Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 12/161, 12/163 en 12/165 5 november 2012
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak in de zaken van:
1. Tele2 Nederland B.V., te Diemen (hierna: Tele2) en T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag (hierna: T-Mobile),
gemachtigden: mr. P. Burger en mr. R.D. Chavannes, beiden advocaat te Amsterdam;
2. YouCa B.V., te Rotterdam (hierna: YouCa),
gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat te Amsterdam;
3. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (hierna: KPN),
gemachtigden: mr. J.K de Pree en mr. I.F. Kieft, beiden advocaat te Amsterdam;
hierna ook gezamenlijk aangeduid als: appellanten,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigde: mr. J. Bootsma en mr. B.J. Drijber, beiden advocaat te Den Haag,
aan welk geding tevens als derde-partijen deelnemen:
- Ziggo B.V., te Utrecht (hierna: Ziggo),
gemachtigden: mr. drs. W. Knibbeler en mr. N. Lorjé, beiden advocaat te Amsterdam;
- UPC Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: UPC),
gemachtigde: mr. P. Glazener, advocaat te Amsterdam;
- Delta N.V. en Delta Kabelcomfort Netten B.V., te Middelburg (hierna: Delta),
gemachtigde: mr. A.R. Bosman, advocaat te Brussel (België);
- CAIW Diensten B.V., te Naaldwijk (hierna: CAIW),
gemachtigde: mr. S. Sanders, advocaat te Utrecht.
1. De procedure
Bij besluiten van 22 december 2011 heeft OPTA de verzoeken van appellanten tot het nemen van een marktanalysebesluit terzake van de televisiemarkt op basis van artikel 6a.2 in verbinding met artikel 6a.1 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) afgewezen. Tele2 en T Mobile hebben gezamenlijk bij brief van 30 januari 2012, bij het College binnengekomen op gelijke datum, beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd als AWB 12/161. YouCa heeft bij brief van 30 januari 2012, bij het College binnengekomen op gelijke datum, beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd als AWB 12/163. KPN heeft bij brief van 31 januari 2012, bij het College binnengekomen op gelijke datum, beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd als AWB 12/165. Appellanten hebben de gronden van de beroepen aangevuld.
Bij brief van 26 juni 2012 heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Ten aanzien van de vertrouwelijke versies van een aantal van deze gedingstukken heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Bij brief van 8 augustus 2012 heeft OPTA de mededeling inzake beperking van de kennisneming met betrekking tot enkele gedingstukken ingetrokken. Van deze stukken heeft OPTA een nieuwe openbare versie aan het College en partijen toegezonden. Op 13 augustus 2012 heeft het College beslist dat de beperking van de kennisneming van de overige gedingstukken gerechtvaardigd is. Partijen hebben schriftelijk laten weten erin toe te stemmen dat het College mede op grondslag van deze gedingstukken, uitspraak doet.
Bij brief van 8 augustus 2012 heeft OPTA een verweerschrift toegezonden.
Partijen hebben nadien zienswijzen en andere schriftelijke stukken ingediend die geen nadere vermelding behoeven.
Op 19 september 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Van de zijde van appellanten heeft tevens het woord gevoerd dr. L.A.W. Tieben, werkzaam bij SEO Economisch Onderzoek (hierna: SEO).
2. De grondslag van het geschil
2.1 Overweging 5 van de considerans bij de Aanbeveling van de Commissie van de Europese Unie (hierna: de Commissie) van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (PbEU L 344/65; hierna: Aanbeveling), luidt:
"Bij de aanwijzing van de markten die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, dienen de volgende cumulatieve criteria te worden gehanteerd. Het eerste criterium is de aanwezigheid van hoge toegangsbelemmeringen die niet van voorbijgaande aard zijn. Deze kunnen een structureel, wettelijk of regelgevend karakter hebben. Gezien het dynamische karakter en functioneren van elektronischecommunicatiemarkten moet bij het uitvoeren van een prospectieve analyse voor het aanwijzen van de relevante markten die voor regelgeving ex ante in aanmerking komen, echter ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat toegangsbelemmeringen binnen de relevante tijdshorizon worden overwonnen. Daarom staat het tweede criterium slechts de aanwijzing toe van markten waarvan de structuur niet neigt naar een daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon. De toepassing van dit criterium houdt in dat moet worden nagegaan wat de stand van zaken op concurrentiegebied is 'achter' de toegangsbelemmeringen. Het derde criterium is dat toepassing van het mededingingsrecht alleen het marktfalen in kwestie niet voldoende zou verhelpen."
In de Tw is, voor zover hier van belang, bepaald:
"Artikel 6a.1
1. Het college [van OPTA; toevoeging College] bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)
2. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is, of indien dit voortvloeit uit artikel 6a.4.
3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid, bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk (…).
(…)
Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen (…) beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
(…)
Artikel 6a.4
1. Uiterlijk binnen drie jaar nadat een besluit als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, inzake het opleggen of in stand houden van verplichtingen met betrekking tot een onderneming die beschikt over een aanmerkelijke macht op een relevante markt in werking is getreden, besluit het college op grond van:
a. artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel b, om deze verplichtingen in stand te houden, of
b. de artikelen 6a.2, eerste lid, onderdeel c, of 6a.3 om deze verplichtingen in te trekken.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij uitspraak van 18 augustus 2010 (www.rechtspraak.nl; LJN: BN4243) heeft het College de vier marktanalysebesluiten omroep van OPTA van 5 maart 2009 (hierna gezamenlijk: het omroepbesluit 2009) vernietigd.
- Op 21 oktober 2010 heeft OPTA aan marktpartijen een vragenlijst gestuurd met betrekking tot aanbodsubstitutie tussen losse diensten en bundels. OPTA heeft hierop reacties ontvangen van UPC, Ziggo, CAIW, Tele2, Delta, KPN en T-Mobile.
- Tussen eind november 2010 en eind januari 2011 heeft OPTA bilateraal met zowel actieve aanbieders in televisiedistributie, contentaanbieders als enkele potentieel toetredende partijen gesproken over hun visie op marktontwikkelingen en hun plannen.
- In december 2010 heeft OPTA kwantitatieve en feitelijke informatie opgevraagd van reeds actieve televisieaanbieders.
- Op 25 januari 2011 heeft OPTA marktpartijen uitgenodigd om een Industry Group bijeenkomst bij te wonen. Het onderwerp dat op de agenda stond was de marktafbakening van de consumentenmarkten en betrof de afbakening van de retailmarkten voor televisie-, vaste telefonie- en internetdiensten. Tijdens deze bijeenkomst is ook gesproken over onderwerpen als bundeling, geografische aspecten en nieuwe ontwikkelingen in de telecommunicatiemarkten.
