5. De beoordeling van het geschil
5.1 Naar aanleiding van het betoog van verweerster dat het gebruik van de term “voormalig” orthodontisten in het beroepschrift van NMT c.s. er wellicht op duidt dat een aantal op de lijst bij het beroepschrift vermelde orthodontisten ten tijde van belang niet waren ingeschreven in het register, zodat hun beroepen niet-ontvankelijk zouden zijn, wijst het College erop dat NMT c.s. ter zitting desgevraagd te kennen hebben gegeven dat niet kan worden uitgesloten dat sommige individuele appellanten op enig tijdstip vanaf 1 juli 2007 tot 1 juli 2009 niet in het orthodontistenregister ingeschreven zijn geweest, maar dat hierover geen duidelijkheid bestaat. Het College ziet hierin evenwel onvoldoende aanleiding aan te nemen dat een of meer appellanten geen belanghebbende is of zijn bij de in geding zijnde tariefbeschikkingen.
5.2 Bij de hiervoor genoemde uitspraak van 18 december 2008 heeft het College de in bezwaar tegen de tariefbeschikking van 21 mei 2007 genomen besluiten van 21 februari 2008 en 26 maart 2008 vernietigd op de grond dat verweerster het ingezette onderhandelingstraject dat tot tariefstelling had moeten leiden, niet had mogen verlaten zonder met appellanten in overleg te treden over de verder te volgen procedure, in het bijzonder over de wenselijkheid om van een normatieve vaststelling van het praktijkkostendeel over te stappen naar een feitelijke vaststelling en de gegevens die in dat kader een voldoende basis zouden kunnen vormen. Door dat niet te doen, heeft verweerster in strijd met het rechtszekerheids- en het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld. Bovendien ontbeerden de destijds bestreden besluiten een voldoende draagkrachtige motivering, omdat verweerster gegevens die zij voorheen onvoldoende achtte kennelijk wel toereikend heeft gevonden om de door haar beoogde tariefaanpassing te realiseren, zonder dat de beschikbare gegevens zich er zonder meer toe leenden uit te gaan van gemiddelden.
In de thans bestreden besluiten heeft verweerster, opnieuw beslissend op de bezwaren en tevens beslissend op de bezwaren van appellanten tegen de tariefbeschikkingen met ingangsdata 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009, de tarieven per 1 juli 2009 vastgesteld.
5.3 Verweerster heeft uiteengezet dat zij na de uitspraak van 18 december 2008 ervoor heeft gekozen om in overleg te treden met partijen om te komen tot een oplossing, welk overleg (zoals hiervoor vermeld onder 2.2) heeft plaatsgevonden van januari tot en met april 2009. Het College stelt vast dat NMT en ANT zich tegen deze benadering niet hebben verzet en aan het overleg hebben deelgenomen. Toen het overleg niet leidde tot een door alle partijen gesteund resultaat, terwijl nog slechts sprake was van een gering verschil in de standpunten van verweerster enerzijds en orthodontisten anderzijds, is verweerster overgegaan tot het nemen van de bestreden besluiten. Verweerster heeft in deze omstandigheden naar het oordeel van het College in redelijkheid op de bezwaren kunnen beslissen voordat de uitkomsten van een nader onderzoek naar huisvestings- en financieringslasten en bovennormatieve tijdbesteding bekend waren. De aanname van verweerster dat het nog geruime tijd zou kunnen duren voordat de onderzoeksresultaten bekend zouden zijn en de daaruit voortvloeiende keuze om, hangende het onderzoek, op de bezwaren te beslissen door vaststelling van maximumtarieven die dicht liggen bij de tarieven waarover bijna overeenstemming was bereikt en die zouden gelden per 1 juli 2009, acht het College, gezien de voorgeschiedenis, aanvaardbaar. Voorts ontneemt één en ander aan de bestreden besluiten niet het karakter van heroverweging van de tariefbeschikkingen. De vergelijking die appellanten maken met voormelde uitspraak van 27 mei 2009 gaat niet op. Anders dan in die zaak waren in het voorliggende geval op basis van eerder uitgevoerde onderzoeken en het overleg tussen betrokken partijen, voldoende gegevens voorhanden om tot onderbouwde tarieven te komen.
