Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/1367 17 juli 2013
7200
Uitspraak in de zaak van:
Zwanenberg Food Group B.V., te Almelo, appellante,
gemachtigden: mr. N.J. Helder en mr. G. Danilović, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
het
Productschap Vee en Vlees, verweerder,
Productschap Vee en Vlees, verweerder,
gemachtigden: mr. B.M.J. Kloppenburg en M.H. Makkinje, beiden werkzaam bij verweerder.
1.De procedure
Appellante heeft beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 september 2009, kenmerk JZ/bk/jk/09.00102959.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de bezwaren van appellante gericht tegen een besluit van 15 september 2003, kenmerk uitvoer/mmakkin 010882 (hierna: het terugvorderingsbesluit). Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder aan appellante toegekende restitutie voor de uitvoer van vleesconserven ingetrokken en teruggevorderd.
Verweerder heeft verweer gevoerd.
Op 30 maart 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Nadien is het onderzoek heropend. Aan partijen is bij griffiersbrief gevraagd hun standpunten te kennen te geven over bij het College gerezen vragen. Partijen hebben hierop schriftelijk gereageerd.
Op 29 juni 2012 heeft een tweede zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen.
2.De aanleiding van het geschil
Verweerder heeft aan appellante restituties verstrekt ter zake van uitvoer van door haar geproduceerde vleesconserven. Nadien heeft bij appellante een boekhoudkundige controle plaatsgevonden, de zogeheten '4045‑controle', op grond van Verordening (EG) nr. 4045/89 van de Raad van 21 december 1989 inzake de door de Lid-Staten uit te voeren controles op de verrichtingen in het kader van de financieringsregeling van de afdeling Garantie van het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw en houdende intrekking van Richtlijn 77/435/EEG. Deze controle werd uitgevoerd door de Algemene Inspectiedienst van het toenmalige Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna: AID). Op basis van het daarover opgemaakte controleverslag met verslagnummer 1841/01/011 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de restitutie ten onrechte is toegekend. Volgens verweerder had appellante voor de vleesconserven destijds een andere restitutiecode moeten vermelden. Voor vleesconserven onder die andere restitutiecode is geen restitutietarief vastgesteld.
Mede op basis van dit standpunt heeft verweerder het terugvorderingsbesluit genomen. Het besluit ziet op restitutie die is verleend op aangiften ten uitvoer in het jaar 1998. Bij het besluit heeft verweerder, voor zover hier van belang, de verleende restitutie ingetrokken en het restitutiebedrag van € 43.071,92 teruggevorderd, vermeerderd met wettelijke rente en een sanctie van 50% over de teveel aangevraagde restitutie.
Bij de beslissing op bezwaar heeft verweerder, voor zover hier van belang, dat besluit gehandhaafd.
3.Algemeen rechtskader
3.1
Met ingang van 1 augustus 2008 zijn de Algemene douanewet en de Aanpassingswet Algemene douanewet (hierna: Aanpassingswet) in werking getreden. Ingevolge artikel XLVI, aanhef en onder b, van de Aanpassingswet is de In- en uitvoerwet ingetrokken. Ingevolge artikel XLVII, aanhef en onder a, van de Aanpassingswet, voor zover hier van belang, blijven de bij artikel XLVI ingetrokken wetten, alsmede de daarop berustende bepalingen - met inbegrip van bepalingen van overgangsrecht - van toepassing zoals zij golden voor de inwerkingtreding van deze wet voor zover zij betrekking hebben op de rechten bij uitvoer waarvan de feiten die aanleiding geven tot het ontstaan van de verschuldigdheid van die rechten bij uitvoer zich hebben voorgedaan vóór de dag van inwerkingtreding van deze wet. Nu de beslissing op bezwaar ziet op feiten van vóór 1 augustus 2008, is terecht toepassing gegeven aan de In- en uitvoerwet en de daarop berustende bepalingen.
3.2
Het gemeenschappelijk landbouwbeleid
Het gemeenschappelijk landbouwbeleid is een beleidsterrein, waarop de bevoegdheid is verdeeld tussen de Europese Unie en de lidstaten. De controles op de landbouwers en andere marktdeelnemers worden in beginsel uitgeoefend overeenkomstig de nationale regels. Unierechtelijke bepalingen strekken er voornamelijk toe de kaders aan te geven en een minimum aantal verplichtingen aan de marktdeelnemers op te leggen. Daarnaast is in het belang van de marktdeelnemers de verjaring geregeld. Voor het overige geldt dat de unierechtelijke bepalingen, waaronder die op het gebied van de restituties, ertoe strekken vast te leggen tot welke controles de lidstaten jegens de Unie gehouden zijn. Andere en verdergaande controlehandelingen zijn zonder meer mogelijk. Deze bepalingen strekken er dus niet toe om de gecontroleerden aanspraken te verlenen tegenover de ingevolge nationaal recht met controlebevoegdheden toegeruste instanties. Het College verwijst in dit verband naar de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) van 13 juni 2013 in de zaken C-3/12 (Syndicat OP 84) en C-671/11 e.v. (FranceAgrimer) en de conclusie van de Advocaat-generaal N. Jääskinen in eerstgenoemde zaak.