- Op 16 juni 2011 heeft OPTA het conceptoordeel Analyse Televisie voorgelegd aan de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). NMa heeft bij brief van 21 juni 2011 omtrent het conceptoordeel advies uitgebracht. Het advies luidt:
“De NMa onderschrijft de door OPTA gehanteerde marktafbakening van de levering van analoge en digitale televisiediensten in standaardpakketten, al dan niet met plus- en themapakketten, televisiediensten op aanvraag en in bundels met andere elektronische communicatiediensten, via aansluitingen op kabelnetwerken, DSL-netwerken, glasvezelnetwerken, satelliet en digitale ether op nationaal of op regionaal niveau. De NMa kan zich vinden in de conclusies van het conceptoordeel.”
- Op 23 juni 2011 heeft OPTA het conceptoordeel Analyse Televisie bekend gemaakt en belanghebbenden in de gelegenheid gesteld hun schriftelijke zienswijzen hierop kenbaar te maken. Tevens zijn partijen in de gelegenheid gesteld om hun zienswijzen mondeling naar voren te brengen tijdens een hoorzitting op 15 augustus 2011.
- Appellanten hebben hun zienswijze op het conceptoordeel ingediend en tevens OPTA verzocht om een besluit tot aanwijzing en regulering van de relevante televisiemarkten.
- Op 10 november 2011 heeft OPTA het conceptoordeel ter notificatie voorgelegd aan de Commissie. Op 12 december 2011 heeft de Commissie gereageerd dat zij de notificatie heeft onderzocht en geen opmerkingen heeft.
- Op 20 december 2011 heeft OPTA haar definitieve Oordeel Analyse Televisie gepubliceerd (hierna: Analyse). De conclusie hiervan luidt als volgt:
“5 Conclusie van het oordeel
343. Het college [van OPTA; toevoeging College] heeft in hoofdstuk 3 geconcludeerd dat de relevante televisiemarkt voor deze analyse bestaat uit de levering van analoge en digitale televisiediensten in standaardpakketten, al dan niet in combinatie met plus- en themapakketten, televisiediensten op aanvraag en in bundels met andere elektronische communicatiediensten, via aansluitingen op kabelnetwerken, kopernetwerken, glasvezelnetwerken, satelliet en digitale ether. Het college heeft geconcludeerd dat de eindconclusie van dit oordeel in het geval van een regionale marktafbakening (het verzorgingsgebied van het kabelbedrijf) hetzelfde is als in het geval van een nationale marktafbakening, en de geografische marktafbakening dus geen invloed uitoefent op het eindoordeel.
344. Het college concludeert dat de televisiemarkt op dit moment niet voor ex-anteregulering in aanmerking komt, omdat deze markt naar zijn mening niet voldoet aan de drie-criteriatoets, zoals neergelegd in de Aanbeveling relevante markten van de Commissie.
345. Het college heeft niet zonder meer kunnen vaststellen dat op deze markt sprake is van hoge toegangsbelemmeringen van niet-voorbijgaande aard (het eerste criterium). Het college heeft met betrekking tot het eerste criterium geconcludeerd dat er nog wel sprake is van hoge toetredingsdrempels, maar dat er tegelijkertijd sprake is van een verlaging van deze toetredingsdrempels.
346. Aan het tweede criterium van de drie-criteriatoets is echter naar het oordeel van het college niet voldaan. De concurrentie ontwikkelt zich sneller dan het college in zijn analyse van 2009 had verondersteld. Het college verwacht dat de televisiemarkt zich zonder regulering verder ontwikkelt richting concurrentie. De belangrijkste ontwikkelingen die gezamenlijk tot deze conclusie hebben geleid: i) het dalende marktaandeel van UPC en Ziggo gedurende de afgelopen jaren en naar verwachting in de komende jaren, door de toetreding van nieuwe partijen en het groeiende marktaandeel van de concurrenten van kabelaanbieders, ii) de sterke afname van het belang van analoge televisie als concurrentievoordeel voor de kabelbedrijven als gevolg van snellere digitalisering, iii) de aanwezigheid van vijf infrastructuren, waarvan drie infrastructuren relatief nieuw en opkomend zijn voor het leveren van televisiediensten en waarbij in koper en glas aanzienlijk wordt geïnvesteerd, iv) de uitbreiding in het productaanbod door concurrenten; v) de (toegenomen) overstapbereidheid van consumenten en vi) de potentiële concurrentiedruk die uitgaat van de komst van OTT-televisie.
347. Omdat het college heeft geconcludeerd dat niet is voldaan aan het tweede criterium van de drie-criteriatoets, is hij aan de beoordeling van het derde criterium niet toegekomen.”
- Vervolgens heeft OPTA de bestreden besluiten genomen.
- Bij uitspraak van 30 mei 2012 (www.rechtspraak.nl; LJN: BW9466) heeft het College de beroepen van appellanten tegen de Analyse niet-ontvankelijk verklaard.
3. De bestreden besluiten
Bij de bestreden besluiten heeft OPTA de aanvragen van appellanten tot het nemen van een marktanalysebesluit terzake van de televisiemarkt afgewezen. Hiertoe is, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
OPTA is op basis van de Tw in twee gevallen verplicht een marktanalyse als bedoeld in hoofdstuk 6a Tw uit te voeren en daarover een besluit te nemen. Allereerst is OPTA ingevolge artikel 6a.1, eerste lid, Tw, in verbinding met artikel 6a.2 Tw verplicht om een dergelijk besluit te nemen, indien de betreffende markt in de bijlage bij de Aanbeveling staat. Daarnaast is OPTA ingevolge artikel 6a.4 Tw verplicht om een dergelijk besluit te nemen, indien de betreffende markt reeds gereguleerd is. Deze omstandigheden doen zich niet voor, aangezien de televisiemarkt niet in de bijlage bij de Aanbeveling staat en er voorts - na de vernietiging van het omroepbesluit 2009 door het College bij uitspraak van 18 augustus 2010 - op de televisiemarkt geen regulering geldt.
OPTA kan bovendien ingevolge artikel 6a.1, tweede lid, Tw andere relevante markten bepalen en onderzoeken dan die welke in de bijlage bij de Aanbeveling staan, indien daartoe naar haar oordeel aanleiding toe is. Uit de Aanbeveling volgt dat een dergelijke markt alleen in aanmerking komt voor ex ante regulering als aan de drie-criteriatoets is voldaan. In haar Analyse van 20 december 2011 is OPTA tot de conclusie gekomen dat de televisiemarkt niet aan de drie-criteriatoets voldoet. OPTA beschouwt de Analyse als een integraal onderdeel van de bestreden besluiten. Aangezien OPTA heeft geconcludeerd dat de televisiemarkt niet in aanmerking komt voor ex-anteregulering, acht zij het onderzoek zoals bedoeld in artikel 6a.1, derde lid, Tw niet meer aan de orde, evenmin als het op grond daarvan vaststellen welke ondernemingen beschikken over aanmerkelijke marktmacht en het aan hen opleggen van passende verplichtingen, zoals bedoeld in artikel 6a.2 Tw.
