5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College ziet in hoger beroep ambtshalve toe op de wijze waarop de rechtbank met toepassing van artikel 8:69, eerste lid, Awb de omvang van het geding in eerste aanleg heeft afgebakend. De rechtbank heeft de drie aan Tele2, Vodafone en Telfort op 27 januari 2009 gerichte brieven als drie afzonderlijke besluiten aangemerkt. Met die brieven informeerde de minister de bezwaarmakers dat hij de door hen in bezwaar bestreden last handhaaft onder de aanscherping van de tekst van de last. Het gaat daarbij om een beslissing met voor ieder van de bezwaarmakers dezelfde rechtsgevolgen en daarmee om één besluit. In zoverre behoeft de uitspraak verbetering.
5.2 Met zijn besluit van 11 augustus 2009 limiteerde de minister de last in de tijd. Daarmee wijzigde hij zijn besluit van 27 januari 2009 en dat betreft een wijzigingsbesluit als bedoeld in artikel 6:18 Awb. Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb wordt het beroep van Vodafone en KPN geacht zich mede uit te strekken tot het onderdeel van het besluit van 11 augustus 2009 waarmee de minister de opgelegde last in de tijd heeft beperkt.
5.3.1 Het verbeurtebesluit blijft in dit geding buiten beschouwing, omdat een bestuurlijke sanctie is toegepast wegens een overtreding die plaats vond voor de inwerkingtreding van de Vierde Tranche van de Awb. Artikel IV, eerste lid, van het overgangsrecht bij de Vierde Tranche bepaalt dat in dat geval het oude, dus voor 1 juli 2009 geldende, recht van toepassing blijft. Dat betekent dat de artikelen 5:37 en 5:39 Awb in deze zaak geen toepassing vinden.
5.3.2 De beslissing om tot invordering over te gaan (welke vooraf gaat aan het dwangbevel) werd onder het oude recht gezien als een handeling naar burgerlijk recht. Gelet op de door de wetgever voor oude gevallen uitdrukkelijk gehandhaafde rechtsmachtverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter, treedt het College – anders dan KPN bepleit – niet in de vraag of (en zo ja, in hoeverre) KPN de dwangsom heeft verbeurd. De beantwoording van die vraag is in dit geval voorbehouden aan de civiele (executie-)rechter.
5.4.1 Met het adagium ‘ni point d’íntérèt, ni point d’action’ wordt aangegeven dat geen rechtsgeding kan worden gevoerd waar geen belang bij bestaat. Deze ongeschreven regel van procesrecht geldt ook voor het instellen van (hoger) beroep. Het doel dat de belanghebbende met het instellen van het rechtsmiddel wil bereiken, moet hij ook daadwerkelijk kunnen bereiken en dat resultaat moet voor de indiener feitelijk betekenis hebben en niet alleen hypothetische (zie de uitspraak van het College van 21 december 2005, LJN: AU8620). De bestuursrechter ziet ambtshalve toe op het (voortbestaan) van het procesbelang. Voor de vraag of er (nog) procesbelang bestaat is van belang wat de betrokkene met het rechtsmiddel nastreeft. Als de belanghebbende het met de procedure maximaal mogelijke reeds heeft bereikt, ontbreekt een procesbelang.
5.4.2 Vodafone wil met haar (hoger) beroep een verzwaring van de opgelegde last bewerkstelligen en, het College neemt aan, het herstel van de last op en na 15 september 2009. Zij stelt dat zij een procesbelang heeft (behouden), omdat Telfort onder protest heeft gevraagd om haar frequentievergunning in te trekken en tegen het intrekkingsbesluit van 11 augustus 2009 bezwaar heeft gemaakt, waarmee het risico bestaat dat de minister Telfort de ingetrokken frequentievergunning hergeeft.
5.4.3 De frequentievergunning van Telfort is per 15 september 2009 ingetrokken. Dat betekent dat met ingang van die datum voor haar de uit die vergunning voortvloeiende verplichtingen zijn geëindigd. Zolang die situatie bestaat kan de minister geen nieuwe last, laat staan een zwaardere last, aan Telfort opleggen. Dat betekent dat Vodafone met haar (hoger) beroep niet kan bereiken dat de minister aan Telfort een zwaardere last oplegt. Dat Telfort bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit tot de intrekking van haar frequentievergunning doet daaraan niet af. Dat bezwaar schorst namelijk niet de werking van het intrekkingsbesluit. De mogelijkheid dat de minister zal kunnen besluiten om de frequentievergunning aan Telfort te hergeven, vormt een onzekere toekomstige gebeurtenis, waaraan Vodafone in dit geding geen procesbelang kan ontlenen. Tegen een dergelijk besluit staat voor Vodafone een rechtsmiddel open en het staat haar vrij om alsdan de minister te verzoeken om handhavend op te treden. Dat alles betekent dat het hoger beroep van Vodafone niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens het ontbreken van een (actueel) procesbelang.
5.5.1 Artikel 8:26 Awb geeft het College de bevoegdheid om tot de sluiting van het onderzoek ter zitting belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen. Artikel 8:26 is van openbare orde.
5.5.2 Het College heeft T-Mobile op haar verzoek als partij toegelaten. Die beslissing geldt echter als voorlopig. Ingevolge artikel 10, vijfde lid, Procesregeling bestuursrechtelijke colleges 2006 kan het College van een beslissing om een derde als partij aan het geding te laten deelnemen op elk moment in de procedure terugkomen. Het College zal zodoende beoordelen of hij de toelating van T-Mobile als partij handhaaft.