4.Beoordeling van het geschil
4.1
Verhouding tussen Douane en verweerder
4.1.1
Geschilpunt
Appellante heeft betwist dat verweerder de bevoegdheid heeft een oordeel te geven over de juistheid van de restitutiecodes die zij in de aangiften ten uitvoer heeft vermeld. Volgens haar is die bevoegdheid voorbehouden aan de Douane, ongeacht de bevoegdheidsverdeling zoals die is neergelegd in de Nederlandse regelgeving. Appellante heeft zich daarbij gebaseerd op Europese regelgeving, en met name op artikel 78 van Pro Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek (hierna: CDW). Nu de Douane de juistheid van de in de aangiften ten uitvoer vermelde restitutiecodes - in sommige gevallen na analyse van monsters door het douanelaboratorium - met de mededeling beëindiging verificatie heeft aanvaard, kan verweerder volgens appellante niet jaren later beslissen dat de restitutiecodes toch onjuist waren. Dat zou, aldus appellante, strijdig zijn met het in de Europese regelgeving neergelegde beginsel van scheiding van bevoegdheden, waarbij de bevoegdheden van douaneautoriteiten en betaalorganen strikt van elkaar moeten worden gescheiden. Verweerder had volgens appellante dan ook eerst de Douane om herziening van de aangiften ten uitvoer moeten vragen.
4.1.2
Aangifte ten uitvoer en de rol van de Douane
Alvorens dit geschilpunt te beslechten, roept het College in deze rubriek en onder 4.1.3 eerst het volgende in herinnering.
Een aangifte ten uitvoer moet alle vermeldingen bevatten die nodig zijn voor de toepassing van de bepalingen welke gelden voor de douaneregeling waarvoor de goederen worden aangegeven, zo is bepaald in artikel 62, eerste lid, van het CDW.
Het officiële model van het formulier voor een schriftelijke aangifte is vastgesteld in bijlagen 31 tot en met 34 van Verordening (EEG) nr. 2454/93 van de Commissie van 2 juli 1993 houdende vaststelling van enkele bepalingen ter uitvoering van Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad tot vaststelling van het communautair douanewetboek (hierna: TCDW). Op het formulier is onder meer een vak 'goederencode' opgenomen, waarin het codenummer van het betrokken artikel moet worden vermeld. Die goederencode is de code volgens de gecombineerde nomenclatuur, neergelegd in Verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad van 23 juli 1987 met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief.
Teneinde de juistheid van de door hen aanvaarde aangiften te verifiëren, kunnen de douaneautoriteiten overgaan tot een controle van de aangifte en de daarbij gevoegde documenten, en tot het onderzoek van de goederen en het eventueel nemen van monsters voor analyse of grondige controle, zo volgt uit artikel 68 van Pro het CDW. De resultaten van de verificatie van de aangifte dienen als grondslag voor de toepassing van de bepalingen die gelden voor de douaneregeling waaronder de goederen zijn geplaatst, aldus artikel 71, eerste lid, van het CDW.
Na de vrijgave van de goederen kunnen de douaneautoriteiten ambtshalve of op verzoek van de aangever tot herziening van de aangifte overgaan, zo is bepaald in artikel 78, eerste lid, van het CDW. Ingevolge artikel 78, tweede lid, eerste volzin, van het CDW kunnen de douaneautoriteiten, na de goederen te hebben vrijgegeven en teneinde zich van de juistheid van de vermeldingen in de aangifte te vergewissen, overgaan tot een controle van de handelsdocumenten en -gegevens aangaande de in- of uitvoertransacties ten aanzien van de betrokken goederen en aangaande de handelstransacties die later in verband met deze goederen plaatsvinden. In artikel 78, derde lid, van het CDW is bepaald dat indien uit de herziening van de aangifte of uit de controles achteraf blijkt dat de bepalingen die voor de betrokken douaneregeling gelden, op grond van onjuiste of onvolledige gegevens zijn toegepast, de douaneautoriteiten, met inachtneming van de eventueel vastgestelde bepalingen, de nodige maatregelen nemen om een en ander recht te zetten, rekening houdend met de nieuwe gegevens waarover zij beschikken.
4.1.3
Aanvraag van restitutie en de rol van verweerder
Restitutie wordt op schriftelijk verzoek van de exporteur betaald door de lidstaat op het grondgebied waarvan de douaneformaliteiten bij uitvoer zijn vervuld, aldus artikel 47, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 3665/87 van de Commissie van 27 november 1987 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwprodukten, en ook - met die strekking - artikel 49, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 800/1999 van de Commissie van 15 april 1999 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwproducten, die Verordening nr. 3665/87 heeft vervangen.