4. Het standpunt van appellanten
4.1 De beroepen van Tele2, T-Mobile, YouCa en KPN
Appellanten hebben, samengevat weergegeven en voor zover van belang, gezamenlijk de volgende beroepsgronden aangevoerd.
4.1.1 OPTA had voorafgaand aan de drie-criteriatoets een dominantieanalyse moeten uitvoeren (beroepsgrond 1.1).
OPTA heeft ten onrechte volstaan met het uitvoeren van een drie-criteriatoets, zonder eerst een volledige marktafbakening en dominantieanalyse uit te voeren of het daartoe vereiste onderzoek te verrichten. Aldus heeft zij het onderzoek naar de drie criteria niet volgens de eisen van de wet uitgevoerd en de uitkomsten van de toets evenmin volgens de eisen van de wet gemotiveerd. Appellanten zijn van mening dat wanneer OPTA deze toets wel had uitgevoerd, zij niet tot de conclusie had kunnen komen dat de drie-criteriatoets niet slaagt.
4.1.2 Ten onrechte heeft OPTA nagelaten de televisiemarkt geografisch af te bakenen (beroepsgrond 1.2).
Onder verwijzing naar rechtsoverweging 10.8 in de uitspraak van het College van 30 september 2011 (LJN: BT6098) hebben appellanten betoogd dat de drie-criteriatoets een soort voorlopig marktonderzoek op hoofdlijnen is. Het eerste en tweede criterium uit deze toets zijn vergelijkbaar met een dominantieanalyse die in een daadwerkelijke marktanalyse moet worden uitgevoerd. Om een drie-criteriatoets uit te kunnen voeren, is daarom in ieder geval een voorafgaande afbakening van de relevante product- en geografische markten essentieel.
OPTA heeft in haar Analyse weliswaar de relevante productmarkt afgebakend maar zij heeft ten onrechte geen daadwerkelijke afbakening van de relevante geografische markt uitgevoerd en de uitkomst daarvan in het midden gelaten. De geografische markt is echter noodzakelijk om de marktpositie van partijen te bepalen en te kunnen vaststellen of de markt al dan niet neigt naar daadwerkelijke concurrentie. Het is evident dat OPTA haar marktafbakening eerst volledig had moeten afronden voordat zij een goed oordeel zou kunnen geven over de concurrentieverhoudingen op basis van het tweede criterium.
4.1.3 OPTA heeft ten onrechte geen relevante tijdshorizon vastgesteld (beroepsgrond 1.3).
In het kader van de drie-criteriatoets had OPTA moeten onderzoeken of er sprake is van een markt waarvan de structuur niet neigt naar een daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon. OPTA heeft de relevante tijdshorizon echter niet bepaald maar onderzoekt slechts meer in het algemeen of de televisiemarkt neigt naar daadwerkelijke mededinging. Door het ontbreken van een keuze voor een relevante tijdshorizon blijft onduidelijk op welke termijn welke gevolgen van de in de markt aanwezige dynamiek volgens OPTA verwacht moeten worden.
4.1.4 De toets aan het tweede criterium is op onjuiste wijze uitgevoerd (beroepsgrond 5).
Appellanten hebben betoogd dat OPTA ten aanzien van het tweede criterium een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd en bovendien de ontwikkelingen op de televisiemarkt heeft miskend, dan wel op een onjuiste wijze heeft ingeschat. Bij een juiste toepassing van het tweede criterium en een juiste lezing van deze ontwikkelingen had OPTA niet tot de conclusie kunnen komen dat de structuur van de televisiemarkt binnen de relevante tijdshorizon neigt naar daadwerkelijke mededinging. OPTA heeft de drie-criteriatoets daarom op onjuiste wijze toegepast. Bovendien heeft OPTA gehandeld in strijd met het beginsel van zorgvuldige voorbereiding en het motiveringsvereiste. De bestreden besluiten kunnen daarom geen stand houden.
4.2 De beroepen van Tele2, T-Mobile en YouCa
Tele2, T-Mobile en YouCa hebben voorts, samengevat weergegeven, gezamenlijk de volgende beroepsgronden aangevoerd.
4.2.1 OPTA heeft de relevante productmarkt te ruim afgebakend (beroepsgrond 2).
Tele2 en T-Mobile hebben het standpunt ingenomen dat OPTA de productmarkt onjuist heeft afgebakend en, mede daarom, tot de verkeerde slotsom is gekomen dat de markt neigt naar daadwerkelijke mededinging. OPTA concludeert ten onrechte dat televisiediensten die via kabel, glasvezel, DSL, (digitale) ether en satelliet worden geleverd tot dezelfde productmarkt behoren. Uit de door Tele2 en T-Mobile bepleite aparte productmarkt voor televisieaanbod waarin een analoge televisiedienst is opgenomen (hetzij stand alone, hetzij gebundeld met digitale televisie) volgt, dat televisie via digitale ether (Digitenne; DVB-T), via satelliet en via koper (IPTV) niet tot dezelfde productmarkt behoren als televisie via de kabel. OPTA heeft de mate van substitutie voor de productmarkt onvolledig onderzocht. Zij volstaat met een verwijzing naar signalen die kunnen duiden op substitueerbaarheid en negeert ten onrechte de feiten die wijzen op het ontbreken van substitueerbaarheid.
YouCa heeft onder verwijzing naar het rapport van SEO, getiteld 'Economische analyse televisiemarkt', van juni 2012 (hierna: SEO-rapport) het standpunt ingenomen dat OPTA de productmarkt mogelijk te breed heeft afgebakend. In het licht van de kritiek van SEO dient OPTA de productmarkt opnieuw te onderzoeken. Indien blijkt dat de productmarkt inderdaad te ruim is afgebakend, betekent dit vrijwel zeker dat OPTA in het kader van de toets aan het tweede criterium de concurrentie tussen infrastructuren heeft overschat.
4.2.2 OPTA had de geografische markt regionaal moeten afbakenen (beroepsgrond 3).
Tele2 en T-Mobile hebben in het kader van deze beroepsgrond primair betoogd dat de aparte productmarkt voor het bieden van analoge televisie die volgens hen moet worden afgebakend (stand alone of gebundeld met digitale televisie) geografisch moet worden afgebakend in vier relevante geografische gebieden, te weten gebieden waarin analoge televisie
1) alleen door UPC wordt aangeboden,
2) alleen door Ziggo wordt aangeboden,
3) door UPC en via glasvezel wordt aangeboden, en
4) door Ziggo en via glasvezel wordt aangeboden.
