Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/1049, 10/1054 en 10/1064 23 december 2011
18400 Gaswet
Beslissing tot heropening van het onderzoek op grond van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in de zaken van:
1. N.V. Rendo, te Meppel (hierna: Rendo), appellante in zaak AWB 10/1049,
gemachtigden: mr. M. de Rijke, advocaat te Amsterdam, en drs. P.C. Pittau, werkzaam bij Rendo;
2. Netbeheer Nederland, te Arnhem (hierna: Netbeheer), appellante in zaak AWB 10/1054;
3. Liander N.V. , te Arnhem (hierna: Liander); en
4. Endinet B.V. , te Eindhoven (hierna: Endinet), appellanten in zaak AWB 10/1064,
gemachtigden: mr. R. Elkerbout en mr. drs. J.E. Janssen, beiden advocaat te Amsterdam;
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), verweerder,
gemachtigde: mr. W.T. Algera en mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen, beiden werkzaam bij NMa.
waarbij voorts aanwezig was:
Vereniging FME-CWM, te Zoetermeer (FME-CWM),
gemachtigde: mr. Th.A.G. Vermeulen, werkzaam bij FME-CWM Advocaten.
1. De procedure
Appellanten hebben tijdig beroep ingesteld tegen een besluit van NMa van 26 augustus 2010, waarbij NMa voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013 (de vierde reguleringsperiode) voor de regionale netbeheerders gas heeft vastgesteld: de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (de x-factor), de methode tot vaststelling van de kwaliteitsterm (de q factor) en de methode tot vaststelling van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld (hierna: methodebesluit).
Dit besluit is van toepassing op de netbeheerders die gastransportnetten in beheer hebben en als netbeheerder zijn aangewezen met uitzondering van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet (hierna: netbeheerders).
Bij brieven van 13 januari 2011 hebben Rendo, Netbeheer, Liander en Endinet de gronden van hun beroepen aangevuld.
Op 1 maart 2011 vond een comparitie van partijen plaats. Tijdens deze regiezitting zijn afspraken gemaakt over de inrichting van de procedure, waaronder een uiterste datum voor de inzending van nadere stukken.
Op 9 maart 2011 heeft het College FME-CWM als partij tot het geding toegelaten.
Op 14 april 2011 heeft NMa de op de zaken betrekking hebbende stukken toegezonden. NMa heeft hierbij ten aanzien van een aantal nader aangeduide stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Op 5 augustus 2010 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. De andere partijen hebben erin toegestemd dat het College uitspraak doet mede op grondslag van deze stukken.
Op 2 mei 2011 heeft NMa een verweerschrift ingediend.
Op 31 mei 2011 en 7 juni 2011 heeft Rendo nadere stukken ingezonden. Hierop heeft NMa in een nader stuk van 1 juli 2011 gereageerd.
Rendo heeft voorts op 8 september nadere stukken ingezonden. Deze stukken zijn door het College niet aan het dossier toegevoegd en aan Rendo teruggezonden, omdat deze na de tijdens de regiezitting afgesproken termijn zijn verstuurd.
Op 21 september 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten hebben doen toelichten door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen A voor Netbeheer, B voor Liander en C voor FME CWM.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 2 van Richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG (hierna: de tweede Gasrichtlijn) luidt als volgt:
" Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: (…)
14. "ondersteunende diensten": diensten die nodig zijn voor de toegang tot en de exploitatie van transmissie- en/of distributienetten en/of LNG-installaties en/of opslaginstallaties, met inbegrip van het opvangen van fluctuaties in systeembelasting en menging, maar uitgezonderd installaties die uitsluitend ten dienste staan van transmissiesysteembeheerders bij de uitoefening van hun functies; (…) "
De Gaswet bevatte op het moment dat het methodebesluit werd genomen onder meer de volgende bepalingen:
" Artikel 1
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
t. ondersteunende diensten: de diensten die nodig zijn voor de toegang tot of de werking van gastransportnetten, LNG-installaties of opslaginstallaties, met inbegrip van het opvangen van fluctuaties in de belasting van het gastransportnet en menging, maar met uitzondering van de installaties die uitsluitend ten dienste staan van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet bij de uitvoering van zijn taken; (…)
Artikel 10
1. Een netbeheerder (…) heeft tot taak zijn gastransportnet (…) op economische voorwaarden in werking te hebben, te onderhouden en te ontwikkelen op een wijze die de veiligheid, doelmatigheid en betrouwbaarheid van dat gastransportnet (…) en van het transport van gas waarborgt en het milieu ontziet. (…)
4. Bij de toepassing van het eerste tot en met het derde lid onthouden gasbedrijven als bedoeld in het eerste lid zich van iedere vorm van discriminatie tussen gebruikers van de gastransportnetten of de installaties.