Op het document dat bij de uitvoer wordt gebruikt om een restitutie te verkrijgen, moeten alle nodige gegevens voor de berekening van de restitutie worden vermeld, met name onder andere de omschrijving van de producten volgens de voor de restituties gebruikte nomenclatuur. Die nomenclatuur is neergelegd in Verordening (EEG) nr. 3846/87 van de Commissie van 17 december 1987 tot vaststelling van de landbouwproduktennomenclatuur voor de uitvoerrestituties. Ingeval het document de aangifte ten uitvoer is, moet deze eveneens de genoemde gegevens bevatten evenals de vermelding 'restitutiecode', aldus artikel 3, vijfde lid, aanhef en onder a, van Verordening nr. 3665/87.
Verweerder is in Nederland aangewezen als degene die de restitutie verleent. De bevoegdheid van verweerder tot verlening van de restitutie, en ook tot intrekking ervan, wordt niet door appellante bestreden en staat ook overigens voor het College vast. Wat appellante wel bestrijdt is dat verweerder de ruimte heeft om af te wijken van de aangifte ten uitvoer nadat de verificatie door de Douane is beëindigd.
4.1.4
Restitutiecode en goederencode
Vastgesteld moet worden dat de achtcijferige goederencode die ingevolge artikel 62, eerste lid, van het CDW in de aangifte ten uitvoer moet worden vermeld, niet dezelfde is als de twaalfcijferige restitutiecode die moet worden vermeld in het document dat wordt gebruikt om restitutie te verkrijgen, ingevolge artikel 3, vijfde lid, van Verordening nr. 3665/87. Zoals volgt uit artikel 2, eerste lid, van Verordening nr. 3846/87, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1222/96, zijn de drie laatste cijfers een toevoeging aan de goederencode en de aanvullende Taric-code waarmee de post van de restitutienomenclatuur wordt geïdentificeerd. Aldus is de restitutiecode een nadere specificatie, ten behoeve van de vaststelling van het bedrag aan restitutie.
Indien verweerder vaststelt dat de in de aangifte ten uitvoer vermelde restitutiecode niet juist is, kan dat inhouden dat dezelfde goederencode van toepassing is, maar met een andere specificatie. Ook kan het inhouden dat niet alleen de restitutiecode, maar ook de goederencode een andere is. In ieder geval in die laatste situatie zal het oordeel van verweerder een oordeel impliceren over de juistheid van de mededeling beëindiging verificatie door de Douane.
4.1.5
Rol van de Douane bij een onjuiste aangifte ten uitvoer; betekenis van artikel 78 CDW Pro
Zoals het HvJ in het arrest Overland Footwear II van 20 oktober 2005 (zaak C‑468/03, punt 61 e.v.) heeft overwogen, is het een aangever ingevolge artikel 65 van Pro het CDW verboden zijn aangifte te wijzigen na de vrijgave van de goederen. Ingevolge artikel 78 van Pro het CDW bestaat de mogelijkheid dat de douaneautoriteiten een douaneaangifte op een na de vrijgave van de goederen ingediend verzoek van de aangever kunnen herzien. De twee bepalingen voorzien in twee verschillende regelingen die vóór, respectievelijk na de vrijgave van de goederen van toepassing zijn op de wijzigingen die kunnen worden aangebracht in de gegevens die voor de bepaling van de douanewaarde en bijgevolg van de invoerrechten in aanmerking zijn genomen. Op grond van artikel 65 van Pro het CDW kan de aangever zelf zijn douaneaangifte eenzijdig wijzigen, zolang de goederen niet zijn vrijgegeven. Artikel 78 van Pro het CDW voert een restrictievere regeling in. Deze bepaling is van toepassing na de vrijgave van de goederen, op een tijdstip waarop de goederen niet meer kunnen worden aangebracht en de invoerrechten reeds zijn vastgesteld. Daarom belast dat artikel de douaneautoriteiten met de uitvoering van een door de aangever gevraagde herziening, en laat het zowel het principe van die herziening als het resultaat daarvan aan hun beoordeling over (arrest Overland Footwear II, punt 66).
4.1.6
Oordeel van het College over het geschilpunt
Naar aanleiding van hetgeen partijen ten aanzien van dit geschilpunt over en weer beargumenteerd hebben gesteld en geplaatst tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in de rubrieken 4.1.2 en 4.1.3 in herinnering is geroepen, overweegt het College als volgt.
Het normatieve kader, tegen de achtergrond waarvan aanvraag en terugvordering van restitutie als hier aan de orde in de eerste plaats moeten worden bezien, wordt gevormd door Verordening nr. 3665/87. Die verordening schrijft geen regime voor dat in de weg staat aan een bevoegdheidsverdeling tussen Douane en verweerder zoals die hier te lande vorm en inhoud heeft gekregen. Integendeel, artikel 11 van Pro Verordening nr. 3665/87, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2945/94 van de Commissie van 2 december 1994, handelende over onder meer terugvordering van ten onrechte betaalde bedragen, rept niet over 'douaneautoriteit' of 'douaneautoriteiten', maar over 'de bevoegde autoriteiten'. Ook dit duidt er niet op dat de, destijds communautaire, regelgever aldus een dam heeft willen opwerpen tegen een systeem van bevoegdheidsverdeling zoals dat hier te lande, ten tijde hier van belang, tussen Douane en verweerder gestalte had gekregen.