De geografische markt kan bij de door Tele2 en T-Mobile bepleite productmarkt nooit nationaal zijn. Er is immers geen nationaal platform dat analoge televisie aanbiedt via welk platform ketensubstitutie kan worden aangenomen.
Subsidiair voeren Tele2 en T-Mobile aan dat ook als uitgegaan moet worden van de door OPTA gehanteerde bredere productmarkt, er een onderscheid is tussen gebieden waar meerdere aanbieders van (bundels met) analoge televisie actief zijn en gebieden waar dat niet zo is.
Meer subsidiair betogen Tele2 en T-Mobile dat in ieder geval het geografisch relevante gebied niet groter zou kunnen zijn dan de verzorgingsgebieden van UPC en Ziggo, die niet concurreren en - bij gebreke van een landelijke aanbieder van analoge televisie - ook geen indirecte prijsdruk ondervinden. Indien voorts sprake zou zijn van een bredere productmarkt die geografisch nationaal moet worden afgebakend, leidt de bepalende invloed van analoge televisie tot de conclusie dat sprake is van een dominante positie van UPC en Ziggo.
YouCa heeft zich op het standpunt gesteld dat OPTA ten onrechte heeft nagelaten de geografische markt af te bakenen. Had OPTA dit wel gedaan dan had zij tot de conclusie moeten komen dat de televisiemarkt geen nationale, maar een regionale markt is die samenvalt met de verzorgingsgebieden van de kabelbedrijven.
5. Het verweer van OPTA en de nadere zienswijzen van partijen
Het College acht het niet nodig het verweer van OPTA en de nadere zienswijzen van partijen weer te geven. Het College zal al hetgeen partijen hebben aangevoerd, betrekken en zonodig bespreken bij de beoordeling van de beroepen.
6. De beoordeling van de beroepen
Drie-criteriatoets
6.1 Het College stelt vast dat noch de wholesalemarkt, noch de retailmarkt voor het doorgeven van rtv-signalen is vermeld in de bijlage bij de Aanbeveling. Het College stelt voorts vast dat het omroepbesluit 2009 bij uitspraak van 18 augustus 2010 door het College is vernietigd. Als gevolg hiervan was de televisiemarkt ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten niet gereguleerd en bestond er voor OPTA evenmin een verplichting om de relevante televisiemarkt ingevolge artikel 6a.4 Tw te onderzoeken.
In die situatie geeft artikel 6a.1, tweede lid, Tw criteria voor de bepaling van andere markten. Ingevolge dit artikel dient OPTA in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de andere dan de in het eerste lid bedoelde markten te bepalen indien hier naar haar oordeel aanleiding toe is. Zoals blijkt uit onder meer r.o. 9.24 van de uitspraak van 30 november 2006 (LJN: AZ3361), bevestigd in r.o. 7.5 van de uitspraak van 12 april 2012 (LJN: BW1529), geldt naar vaste jurisprudentie van het College voor markten die niet op de bijlage bij de Aanbeveling staan vermeld, dat OPTA deze alleen aan ex ante regulering mag onderwerpen indien is voldaan aan de drie-criteriatoets.
De drie-criteriatoets kan worden beschouwd als een soort voorlopig marktonderzoek op hoofdpunten (zie r.o. 10.8 van de uitspraak van 30 september 2011), die dient om te onderzoeken of een marktonderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde lid, Tw nodig is. Als uit het onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde lid, Tw blijkt dat de onderzochte markt niet daadwerkelijke concurrerend is, komt OPTA ingevolge de aanhef van artikel 6a.2, eerste lid, Tw vervolgens toe aan de vaststelling welke onderneming(en) op die markt beschikt of beschikken over AMM. Hieruit volgt dat de drie-criteriatoets inhoudelijk niet samenvalt met een marktanalyse. Ten aanzien van de afbakening van de markten die aan de drie-criteriatoets worden onderworpen en de beoordeling van (de ontwikkeling in) de daadwerkelijke mededinging, kunnen daarom niet dezelfde eisen worden gesteld als bij de daadwerkelijke marktanalyse.
Dominantieanalyse
6.2 In beroepsgrond 1.1 hebben appellanten zich op het standpunt gesteld dat OPTA voorafgaand aan de drie-criteriatoets een dominantieanalyse had dienen uit te voeren. Het College deelt dit standpunt niet en overweegt in dit verband het volgende.
6.2.1 Zoals uit het bovenstaande blijkt, heeft als uitgangspunt te gelden dat de drie-criteriatoets voorafgaat aan een eventueel marktonderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde lid, Tw en dus ook aan een eventuele dominantieanalyse als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw.
6.2.2 Appellanten hebben nog betoogd dat r.o.7.6 van de uitspraak van 12 april 2012; LJN: BW1529 enkel betekenis heeft voor de (in die zaak) specifieke situatie waarin de betreffende markt tussen het moment van het nemen van het originele, vernietigde marktanalysebesluit en het nieuwe besluit, van de bijlage bij de Aanbeveling verwijderd was. Dat betoog berust op een verkeerde lezing van die uitspraak. Appellanten betwisten voorts dat die rechtsoverweging uit tekst, toelichting of systeem van de wet of de achterliggende richtlijnen volgt. Dit betoog is, zoals blijkt uit 6.1, onjuist.
6.2.3 Beroepsgrond 1.1 faalt.
Afbakening relevante geografische markt
6.3 Met beroepsgrond 1.2 richten appellanten zich tegen de keuze van OPTA in haar Analyse om niet expliciet de relevante geografische markt af te bakenen.
6.3.1 Het College wijst in dit verband opnieuw naar 6.1. Uiteraard kan geen oordeel over een markt worden gegeven zonder dat enige mate van afbakening heeft plaatsgevonden. Bij een marktonderzoek op hoofdpunten gelden echter niet dezelfde criteria voor marktafbakening als bij een marktonderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, eerste lid, Tw. 6.3.2 Het College acht bij de beoordeling van deze beroepsgrond voorts van belang hetgeen OPTA heeft aangevoerd in randnummer 4.3.4 van haar verweerschrift. Hierin wijst OPTA erop dat de afbakening van de relevante geografische markt in het midden kan blijven als zelfs bij de kleinst mogelijke markt - dus in de voor de onderzochte ondernemingen minst gunstige hypothese - het niet aannemelijk is dat er een mededingingsprobleem zal ontstaan. In randnummer 212 van haar Analyse is OPTA tot de conclusie gekomen dat de exacte geografische marktafbakening niet van invloed is op de eindconclusie. OPTA heeft de drie-criteriatoets uitgevoerd, uitgaande van een regionale markt, die zich beperkt tot het verzorgingsgebied van UPC respectievelijk Ziggo. Op basis hiervan is OPTA tot de slotsom gekomen dat niet aan de drie-criteriatoets is voldaan. In het geval dat er zou zijn uitgegaan van een nationale markt, zou OPTA nog sterker tot die conclusie zijn gekomen, aangezien in dat geval UPC en Ziggo niet alleen concurrentiedruk ondervinden van de niet-kabel platformaanbieders, maar evenzeer indirecte concurrentiedruk van kabelbedrijven in de andere verzorgingsgebieden. In de situatie dat een nationale markt zou zijn afgebakend is de totale concurrentiedruk voor UPC respectievelijk Ziggo dan ook groter dan op een regionaal afgebakende markt. Mede gelet op hetgeen het College in paragraaf 6.8.4 overweegt, blijkt naar het oordeel van het College dat de mate van geografische marktafbakening die door OPTA in de Analyse is gemaakt, in ieder geval toereikend is voor het uitvoeren van de drie-criteriatoets.