5.5.3 Als regel zal de rechter een verzoek om toegelaten te worden als partij toewijzen. Artikel 8:26 Awb is echter niet bedoeld om belanghebbenden als partij toe te laten die verwijtbaar verzuimd hebben om bezwaar of administratief beroep in te stellen en op die wijze artikel 6:13 Awb te omzeilen. Tot het geding kan steeds worden toegelaten de derde wiens belang tegengesteld is aan dat van de eiser en die door toewijzing van het beroep in een nadeliger positie zou komen te verkeren, ook zonder dat deze derde eerst aan een bezwaarschriftprocedure of beroepsprocedure in eerste aanleg heeft deelgenomen.
5.5.4 T-Mobile is (net als Vodafone) belanghebbende als concurrent van KPN. Zij vraagt, anders dan Vodafone, echter niet om toelating als partij vanwege een aan KPN tegengesteld belang, maar schaart zich in het hoger beroep van KPN aan de zijde van KPN, omdat in het onderhavige geding een zelfde of soortgelijke rechtsvraag wordt opgeworpen als in een geding waarin T-Mobile zelf als partij is betrokken. Naar het oordeel van het College is artikel 8:26 Awb niet bedoeld om een belanghebbende de gelegenheid te bieden om zich te mengen in een rechtsgeding enkel, omdat hij zelf een ander geding voert waarin dezelfde of een vergelijkbare rechtsvraag wordt opgeworpen als het geding waarin hij wenst te worden toegelaten. Het College zal daarom de toelating van T-Mobile als partij ongedaan maken en geen acht slaan op hetgeen door T-Mobile is aangevoerd.
5.6 Het hoger beroep van KPN is beperkt tot de ongegrondverklaring van haar beroep. Het College kan zich in het hiervoor weergegeven rechtbankoordeel en de daarvoor gegeven onderbouwing vinden. De rechtbank heeft haar oordeel naar behoren gemotiveerd.
5.7 Het College kan zich vinden in de uitleg die de rechtbank geeft aan (de reikwijdte van) de aan de frequentievergunning van Telfort verbonden voorschriften. Hij tekent daarbij wel aan voor de uitleg van die voorschriften naast de tekst doorslaggevende betekenis te hechten aan het Aanvraagdocument van 12 april 2000, het zogenoemde Q & A-document en de notitie “gezamenlijke aanleg UMTS-netwerkonderdelen”.
5.8 De rechtbank heeft, anders dan KPN meent, onder ogen gezien dat de ENV is komen te vervallen. Zij heeft naar het oordeel van het College terecht overwogen dat het vervallen van de ENV niet ziet op de frequenties. Het vervallen van de ENV doet naar het oordeel van de rechtbank er niet aan af dat de frequentievergunning (nog) van Telfort vereiste dat zij de dekking met gebruik van haar eigen frequenties moest realiseren en niet met de aan KPN uitgegeven frequenties. Het College is het ook in dat opzicht met de rechtbank eens.
5.9 Tussen partijen is niet in geschil dat Telfort bij de metingen in 2007 en 2008 de dekking vrijwel volledig realiseerde met de aan KPN uitgegeven frequenties. De rechtbank heeft met juistheid daaraan de conclusie verbonden dat Telfort daarmee de aan haar frequentievergunning verbonden voorschriften overtrad.
5.10 Met de rechtbank is het College van oordeel dat de last Telfort voldoende duidelijkheid geeft over de door de minister van haar verlangde herstelmaatregelen.
5.12 Zomin als de rechtbank ziet het College bijzondere omstandigheden die de minister nopen om van handhaving af te zien.
5.13 Voor zover het betoog van KPN er toe strekt dat de minister was gehouden om vooraf bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom een stapsgewijze verlaging in te bouwen naar gelang Telfort aan de last zou voldoen, vindt dat betoog geen steun in het recht en miskent het dat de last is bedoeld om er volledig aan te voldoen. De minister was tot niet meer gehouden dan om de dwangsom in een redelijke verhouding te bepalen tot enerzijds de zwaarte van het door de overtreding van het wettelijke voorschrift geschonden belang en anderzijds de beoogde effectieve werking van de dwangsomoplegging. Hij mocht de hoogte afstemmen op het financiële voordeel voor Telfort bij de overtreding. Anders dan beroepsgrond G veronderstelt, is de rechtbank hieraan niet voorbij gegaan. De rechtbank heeft naar behoren gemotiveerd waarom de opgelegde dwangsom, mede met het oog op het financiële voordeel dat Telfort door het niet naleven van de vergunningvoorschriften kon bereiken, in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding.
5.14 De rechtbank heeft terecht de door KPN aangevoerde beroepsgronden verworpen.
5.15 Tegen de beëindiging van de last per 15 september 2009 heeft KPN geen afzonderlijke gronden aangevoerd.
5.16 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak, voor zover door het hoger beroep van KPN aangevochten, dient te worden bevestigd. Het beroep van KPN tegen de beëindiging van de last per 15 september 2009 is ongegrond. Het hoger beroep van Vodafone is niet-ontvankelijk.
5.17 Voor een proceskostenveroordeling ziet het College onvoldoende aanleiding.