Voorts is het College van oordeel dat het derde lid van artikel 78 van Pro het CDW de Douane weliswaar verplicht om na herziening van de aangifte een en ander recht te zetten, maar deze verplichting moet in de eerste plaats worden gelezen in relatie tot de toegepaste douaneregeling. In dit geval gaat het niet om het rechtzetten van door de Douane onjuist toegepaste bepalingen van de douaneregeling. Uit artikel 78, tweede en derde lid, van het CDW - waarmee in de nadien vastgestelde Verordening nr. 800/1999, die Verordening nr. 3665/87 heeft opgevolgd, ook geen verband wordt gelegd - in onderling verband bezien, valt niet af te leiden dat verweerder slechts tot intrekking van verleende restitutie bevoegd zou zijn nadat de Douane de aangiften ten uitvoer, op basis waarvan de restitutie is verleend, heeft herzien. Een algemeen beginsel dat hier tot een tegengestelde opvatting zou dwingen, zoals door appellante bepleit, heeft het College niet kunnen vinden.
De door appellante in dit verband aangehaalde Verordening (EEG) nr. 386/90 van de Raad van 12 februari 1990 inzake de controle bij de uitvoer van landbouwprodukten die in aanmerking komen voor restituties of andere bedragen, levert niet een overtuigend argument op om het door appellante ingenomen standpunt te volgen. Tegen de opvatting van appellante pleit dat de Verordening onder meer juist voorschrijft dat de betaalorganen een controle moeten uitvoeren op alle elementen van het dossier dat voor de toekenning van het betrokken bedrag bepalend kan zijn. De uitkomst van die controle kan afwijken van datgene wat de Douane eerder heeft geoordeeld.
Ook uit Verordening nr. 4045/89 kan de door appellante gestelde strikte scheiding van bevoegdheden van Douane en verweerder niet worden afgeleid. Met deze verordening is beoogd lidstaten aan te sporen om controles van de handelsdocumenten van ondernemingen die bedragen ontvangen of verschuldigd zijn, aan te scherpen, zoals blijkt uit de derde considerans van de verordening. Dat ingevolge artikel 11, tweede lid, van Verordening nr. 4045/89 de dienst die is belast met de toepassing van de bepalingen van de verordening los moet staan van de dienst die is belast met de betaling van de bedragen of de daaraan voorafgaande controles, moet in dat licht worden gelezen. Geenszins houdt het een beperking in van de controle die verweerder dient uit te voeren, of van zijn oordeel op basis van de uitkomsten ervan.
In hetgeen appellante verder naar voren heeft gebracht, ziet het College evenmin reden voor het oordeel dat verweerder niet ten volle de door Verordening nr. 4045/89 voorgeschreven controle zou moeten uitvoeren en beperkt zou zijn tot hetgeen niet is opgenomen in de aangifte ten uitvoer, waarop de mededeling beëindiging verificatie van de Douane betrekking heeft gehad.
4.1.7
Conclusie over de verhouding tussen Douane en verweerder
Gezien het voorgaande mocht verweerder de beslissing op bezwaar baseren op een eigen oordeel over de juistheid van de restitutiecodes die appellante in de aangiften ten uitvoer heeft vermeld.
4.2
Juistheid van de restitutiecodes
Appellante heeft gesteld dat de restitutiecodes die zij heeft vermeld in de aangiften ten uitvoer, anders dan verweerder heeft gesteld, wel juist waren. Zij heeft daartoe primair aangevoerd dat verweerder ten onrechte niet de analysemethode heeft toegepast die is voorgeschreven voor de bepaling van het vleesgehalte. Subsidiair heeft appellante betoogd dat verweerder te weinig bestanddelen heeft aangemerkt als vlees.
Aan de terugvordering heeft verweerder ook deels ten grondslag gelegd dat de aangiften ten uitvoer op 1.616 kg meer zien dan appellante daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Appellante heeft in beroep de juistheid van deze constatering niet betwist, zodat dit geen bespreking behoeft.
4.2.1
Analysemethode
Appellante heeft betoogd dat verweerder de 4045-controle ten onrechte heeft uitgevoerd op basis van de receptuur. Volgens haar had verweerder de voorgeschreven Kjeldahl-methode moeten toepassen.