6.3.3 De conclusie moet luiden dat beroepsgrond 1.2 faalt.
Relevante tijdshorizon
6.4 Beroepsgrond 1.3 houdt in dat OPTA ten onrechte niet expliciet de relevante tijdshorizon heeft vastgesteld.
6.4.1 Blijkens overweging 5 van de considerans bij de Aanbeveling staat het tweede criterium van de drie-criteriatoets slechts de aanwijzing toe van markten waarvan de structuur niet neigt naar een daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon. In de Toelichting van de Commissie bij de Aanbeveling (hierna: de Toelichting) is in dit verband het volgende vermeld:
"Ex ante regulation addresses lack of effective competition that is expected to persist over a given horizon. Therefore, the time horizon for market definition and identification for the purposes of this Recommendation should tie in with the period during which possible ex ante regulatory remedies are likely to be imposed. The period may depend on whether an existing obligation is being maintained or reviewed, or a new obligation is being imposed.
(…)
The second criterion, therefore, is that a market has characteristics such that it will not tend over time towards effective competition. This criterion is a dynamic one and takes into account a number of structural and behavioural aspects which on balance indicate whether or not, over the time period considered, the market has characteristics which may be such as to justify the imposition of regulatory obligations as set out in the specific Directives of the new regulatory framework.
(…)
The tendency towards effective competition does not necessarily imply that the market will reach the status of effective competition within the period of review. It simply means that there is clear evidence of dynamics in the market within the period of review which indicates that the status of effective competition will be reached in the longer-run without ex ante regulation in the market concerned. Where market dynamics are changing rapidly care should be taken in choosing the period of review so as to reflect the pertinent market developments. Anticipated events must be expected within a meaningful timeframe and on the basis of concrete elements (e.g. business plans, investments made, new technologies being rolled out) rather than something which may be theoretically possible."
Ter zitting heeft OPTA betoogd dat appellanten hebben miskend dat in het kader van de toetsing aan het tweede criterium niet is vereist dat een voorspelling wordt gedaan over het moment waarop de betreffende markt concurrerend zal zijn. Op grond van het tweede criterium kan een markt volgens OPTA enkel voor regulering in aanmerking komen, indien op het moment waarop de drie-criteriatoets wordt uitgevoerd, kan worden aangetoond dat de structuur van de betreffende markt binnen de relevante tijdshorizon niet naar een daadwerkelijke mededinging neigt. OPTA heeft deze voorwaarde in die zin uitgelegd dat niet aan het tweede criterium zal zijn voldaan wanneer binnen een relevante periode een duidelijke tendens naar daadwerkelijke mededinging waarneembaar is. Gelet op de Aanbeveling en de Toelichting heeft OPTA met deze uitleg een juiste betekenis gegeven aan het tweede criterium.
6.4.2 Appellanten hebben gesteld dat de drie-criteriatoets vereist dat OPTA expliciet een relevante tijdshorizon bepaalt. Volgens appellanten heeft OPTA in haar Analyse niet onderkend dat zij een relevante tijdshorizon moest vaststellen. In het licht hiervan hebben appellanten zich beroepen op het SEO-rapport waarin tot de conclusie is gekomen dat de door OPTA verwachte trends niet toetsbaar zijn aangezien niet duidelijk zou zijn welke tijdsperiode OPTA in haar onderzoek heeft betrokken. Volgens appellanten had OPTA, gelet op de systematiek van marktanalyses, de relevante tijdshorizon moeten bepalen op de reguleringsperiode waar de Analyse betrekking op heeft, te weten de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2014.
OPTA heeft erop gewezen dat in haar opdracht AT Kearney en Telecompaper voor de periode tot en met 2014 een prospectieve analyse van (onder andere) de televisiemarkt heeft gemaakt basis van scenario-planningsmethodologie. In het rapport 'Toekomstbeelden Nederlandse Telecommarkten 2014' van maart 2011 hebben AT Kearney en Telecompaper uitvoering gegeven aan de opdracht van OPTA. In dit rapport is voor de periode tot en met 2014 een beschrijving gegeven van de meest relevante ontwikkelingen in de televisiemarkt alsmede van uitgewerkte scenario's als resultante van deze ontwikkelingen per einde 2014. Bij de toepassing van de drie criteriatoets is OPTA van de bevindingen in dit rapport uitgegaan.
6.4.3 Het College overweegt dat OPTA in haar Analyse op basis van het rapport van AT Kearney en Telecompaper een beoordeling heeft gemaakt van de tot eind 2014 te verwachten ontwikkelingen en scenario's in de televisiemarkt. Aldus stelt het College vast dat OPTA bij de uitvoering van de drie-criteriatoets feitelijk een relevante tijdshorizon heeft gehanteerd, welke tijdshorizon overeenkomt met de reguleringsperiode waar de Analyse betrekking op heeft. Het College kan OPTA dan ook volgen in haar verweer dat het door appellanten aan OPTA gerichte verwijt dat zij de analyse van de verschillende ontwikkelingen niet zou hebben geplaatst binnen een relevante tijdshorizon, feitelijk onjuist is.
6.4.4 Beroepsgrond 1.3 mist feitelijke grondslag.
Relevante productmarkt
6.5 Tele2, T-Mobile en YouCa komen in beroepsgrond 2 op tegen de door OPTA afgebakende relevante productmarkt. Tele2 en T-Mobile zijn van mening dat OPTA ten onrechte heeft geconcludeerd dat televisiediensten die via kabel, glasvezel, DSL, (digitale) ether en satelliet worden geleverd tot dezelfde productmarkt behoren. YouCa is van mening dat OPTA de relevante productmarkt mogelijk te breed heeft afgebakend. Het betoog van Tele2, T-Mobile en YouCa komt er in de kern op neer dat digitale televisiediensten geen vraagsubstituut zijn voor analoge televisiediensten.