5.4 Ten aanzien van de stelling van appellanten dat bij gebrek aan gegevens die de tariefverlaging per 1 juli 2007 – die doorwerkt in alle navolgende tariefbeschikkingen – kunnen dragen, moet worden teruggekeerd naar de uitgangspunten van voor die datum, overweegt het College als volgt. Verweerster heeft, in afwachting van de resultaten van het ingestelde onderzoek, de vaststelling van de maximum tarieven orthodontie per 1 juli 2009 voor wat betreft de elementen huisvesting- en financieringslasten en bovennormatieve tijdsbesteding gebaseerd op de normatieve benadering van de praktijkkosten en de rekennorm zoals die tot 1 juli 2007 is gevolgd en vervolgens ingevuld aan de hand van middeling van het kostenniveau zoals dat door de orthodontisten is onderbouwd via het memo van Deloitte van 13 mei 2008 en de benadering van verweerster op basis van de gegevens uit 2001. Voor de gestelde bovennormatieve tijdsbesteding heeft verweerster naar aanleiding van de aanvullende rapportage haar aanvankelijk oordeel bijgesteld en geconcludeerd dat de omzetontwikkeling niet alleen kon worden geweten aan productiviteitsverbetering, maar ook kon worden toegeschreven aan overwerk. In aanmerking nemend dat het overleg is spaak gelopen op een gering verschil met het door NMT en ANT gewenste resultaat, kon verweerster de nieuwe beslissing in redelijkheid baseren op de informatie die haar op dat moment ter beschikking stond. Op basis van die informatie is een terugkeer naar de tariferingsuitgangspunten van voor 1 juli 2007 naar het oordeel van het College niet verenigbaar met het uitgangspunt van tariefregulering, te weten dat het tarief appellanten in staat moet stellen hun kosten terug te verdienen en een redelijk inkomen te genereren.
5.5 De stelling van ANT c.s. dat de bestreden besluiten in strijd zijn met het EVRM, meer in het bijzonder artikel 1 van het Eerste Protocol bij dit verdrag, volgt het College niet. Verwezen wordt naar hetgeen daaromtrent is overwogen in de uitspraak van 18 december 2008, onder 5.2.5.
5.6 Ten aanzien van de stelling van appellanten dat verweerster in strijd met artikel 7:11 Awb heeft nagelaten een beslissing te nemen ter zake van de hoogte van de tarieven per 1 juli 2007, 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009 door vaststelling van het juiste tariefniveau per die data, overweegt het College als volgt.
Verweerster heeft in de bestreden besluiten het tariefniveau per 1 juli 2009 bepaald en de tarieven per 1 juli 2007, 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009 in stand gelaten. Naar het oordeel van het College behoeft deze gang van zaken op zichzelf niet strijdig te zijn met tekst of strekking van de Wmg of met het in de Awb neergelegde beginsel van volledige heroverweging in bezwaar. In tariefgeschillen op grond van de Wmg waarin bij de beslissing op bezwaar tot hogere tarieven wordt gekomen, is immers doorgaans de mogelijkheid aanwezig dat in de nieuwe tarieven, voor zover dat nodig is, een compensatie wordt verdisconteerd ter zake van de voordien gemiste tariefopbrengsten. In het voorliggende geval is hiervan afgezien, omdat - aldus verweerster - dit zou leiden tot een (tijdelijke) tariefstijging vanaf 1 juli 2009 van 26%, hetgeen verweerster uit een oogpunt van consumentenbelang niet aanvaardbaar acht. Daarnaast heeft volgens verweerster het met terugwerkende kracht in rekening brengen van (aanzienlijk) hogere tarieven bij patiënten geen realiteitsgehalte. Deze argumenten zijn op zichzelf niet gemotiveerd door appellanten bestreden.
Het College overweegt dat, wat er ook zij van deze weergegeven argumenten van verweerster om niet over te gaan tot verdiscontering in de tarieven per 1 juli 2009 en evenmin tot aanpassing van de tarieven per de genoemde, tussenliggende data, één en ander onverlet laat dat verweerster zich bij de bestreden besluiten in het geheel niet heeft uitgelaten over de juistheid van de per 1 juli 2007, 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009 vastgestelde tarieven. Naar het oordeel van het College bestond hiertoe wel degelijk aanleiding, aangezien zonder zodanige uitlating, waarbij appellanten ontegenzeglijk financieel belang kunnen hebben, niet kan worden gesproken van een volledige heroverweging van de in bezwaar bestreden tariefbeslissingen. Het College acht in dit verband tevens van belang dat verweerster ter zitting desgevraagd te kennen heeft gegeven dat, gelet op hetgeen is overwogen in de uitspraak van 18 december 2008, niet is vol te houden dat de tarieven in de periode van 1 juli 2007 tot 1 juli 2009 juist zijn vastgesteld.