Bij Verordening (EG) nr. 2230/96 van de Commissie van 15 november 1996 tot wijziging van de bijlage van Verordening (EEG) nr. 3846/87 tot vaststelling van de landbouwproductennomenclatuur voor de uitvoerrestituties, is de restitutienomenclatuur vastgesteld die op 1 januari 1997 in werking is getreden. Ten tijde van de aangiften ten uitvoer in de periode tot en met 3 maart 1998 gold deze verordening nog. Op de aangiften ten uitvoer in de periode vanaf 4 maart 1998 is van toepassing Verordening (EG) nr. 409/98 van de Commissie van 19 februari 1998 tot wijziging van de bijlage van Verordening (EEG) nr. 3846/87 tot vaststelling van de landbouwproductennomenclatuur voor de uitvoerrestituties. In deze twee restitutienomenclaturen zijn bij de GN-codes die hier aan de orde zijn, twee voetnoten opgenomen In deze voetnoten wordt verwezen naar de analyseprocedure vastgesteld in de bijlage van Verordening (EEG) nr. 1583/89 van de Commissie van 7 juni 1989 betreffende de procedure ter bepaling van het gehalte aan vlees en vet van bepaalde produkten in de sector varkensvlees, en in de bijlage van Verordening (EEG) nr. 226/89 van de Commissie van 26 januari 1989 betreffende de procedure ter bepaling van het gehalte aan vlees van de produkten van de GN-codes 1602 49 11, 1602 49 13, 1602 49 15, 1602 49 19, 1602 49 30 en 1602 49 50. Uit de bijlagen volgt dat het totale vleesgehalte van een product wordt berekend met behulp van het stikstofgehalte, en dat voor de bepaling van het stikstofgehalte van vlees en vleesproducten van de Kjeldahl-methode gebruik dient te worden gemaakt.
Het College stelt met appellante vast dat de Kjeldahl-methode is voorgeschreven ter bepaling van het gehalte aan vlees. Vastgesteld moet echter ook worden dat in punt 1.1 van de bijlagen bij Verordening nr. 1583/89 en bij Verordening nr. 226/89 is vermeld dat voor de analyse homogene en representatieve monsters van het vleesproduct dienen te worden gebruikt. Nu ten tijde van het uitvoeren van de 4045-controle geen monsters meer konden worden genomen, was toepassing van de Kjeldahl-methode niet mogelijk. Naar het oordeel van het College mocht verweerder zich daarom, in navolging van de AID, baseren op de recepten ter bepaling van het gehalte aan vlees.
4.2.2
Recepten 208, 209 en 364
In bijlage 1 bij Verordening (EEG) nr. 3846/87 zoals deze bij Verordening (EG) nr. 2230/96 is gewijzigd voor de periode tot en met 3 maart 1998, en zoals deze vervolgens bij Verordening (EG) nr. 409/98 is gewijzigd voor de periode vanaf 4 maart 1998 – is onder post 1602 opgenomen "Andere bereidingen en conserven, van vlees, van slachtafvallen of van bloed".
Appellante heeft in de aangiften ten uitvoer, voor zover het producten betreft op basis van de recepten 208 en 209, als restitutiecode 1602 41 10 9210 vermeld. In de omschrijving van deze restitutiecode is vermeld: "80 of meer gewichtspercenten vlees en vet bevattend". In de aangiften ten uitvoer voor de producten op basis van recept 364 heeft appellante als restitutiecode 1602 49 19 9120 vermeld. In de omschrijving van deze restitutiecode is vermeld: "80 of meer gewichtspercenten vlees of slachtafvallen, ongeacht van welke soort, spek en vet, ongeacht van welke aard of herkomst daaronder begrepen, bevattend". Het betoog van appellante dat de vleesconserven daadwerkelijk voldoen aan het vleespercentage, is gebaseerd op de stelling dat plasmapoeder moet worden meegerekend, gecombineerd met de stelling dat het productieproces zodanig is dat de onderlinge gewichtsverhouding van de ingrediënten aan het eind anders is dan aan het begin van het productieproces.
Over het betoog van appellante dat plasmapoeder 'vlees of slachtafvallen, spek of vet' is, dan wel 'vlees en vet' is, verwijst het College allereerst naar zijn uitspraak van 28 mei 2003 (www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:CBB:2003:AG1639, overweging 5.2). In die uitspraak heeft het College geoordeeld dat aan het product toegevoegde plasma geen vlees is. Naar het oordeel van het College doet de aan dat oordeel ten grondslag gelegde redenering evenzeer opgeld voor plasmapoeder: plasmapoeder behoort niet tot 'vlees en vet'. Evenzeer kan plasmapoeder niet worden gerekend tot slachtafval. Dat plasmapoeder tijdens het productieproces aan het slachtafval wordt toegevoegd en daarin geheel of gedeeltelijk opgaat, maakt nog niet dat het ook als slachtafval moet worden beschouwd, ook al is het plasmapoeder op zich zelf op basis van vlees geproduceerd. Appellante heeft diverse argumenten naar voren gebracht waarom de overeenkomstige redenering van verweerder onjuist is. Deze argumenten zien echter, voor zover ze niet al zijn betrokken bij de uitspraak van 28 mei 2003, op bloed en niet op plasmapoeder.