6.5.1 OPTA is in de Analyse - samengevat weergegeven - op grond van de volgende drie redenen tot de slotsom gekomen dat digitale televisiediensten een vraagsubstituut vormen voor analoge televisiediensten:
1) de functionaliteit van analoge en digitale televisie in brede zin, te weten beeld en geluid ontvangen op televisietoestellen en de ontvangen zenders, komen in grote mate overeen;
2) de televisiemarkt bevindt zich, zoals ook reeds in het omroepbesluit 2009 werd geconstateerd, in een transitie van analoge levering van televisiediensten naar volledig digitale levering van televisiediensten, waarbij de markt nu aanzienlijk verder in deze transitie is dan drie jaar geleden, en;
3) het aantal huishoudens dat gebruik maakt van de analoge kabelinfrastructuur naast een andere, digitale televisie-infrastructuur, is sinds medio 2008 sterk afgenomen.
In het omroepbesluit 2009 heeft OPTA destijds tot eenzelfde afbakening van de relevante productmarkt geconcludeerd. In de uitspraak van 18 augustus 2010 op de beroepen tegen het omroepbesluit 2009 heeft het College in r.o. 6.3 overwogen:
"6.3 Tele2 en Online hebben zich op het standpunt gesteld dat de relevante productmarkt te breed is afgebakend. Volgens hen is sprake van technische verschillen tussen de alternatieve omroeptransmissieplatforms en de kabel die leiden tot overstapdrempels en, als gevolg daarvan, tot een verminderde substitueerbaarheid. Het College volgt hen hierin niet.
OPTA heeft in haar analyse op zichzelf met juistheid geconstateerd dat de alternatieve omroeptransmissieplatforms thans, om technische redenen, niet in alle gevallen een perfect substituut vormen voor de kabelnetwerken, zodat er ook indicatoren zijn voor een nauwere bepaling van de relevante productmarkt op retailniveau. Het College is niettemin van oordeel dat OPTA, onder verwijzing naar de voortgaande transitie van analoge naar digitale televisie, terecht heeft geconcludeerd dat, in het kader van een prospectieve analyse, als voorgeschreven in de Richtsnoeren, van een toenemende substitueerbaarheid van de kabel door de verschillende alternatieve platforms mag worden uitgegaan en dat daaraan doorslaggevende betekenis toekomt. (…)"
6.5.2 De vraag die daarmee voorligt, is of zich sinds het omroepbesluit 2009 zodanige ontwikkelingen hebben voorgedaan dat thans tot een ander oordeel moet worden gekomen. Hierbij betrekt het College dat wat onder 6.1 is overwogen over de afbakening van de markten die aan de drie-criteriatoets worden onderworpen, net zo zeer geldt voor de afbakening van productmarken als voor de afbakening van geografische markten. Maatgevend is of de afbakening toereikend is voor het uitvoeren van de drie-criteriatoets, niet of deze marktafbakening ook in alle opzichten stand zou houden indien zij ten grondslag zou zijn gelegd aan een marktanalyse als bedoeld in artikel 6a.1, derde lid, Tw.
In dit verband overweegt het College verder dat OPTA bij haar conclusie ten aanzien van de productmarkt terecht de sinds genoemde uitspraak voortgegane transitie van analoge naar digitale televisieplatforms en -diensten heeft betrokken. OPTA heeft er op gewezen dat op de kabelnetwerken van CAIW en REKAM analoge doorgifte in 2010 zelfs is beëindigd. Het College ziet voorts in het op basis van het in opdracht van OPTA uitgevoerde consumentenonderzoek van het onderzoeksbureau Veldkamp opgestelde rapport “Afnemers van televisiediensten” van maart 2011, voldoende aanknopingspunten op grond waarvan deze voortschrijdende ontwikkeling kan worden aangenomen. Veldkamp heeft een grootschalige enquête uitgevoerd onder Nederlandse huishoudens teneinde inzicht te krijgen in de vraag welke infrastructuren, pakketten en bundels alternatieven voor elkaar vormen. Tele2, T-Mobile en YouCa hebben gewezen op de voordelen van analoge televisie (installatie- en gebruiksgemak, kwaliteit en bedrijfszekerheid, het breedste programma-aanbod), de gehechtheid van consumenten aan analoge televisie en op bestaande overstapbarrières. Wat er hiervan verder zij, hieruit blijkt geenszins van een breuk of een omkeer in de trend van analoog naar digitaal.
6.5.3 Beroepsgrond 2 slaagt daarom niet.
Afbakening geografische markt
6.6 Beroepsgrond 3 is gericht tegen de geografische afbakening van de productmarkt.
Tele2 en T-Mobile hebben primair betoogd dat er bij een aparte relevante productmarkt voor televisieaanbod, waarin een analoge televisiedienst is opgenomen, vier relevante (regionale) geografische gebieden zijn. Subsidiair hebben Tele2 en T-Mobile zich op het standpunt gesteld dat een regionale markt eveneens voor de hand ligt als de door OPTA gehanteerde bredere productmarkt juist zou zijn. Meer subsidiair hebben Tele2 en T Mobile aangevoerd dat indien sprake zou zijn van voornoemde bredere productmarkt die echter geografisch nationaal moet worden afgebakend, sprake is van een dominante positie van UPC en Ziggo.
YouCa heeft betoogd dat OPTA in haar Analyse ten onrechte heeft nagelaten de relevante geografische markt af te bakenen.
Het College volgt Tele2, T-Mobile en YouCa niet in hun standpunten en overweegt daarover het volgende.
6.6.1 Tele2 en T-Mobile stellen primair dat de geografische markt bij de door hen bepleite productmarkt voor analoge televisie regionaal is. Dit primaire standpunt van Tele2 en T Mobile bouwt voort op het door deze appellanten in beroepsgrond 2 ingenomen standpunt dat OPTA de relevante productmarkt te ruim heeft afgebakend. Hiervoor onder 6.5.2 is het College tot het oordeel gekomen dat de door Tele2 en T-Mobile ingebrachte en tegen de door OPTA afgebakende relevante productmarkt gerichte - beroepsgrond 2 niet kan slagen. Reeds daarom kan de door Tele2 en T-Mobile in beroepsgrond 3 primair ingenomen stelling geen doel treffen.
6.6.2 Het door Tele2 en T-Mobile subsidiair ingenomen standpunt gaat uit van dezelfde relevante productmarkt als door OPTA in de Analyse is afgebakend. Tele2 en T-Mobile verbinden aan deze relevante productmarkt de conclusie dat het geografisch relevante gebied niet groter kan zijn dan de verzorgingsgebieden van UPC en Ziggo. Op grond van randnummer 212 in de Analyse stelt het College vast dat de drie-criteriatoets is uitgevoerd uitgaande van een regionale markt, die zich beperkt tot het verzorgingsgebied van UPC dan wel Ziggo. OPTA heeft derhalve dezelfde geografisch regionale markt tot uitgangspunt genomen als waar Tele2 en T-Mobile in beroepsgrond 3 vanuit zijn gegaan. Nu het subsidiaire standpunt van Tele2 en T-Mobile is gebaseerd op zowel dezelfde relevante productmarkt als dezelfde geografisch afgebakende markt als waarop OPTA de drie-criteriatoets heeft gebaseerd, vermag het College dan ook niet in te zien waarom het door Tele2 en T-Mobile subsidiair ingenomen standpunt zou kunnen leiden tot gegrondverklaring van haar beroep.