De bestreden besluiten komen gelet hierop wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:11 Awb in aanmerking voor vernietiging. Verweerster zal worden opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van appellanten.
5.7 Verweerster zal bij het nemen van een nieuwe beslissing op de bezwaren van appellanten moeten onderzoeken of de per 1 juli 2007, 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009 vastgestelde tarieven juist zijn. Daarbij kan verweerster mede acht slaan op eventueel na het nemen van de bestreden besluiten of na de onderhavige uitspraak beschikbaar gekomen gegevens. Het College wijst er in dit verband op dat partijen kort voor de zitting - te weten bij brieven van 26 en 27 april 2012 nadere stukken in het geding hebben gebracht. Verweerster heeft verwezen naar op 28 juli 2010 bekendgemaakte resultaten van het in de bestreden besluiten aangekondigde nader onderzoek naar de orthodontietarieven en naar op 14 april 2011 bekend geworden resultaten van een gevoeligheidsanalyse. Hieruit kan volgens verweerster worden opgemaakt dat de tarieven voor orthodontie (al geruime tijd) te hoog waren. Bedoelde resultaten hebben ertoe geleid dat de orthodontietarieven per 1 juli 2011 met 16% zijn verlaagd. Een tweede verlaging - met eveneens 16% - zou in januari 2012 volgen, maar heeft geen doorgang gevonden vanwege het per die datum gestarte experiment met vrije tarieven in de mondzorg. Volgens verweerster is voorts uit het rapport “Toegankelijkheidsonderzoek orthodontie” van februari 2012, waarin de resultaten zijn neergelegd van onderzoek naar de toegankelijkheid van orthodontie na de tariefsverlaging van 1 juli 2011, duidelijk dat die toegankelijkheid niet in het geding is.
Appellanten hebben tegen de tariefsverlaging per 1 juli 2011 bezwaar gemaakt bij verweerster, welke bezwaren ten tijde van de sluiting van het onderzoek in de voorliggende zaken nog aanhangig waren. In deze bezwaren hebben appellanten zich op het standpunt gesteld dat de tariefsverlaging niet naar behoren is onderbouwd.
5.8 Verweerster zal deze gegevens en hetgeen daar door appellanten tegenin is gebracht bij het nemen van nieuwe beslissingen op bezwaar kunnen betrekken om te bepalen of de per 1 juli 2007, 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009 vastgestelde tarieven juist zijn. In het geval de conclusie is dat deze tarieven niet juist (te laag) zijn, zal verweerster bovendien moeten beoordelen welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden. Gelet op de discussie zoals die sinds de tariefsverlaging per 1 juli 2011 is gevoerd, zou een eventueel te verdisconteren “inhaal” in de tarieven, naar het zich laat aanzien, niet zozeer resulteren in een verhoging van tarieven per latere datum, als wel in een geringere verlaging daarvan.
De mogelijkheden die verweerster in dit verband heeft bij het nemen van nieuwe beslissingen op bezwaar, eventueel verbonden met nog te nemen tariefbeslissingen per latere data, hebben het College ertoe geleid niet te trachten het geschil finaal te beslechten.
5.9 Concluderend brengt het vorenstaande met zich dat de beroepen gegrond zijn, omdat verweerster zich bij de bestreden besluiten niet heeft uitgelaten over de juistheid van de tarieven per 1 juli 2007, 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009. De bestreden besluiten zullen dan ook worden vernietigd.
5.10 Er bestaat aanleiding verweerster te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld voor NMT c.s en voor ANT c.s. ieder afzonderlijk op
€ 644,--, beide op basis van 2 punten tegen een waarde van € 322,-- per punt, zijnde het voor beroepen die vóór 1 oktober 2009 zijn ingediend, geldende tarief.