In navolging van de uitspraak van 28 mei 2003 ziet het College evenmin reden om het betoog van appellante te volgen dat het productieproces zodanig is dat - ondanks het te lage gehalte aan vlees en vet in de receptuur - de uiteindelijk uitgevoerde vleesconserven wel 80% of meer vlees en vet bevatten. Appellante heeft die stelling namelijk onvoldoende feitelijk onderbouwd en gekwantificeerd. Voor zover appellante zich heeft beroepen op een rapport van TNO van 28 april 2005, dat in haar opdracht is opgesteld, ter onderbouwing van haar stelling dat een gewichtsverlies van 1,5 tot 2,0% optreedt bij afkoeling van het product, acht het College dat onvoldoende. In het rapport wordt ingegaan op het ontstaan van drip en daarbij optredende kenmerken. Vermeld is dat door intensieve bewerkingen een deel van het niet gebonden vocht in mager vlees zal uittreden, wat drip wordt genoemd. De mate waarin dit geschiedt, is afhankelijk van een reeks van factoren en kan oplopen tot 10% van het uitgangsgewicht. Die factoren zijn, zo blijkt uit het rapport, de afmetingen van het te bewerken vlees, de mate van trillingen waaraan het vlees wordt blootgesteld, de snelheid van invriezen, temperatuursschommelingen in het diepgevroren vlees, de snelheid van ontdooien, en de tijd dat het ontdooide vlees in het vleesvocht blijft liggen. Het door appellante in haar beroepschrift algemeen gestelde gewichtsverlies van 1,5 tot 2,0% vindt geen, althans onvoldoende, onderbouwing in het rapport. Het rapport is niet toegespitst op de factoren die spelen bij de productie van de vleesconserven die hier aan de orde zijn, en evenmin op de vraag in hoeverre de tijdens het productieproces ontstane drip niet in het uiteindelijke product terechtkomt.
4.2.3
Conclusie voor de juistheid van de restitutiecodes
Gezien het voorgaande heeft verweerder terecht geoordeeld dat appellante in de aangiften ten uitvoer onjuiste restitutiecodes heeft vermeld. De restitutie is daarom onverschuldigd betaald. Verweerder was krachtens artikel 9, tweede lid, In- en uitvoerwet tot terugvordering bevoegd.
Het College dient vervolgens te beoordelen of verweerder er rechtens van af had behoren te zien om van bedoelde bevoegdheid tot terugvordering gebruik te maken.
4.3
Opgewekt vertrouwen
Het betoog van appellante komt erop neer dat verweerder haar niet kan tegenwerpen onjuiste restitutiecodes te hebben opgegeven, omdat AID, Douane en verweerder eerder andere standpunten hebben ingenomen.
Het betoog gaat ten aanzien van AID en Douane niet op, reeds omdat verweerder het bevoegde orgaan voor de toekenning en terugvordering van restitutie is en verweerder zich een eigen oordeel daarover dient te vormen, zij het mede op basis van documenten van AID en Douane. Een standpunt van AID en Douane kan aldus niet aan verweerder worden tegengeworpen.
Het betoog van appellante gaat ook ten aanzien van verweerder niet op. Appellante beroept zich daarbij op zogeheten aansturingsbrieven waaruit appellante het impliciete standpunt van verweerder construeert over de bestanddelen die moeten worden meegerekend bij de bepaling of wordt voldaan aan de norm van 80%. Vastgesteld moet worden dat de aansturingsbrieven dateren van na de aangiften ten uitvoer, zodat deze appellante in ieder geval niet hebben aangezet om in de aangiften ten uitvoer een onjuiste restitutiecode te vermelden. Voor zover appellante betoogt dat zij aan de aansturingsbrief die haar naar aanleiding van het onderhavige controleverslag van de AID is gestuurd, de gerechtvaardigde verwachting mocht ontlenen dat verweerder niet meer tot terugvordering zou overgaan, en dat die verwachting moet worden gehonoreerd, overweegt het College als volgt. In de brief van 20 november 2002 heeft verweerder, onder verwijzing naar het controleverslag van de AID, vermeld dat hij op basis van de toen voorhanden zijnde informatie heeft besloten dat recept 364 in overeenstemming is met de aangegeven restitutiecode. Verder heeft verweerder in de brief vermeld dat hij voornemens is om ten aanzien van de recepten 208 en 209, alsmede met betrekking tot de niet-uitgevoerde 1.616 kg, de uitbetaalde restitutie terug te vorderen en een sanctie op te leggen. Appellante werd in de brief in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Vervolgens heeft verweerder in het terugvorderingsbesluit overwogen dat bij nacontrole is gebleken dat recept 364 niet in overeenstemming is met de aangegeven restitutiecode, omdat er ten onrechte van is uitgegaan dat plasma meetelt voor het vleespercentage, en dit volgens de nomenclatuur niet kan. Het College is van oordeel dat de mededeling van verweerder over recept 364 in de brief van 20 november 2002 door de vermelding "op basis van de nu voorhanden zijnde informatie" een dermate voorlopig karakter heeft, dat de aansturingsbrief niet eraan in de weg stond dat verweerder alsnog ook in zoverre tot terugvordering overging.
4.4
Verjaring
Appellante heeft betoogd dat het terugvorderingsbesluit niet mocht worden genomen, omdat het recht tot terugvordering is verjaard. Verweerder stelt dat de verjaring gestuit is door de toezending op of omstreeks 11 april 2001 van het rapport van de AID.