6.6.3 Het door Tele2 en T-Mobile meer subsidiair gestelde, is gebaseerd op de door OPTA gehanteerde bredere productmarkt die echter geografisch nationaal, in plaats van regionaal, zou behoren te worden afgebakend. Het College verwijst in dit verband naar de overwegingen hiervoor onder 6.3.2, waar het tot het oordeel is gekomen dat OPTA genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat de geografische afbakening van de relevante markt in de onderhavige zaken niet essentieel is voor de uitgevoerde drie-criteriatoets. Indien wordt uitgegaan van een geografisch nationaal afgebakende markt, in plaats van een regionale markt, zou OPTA nog sterker tot de conclusie zijn gekomen dat niet aan de drie-criteriatoets zou zijn voldaan. In het licht hiervan kan ook het door Tele2 en T-Mobile meer subsidiair gestelde geen doel treffen.
6.6.4 De stelling van YouCa dat OPTA ten onrechte de relevante geografische markt niet heeft afgebakend, valt samen met beroepsgrond 1.2 en slaagt gelet op rechtsoverwegingen 6.3 en volgende niet.
6.6.5 De overwegingen onder 6.6.1 tot en met 6.6.4 leiden het College tot het oordeel dat beroepsgrond 3 niet kan slagen.
Toetsing aan het eerste criterium
6.7 Uit de Aanbeveling blijkt dat de drie-criteriatoets een cumulatieve toets betreft. Slechts in het geval dat een markt aan elk van de in de Aanbeveling genoemde drie criteria voldoet, kan die markt ex ante aan regelgeving worden onderworpen. Nu het College hierna tot het oordeel zal komen dat niet is voldaan aan het tweede criterium, behoeft beroepsgrond 4 die is gericht tegen de toetsing aan het eerste criterium - geen bespreking.
Toetsing aan het tweede criterium
6.8 In beroepsgrond 5 komen appellanten op tegen de conclusie van OPTA dat niet voldaan is aan het tweede criterium aangezien de structuur van de markt neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon.
6.8.1 In dit verband hebben appellanten allereerst aangevoerd dat OPTA ten aanzien van het tweede criterium een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd, omdat OPTA heeft nagelaten om te onderzoeken of UPC en Ziggo beschikken over AMM en haar Analyse binnen een relevante tijdshorizon te plaatsen. Hoewel OPTA heeft onderkend dat er een bepaalde mate van overlap bestaat tussen de toetsing aan het tweede criterium en het uitvoeren van een dominantieanalyse, heeft zij het standpunt ingenomen dat de vraag of een aanbieder al dan niet beschikt over AMM, niet maatgevend is voor de beoordeling of aan het tweede criterium is voldaan. Eerst na uitvoering van de drie-criteriatoets zal immers een eventuele dominantieanalyse aan de orde kunnen komen, aldus OPTA.
Het College overweegt het volgende.
6.8.2 Met hun aan OPTA gerichte aanvragen beoogden appellanten dat (onder meer) de kabelaanbieders UPC en Ziggo elk op hun eigen omroeptransmissieplatform door OPTA zouden worden gereguleerd ingevolge hoofdstuk 6a Tw. Wanneer OPTA - zoals in een geval als het onderhavige - ten einde een besluit op aanvraag te nemen, de betreffende markt dient te onderwerpen aan de drie-criteriatoets, heeft in beginsel te gelden dat de marktpositie van de mogelijk te reguleren marktpartij daartoe als uitgangspunt wordt genomen. Op grond van randnummer 247 van de Analyse stelt het College vast dat OPTA de toets aan het tweede criterium is gestart vanuit de marktpositie van de huidige spelers op de markt. Het College kan daarom niet tot het oordeel komen dat OPTA in zoverre een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd.
6.8.3 Het College volgt appellanten niet in het standpunt dat OPTA had moeten onderzoeken of UPC en Ziggo over AMM beschikken. Evenmin volgt het College appellanten in het standpunt dat OPTA haar Analyse ten onrechte niet binnen een relevante tijdshorizon heeft geplaatst. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van beroepsgronden 1.1 en 1.3, kunnen deze stellingen van appellanten geen doel treffen.
6.8.4 Dragend voor de conclusie van OPTA dat de televisiemarkt niet voor regulering in aanmerking komt, is de vaststelling op basis van de ontwikkelingen in marktaandelen, op dienstenniveau, op infrastructuurniveau, op randapparatuurniveau en overstapdrempels alsmede potentiële concurrentie dat de concurrentie in de markt zodanig toeneemt dat niet wordt voldaan aan het tweede criterium. Het College stelt vast dat OPTA in randnummers 329 tot en met 335 in de Analyse op grond van de hierna te noemen vijf ontwikkelingen in de markt tot deze conclusie is gekomen.
1) De ontwikkeling van marktaandelen laat zien dat enerzijds de marktaandelen van de kabelaanbieders en satelliet dalen, ten gunste van met name KPN, maar dat anderzijds UPC en Ziggo nog steeds over (relatief) grote marktaandelen beschikken ten opzichte van de overige spelers in de markt.
2) De televisiemarkt kenmerkt zich door een toenemende dynamiek in het dienstenaanbod. Alle partijen vernieuwen hun televisieaanbod. Daarbij kiezen steeds meer eindgebruikers voor digitale televisiediensten terwijl het voordeel dat UPC en Ziggo vanwege het analoge televisieaanbod ten opzichte van concurrenten hebben, kleiner is geworden.
3) Op de televisiemarkt bestaan vijf infrastructuren. Hiervan zijn drie infrastructuren relatief nieuw en opkomend, te weten digitale ether, koper en glasvezel. Dit geeft toetreders in toenemende mate de mogelijkheid om onafhankelijk van kabelnetwerken televisiediensten aan te bieden. UPC en Ziggo hebben op basis van hun kabelnetwerken thans wel voordelen ten opzichte van andere infrastructuren. Deze voordelen nemen echter af, op grond waarvan een toenemende concurrentiedruk te verwachten is.
4) De praktijk laat zien dat eindgebruikers bereid zijn om over te stappen. Ontwikkelingen in randapparatuur vormen niet langer een grote overstapdrempel.
5) Hoewel OPTA televisiediensten via internet ('Over-the-top televisie', hierna: OTT-tv) niet tot de relevante productmarkt heeft gerekend, zorgt de ontwikkeling van OTT-tv voor potentiële concurrentie in de televisiemarkt. Hierdoor zullen de bestaande toetredingsdrempels minder relevant worden.
OPTA heeft deze ontwikkelingen in hoofdstuk 4.4 in de Analyse uitgebreid beschreven en onder meer aan de hand van de bevindingen uit het rapport van AT Kearney en Telecompaper, alsmede het onderzoek van Veldkamp, onderbouwd.
Het College stelt bij de beoordeling van de hiertegen gerichte beroepsgrond 5 voorop dat de vraag die voorligt is of OPTA in redelijkheid heeft kunnen komen tot de conclusie dat niet is voldaan aan het tweede criterium.
Zoals het College heeft overwogen in rechtsoverweging 6.3.2 heeft OPTA de drie-criteriatoets uitgevoerd, uitgaande van een regionale markt, die zich beperkt tot het verzorgingsgebied van UPC respectievelijk Ziggo. OPTA wijst er in dit verband terecht op dat het marktaandeel van UPC en Ziggo in hun verzorgingsgebied weliswaar hoog is, maar slechts één van de relevante indicatoren vormt bij een prospectieve analyse van de marktstructuur. Tussen partijen staat bovendien niet ter discussie dat het marktaandeel van UPC en Ziggo op de televisiemarkt in de afgelopen jaren is gedaald.
Appellanten hebben hun beroepsgrond 5 vooral doen steunen op het SEO-rapport, een nadere reactie van SEO op het verweerschrift en de uiteenzetting van dr. Tieben ter zitting.
Appellanten hebben zich hierbij op het standpunt gesteld dat op termijn de markt weer zal neigen naar een grotere concentratie en het marktaandeel van de kabelbedrijven weer zal stijgen. Argumenten die zij hierbij noemen zijn dat de capaciteit van koper achter zal blijven bij de capaciteit van de kabel, de ontwikkelingen in de Verenigde Staten waarin internet over koper aanvankelijk marktaandeel won maar nadien weer verloor ten opzichte van de kabel en de vermeende stagnatie van de uitrol van glasvezelnetwerken. Het College acht deze argumenten echter onvoldoende onderbouwd om te oordelen dat OPTA niet in redelijkheid tot haar conclusie kon komen. OPTA heeft er op gewezen dat KPN nu al in staat is om op het grootste deel van haar kopernetwerk een snelheid van 40 Mbit/s te bieden en dat dit binnen de relevante tijdshorizon voldoende capaciteit biedt voor een triple-playaanbod. De stelling van appellanten dat consumenten geen 40 Mbit/s over koper willen als 120 Mbit/s via de kabel het alternatief is, kan het College niet volgen zonder inzicht te hebben in eventuele kostenverschillen tussen de verschillende aanbiedingen en de verwachte gevolgen hiervan voor de keuze van consumenten. Informatie hieromtrent is door appellanten niet verstrekt. Evenmin is door appellanten inzicht verschaft in overeenkomsten en verschillen tussen de situatie in de Verenigde Staten en die in Nederland. Het College ziet daarom geen grond om aan te nemen dat een ontwikkeling als in de Verenigde Staten zich ook in Nederland zal voltrekken. Dat de uitrol van glas stagneert, is door OPTA gemotiveerd bestreden. Zij heeft er onder verwijzing naar het rapport van AT Kearney en Telecompaper op gewezen dat indien ook de uitrol van andere aanbieders dan Reggefiber wordt opgenomen, de daadwerkelijke aanleg van glasvezelnetwerken de in het rapport uitgesproken prognoses overtreft. Dat er in de toekomst alsnog een stagnatie zal optreden, acht het College door appellanten onvoldoende onderbouwd.
Appellanten hebben voorts betoogd dat een noodzakelijke voorwaarde voor effectieve concurrentie op de retailmarkt is dat er gelijke concurrentievoorwaarden zijn op de hoger gelegen wholesalemarkt. Hieraan zou niet zijn voldaan vanwege het bestaan van asymmetrische regulering: de kabel kent geen gereguleerde toegang, maar (delen van) de koper- en glasnetwerken van KPN wél. Het College kan appellanten volgen voor zover zij betogen dat het door deze asymmetrische regulering moeilijker wordt voor KPN om te concurreren. Dit effect is echter niet zodanig dat het er aan in de weg staat dat UPC en Ziggo op dit moment in de televisiemarkt marktaandeel verliezen aan KPN, wat door appellanten ook expliciet wordt erkend. Hun stelling dat het niet onwaarschijnlijk is dat de televisiemarkt op dit punt een kentering zal kennen door een toenemend aanbod door UPC en Ziggo van bundels van triple play, acht het College onvoldoende onderbouwd. Appellanten wijzen slechts op een mogelijke ontwikkeling, maar maken niet aannemelijk dat deze ontwikkeling waarschijnlijker is dan voortzetting van de huidige trend van verlies van marktaandeel door UPC en Ziggo. Dat de asymmetrische regulering slechts beperkte invloed heeft op de concurrentiekracht van KPN wordt ook bevestigd doordat KPN voor bundels met internettoegang gemiddeld hogere prijzen hanteert dan haar belangrijkste concurrenten en door de daling van de tarieven voor bundels met televisie in de laatste jaren, die evenmin op marktmacht van de kabelaanbieders duidt. OPTA wijst hierop in randnummer 8.6.13 van haar verweerschrift en het College ziet in hetgeen appellanten hebben aangevoerd geen aanleiding om aan OPTA's beweringen ter zake te twijfelen. Het College acht het bovendien relevant dat de asymmetrische regulering er toe leidt dat alternatieve aanbieders met gebruikmaking van het koper- of glasnetwerk van KPN als concurrent tot de markt voor televisie - eventueel in de vorm van een bundel - kunnen toetreden. Door appellanten wordt deze mogelijkheid ook erkend. Van hun in dit verband op basis van een summiere kwalitatieve analyse gedane uitspraak dat de economische gevolgen van de asymmetrische regulering vooral negatief zijn, vermag het College de relevantie niet in te zien. Het College vermeldt tenslotte de randnummers 22 en 23 van de pleitnota van OPTA, waarin OPTA heeft gewezen op de recente aankondiging van Tele2 de concurrentie aan te gaan door via het glasvezelnetwerk bundels met televisie aan te bieden.
6.8.5 Beroepsgrond 5 kan daarom niet slagen.
Toetsing aan het derde criterium
6.9 Nu het College hiervoor tot het oordeel is gekomen dat niet is voldaan aan het tweede criterium, behoeft beroepsgrond 6 die is gericht tegen de toetsing aan het derde criterium - geen bespreking.
6.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 november 2012.
w.g. R.C. Stam w.g. G.D. Kleijne