4.4.1
Criterium voor stuiting
Het HvJ heeft in zijn arrest van 24 juni 2004 inzake Herbert Handlbauer GmbH (zaak C‑278/02) uitgesproken dat artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen rechtstreeks van toepassing is in de lidstaten, daaronder begrepen op het gebied van de restituties bij uitvoer van landbouwproducten. Zulks bij gebreke van specifieke bepalingen in de betreffende restitutieverordeningen; dergelijke bepalingen zijn eerst bij de hier nog niet toepasselijke Verordening (EG) nr. 800/1999 tot stand gekomen
.
.
In artikel 3, eerste lid, eerste alinea, Verordening nr. 2988/95 is bepaald dat de verjaringstermijn van de vervolging vier jaar bedraagt vanaf de datum waarop de in artikel 1, eerste lid, bedoelde onregelmatigheid is begaan.
Ter beoordeling staat dan vervolgens of de verjaringstermijn van vier jaar is gestuit door onderzoekshandelingen naar de onregelmatigheden. De verjaring van de vervolging wordt namelijk ingevolge artikel 3, eerste lid, derde alinea, Verordening nr. 2988/95 gestuit door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. In het arrest Handlbauer (punt 40) heeft het HvJ beklemtoond dat verjaringstermijnen in het algemeen dienen ter bevordering van de rechtszekerheid. Die functie kan echter niet volledig worden vervuld, indien de in artikel 3, lid 1, van Verordening nr. 2988/95 bedoelde verjaringstermijn kan worden gestuit door elke algemene controlehandeling van de nationale overheid, zonder dat er een verband bestaat met verdenkingen van onregelmatigheden die betrekking hebben op voldoende nauwkeurig omschreven handelingen. In punt 69 van het arrest SGS Belgium van 28 oktober 2010 (zaak C-367/09) heeft het HvJ overwogen dat wanneer de nationale autoriteiten een persoon een verslag overleggen waaruit blijkt dat er sprake is van een onregelmatigheid waartoe hij in samenhang met een specifieke verrichting zou hebben bijgedragen, en hem verzoeken om aanvullende informatie over die verrichting of hem in samenhang met die verrichting een sanctie opleggen, deze autoriteiten daarmee voldoende nauwkeurige handelingen tot onderzoek of vervolging van de onregelmatigheid verrichten in de zin van artikel 3, eerste lid, derde alinea, van Verordening nr. 2988/95. In het arrest Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre van 21 december 2011 (zaak C-465/10, punt 62) heeft het HvJ geoordeeld dat de toezending van een controleverslag aan de begunstigde van de subsidie waarin de schending van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten wordt vastgesteld en de nationale instantie wordt aangespoord om dienovereenkomstig de uitgekeerde bedragen terug te vorderen, een voldoende nauwkeurige handeling tot onderzoek of vervolging van de 'onregelmatigheid' vormt in de zin van artikel 3, eerste lid, derde alinea, van Verordening nr. 2988/95. Uit de overwegingen in het arrest Handlbauer (punten 32-34 en 41-42) maakt het College op, dat naar het oordeel van het HvJ onder de verjaring van de vervolging uitdrukkelijk ook de verjaring van de verplichting tot terugbetaling van een onverplicht betaalde restitutie is begrepen.
In het controleverslag van de AID is, samengevat, geoordeeld dat recepten 208, 209 en 364 niet voldeden aan de norm van 80%. Ook blijkt uit het controleverslag en de daarbij gevoegde specificatie dat een hoeveelheid schouderham van 1.616 kg niet is geleverd, terwijl daarvoor wel aangifte ten uitvoer is gedaan. De conclusie van het controleverslag is dat, behoudens de geconstateerde afwijkingen, akkoord gegaan kan worden met de in het EOGFL begrotingsjaar 97/98 door appellante in het kader van de financieringsregeling van de Afdeling garantie verrekende bedragen.
Het College is van oordeel dat de kennisgeving aan appellante van het controleverslag van de AID de verjaring heeft gestuit, nu in het controleverslag voldoende nauwkeurig is omschreven welke onregelmatigheden zijn geconstateerd. Dat het controleverslag afkomstig is van de AID en niet van verweerder, zoals appellante heeft aangestipt, kan daaraan niet afdoen, zoals het College eerder heeft geoordeeld in de uitspraak van 8 maart 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AV5872, overweging 5.8). De AID was destijds het orgaan dat in Nederland 4045-controles uitvoerde en verweerder op de hoogte bracht van de uitslag van de controles, op basis waarvan verweerder vervolgens kon besluiten tot terugvordering. Dat de AID als controlerend orgaan alleen vaststelde dat appellante ten onrechte restitutie had ontvangen en niet degene was die bevoegd was tot daadwerkelijke terugvordering ervan, maakt - in lijn met het arrest Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre - niet dat met de toezending van het controleverslag van de AID aan appellante de verjaringstermijn niet zou zijn gestuit.
Gezien het voorgaande is het recht tot terugvordering niet verjaard.
4.5
Sanctie
Appellante heeft zich gericht tegen de sanctie van 50% die verweerder haar heeft opgelegd.
Ingevolge artikel 11, eerste lid, onder a, van Verordening nr. 3665/87, voor zover en ten tijde hier van belang, is, wanneer is vastgesteld dat een exporteur een hogere uitvoerrestitutie heeft gevraagd dan de geldende, de verschuldigde restitutie voor de betreffende uitvoer gelijk aan de geldende restitutie voor de werkelijke uitvoer, verminderd met een bedrag dat gelijk is aan de helft van het verschil tussen de gevraagde restitutie en de geldende restitutie voor het daadwerkelijk uitgevoerde product. De in het eerste alinea onder a bedoelde sanctie wordt niet toegepast, indien het een door de bevoegde autoriteit erkende klaarblijkelijke vergissing inzake de gevraagde restitutie betreft.
Nu, zoals hiervoor is overwogen, geen sprake is van een vergissing van de bevoegde autoriteit, ziet het College geen reden waarom verweerder in dit geval de sanctie van 50% niet aan appellante moest opleggen.
4.6
Wettelijke rente
Appellante heeft zich gericht tegen de berekening van rente over het teveel ontvangen bedrag aan restitutie en de opgelegde sanctie.
Op grond van artikel 11, derde lid, van Verordening nr. 3665/87, voor zover hier en ten tijde van belang, is de begunstigde verplicht, indien een restitutie ten onrechte is betaald, de ten onrechte ontvangen bedragen terug te betalen, waaronder begrepen de overeenkomstig lid 1, eerste alinea, geldende sanctiebedragen, vermeerderd met een rente over het tussen de betaling en de terugbetaling verstreken tijdvak. De toe te passen rentevoet wordt vastgesteld naar nationaal recht; de rentevoet mag evenwel niet lager zijn dan die welke wordt toegepast voor terugvorderingen van bedragen in het kader van nationale regelingen. Wanneer betalingen ten onrechte zijn gedaan als gevolg van een vergissing van de bevoegde autoriteit, is geen rente verschuldigd of wordt hooguit een door de lidstaat vast te stellen bedrag betaald dat met het ten onrechte behaalde voordeel overeenkomt.
Het College stelt vast dat nu geen sprake is van een vergissing van de bevoegde autoriteit, appellante rente is verschuldigd over zowel het bedrag aan restitutie, als over het sanctiebedrag. Het College ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen reden waarom verweerder door de rente te berekenen op grond van de rentevoet zoals neergelegd in de algemene maatregel van bestuur als bedoeld in de artikelen 6:119, 6:119a en 6:120 BW, heeft gehandeld in strijd met artikel 11 van Pro Verordening nr. 3665/87. Dat deze algemene maatregel van bestuur niet specifiek betrekking heeft op situaties als hier aan de orde is, is daarbij niet relevant.
4.7
Overschrijding redelijke termijn
De vraag of de redelijke termijn is overschreden, zoals appellante heeft betoogd en dat zij ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek om schadevergoeding, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van appellante gedurende de gehele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellante, zoals ook uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens naar voren komt.
Sinds de ontvangst door verweerder op 16 oktober 2003 van het bezwaarschrift tegen het besluit van 15 september 2003, is ten tijde van deze uitspraak van het College bijna tien jaar verstreken. Van dit tijdsverloop heeft de behandeling van het bezwaar door verweerder bijna zes jaar geduurd en heeft de behandeling van het beroep door het College, vanaf de ontvangst van het beroepschrift op 6 november 2009, bijna vier jaar geduurd.
Naar het oordeel van het College is in beginsel een totale lengte van de procedure - voor de behandeling van het bezwaar en vervolgens het beroep bij het College - van drie jaar nog redelijk te achten. Hierbij is ervan uitgegaan dat de behandeling van het bezwaar ten hoogste één jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste twee jaar in beslag neemt. Hieraan kan, ook al zijn er bijzondere omstandigheden aan te wijzen, het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn zowel in de bestuurlijke als in de rechterlijke fase is geschonden.
Gelet hierop moet nog worden beslist op het verzoek van appellante om schadevergoeding met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn in de bestuurlijke en rechterlijke fase. Dit geeft aanleiding om het onderzoek met toepassing van - hier nog - artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te heropenen ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevraagde schadevergoeding. Met toepassing van artikel 8:26 van Pro de Awb stelt het College de Staat der Nederlanden (Minister van Veiligheid en Justitie) in de gelegenheid als partij aan de procedure deel te nemen.
4.8
Slotsom
Gezien het voorgaande verklaart het College het beroep ongegrond. Het onderzoek zal worden heropend wat betreft de gevraagde schadevergoeding.
Voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten van appellante ziet het College geen reden.
5.De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevraagde schadevergoeding in verband met de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn in de bestuurlijke en rechterlijke fase, en merkt tevens de Staat der Nederlanden (de Minister van Veiligheid en Justitie) aan als partij in die procedure.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, mr. W.E. Doolaard en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2013.
w.g. R.R. Winter w.g. M.B.L. van der Weele