Artikel 81
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de gasmarkt, met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het transport worden bevorderd, de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, van de kwaliteitsterm en van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld, vast.
2. De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk en dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd.
3. De kwaliteitsterm geeft de aanpassing van de tarieven in verband met de geleverde kwaliteit aan en heeft ten doel netbeheerders te stimuleren om de kwaliteit van hun transportdienst te optimaliseren. (…)
Artikel 81a
1. Ten behoeve van het voorstel, bedoeld in artikel 81b, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor iedere netbeheerder afzonderlijk voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar vast:
a. de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering,
b. de kwaliteitsterm, en
c. het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld.
2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan het in het eerste lid, onderdeel c, bedoelde rekenvolume gedurende de in dat lid bedoelde periode wijzigen.
Artikel 81b
1. Iedere netbeheerder die het transport van gas verricht dat bestemd is voor levering aan afnemers zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas aan die afnemers en de dat transport ondersteunende diensten, met inachtneming van:
a. het uitgangspunt dat de kosten worden toegerekend aan de tariefdragers betreffende de diensten die deze kosten veroorzaken, (…) en
d. de formule:
TIt = (1 + ((cpi - x + q) / 100)) TIt-1,
waarbij (…)
TIt = de totale inkomsten uit de tarieven uit het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in het jaar t en het op basis van artikel 81a, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;
TIt-1 = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar voorafgaande aan het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in het jaar t-1 en het op basis van artikel 81a, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;
(…)
x = de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering;
q = de kwaliteitsterm, die de aanpassing van de tarieven in verband met de geleverde kwaliteit aangeeft. (…)
Artikel 81c
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt met betrekking tot het transport van gas dat bestemd is voor levering aan afnemers voor iedere netbeheerder de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor de onderscheiden tariefdragers en die deze ten hoogste mag berekenen voor het transport van dat gas en de dat transport ondersteunende diensten, jaarlijks vast.
2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan de tarieven die zullen gelden in het jaar t corrigeren, indien de tarieven die golden in het jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t:
a. bij rechterlijke uitspraak of met toepassing van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht zijn gewijzigd;
b. zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, indien hij de beschikking had over juiste of volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven;
c. zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijk gegevens daarvan afwijken. (…) "
2.2 Per 1 april 2011 is de Gaswet gewijzigd (Stb. 2010, 810), waarbij twee leden aan artikel 10 van de Gaswet zijn toegevoegd:
" 5. Een netbeheerder heeft, in aanvulling op de in het eerste en derde lid genoemde taken, in het voor hem krachtens artikel 12f vastgestelde gebied tevens tot taak om:
a. een ieder die verzoekt om een aansluiting die een doorlaatwaarde heeft kleiner dan 40 m3 per uur te voorzien van deze aansluiting;
b. een ieder die verzoekt om een aansluitpunt ten behoeve van een aansluiting die een doorlaatwaarde heeft groter dan 40 m3(n) per uur te voorzien van een aansluitpunt op het dichtstbijzijnde punt van het gastransportnet met een voor die aansluiting geschikte druk en voldoende capaciteit.
6. Het is anderen dan de desbetreffende netbeheerder verboden een taak uit te voeren als bedoeld in het vijfde lid."
2.3 De volgende procedure is gevolgd bij het tot stand brengen van het methodebesluit.
- NMa heeft de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing verklaard op de voorbereiding van het methodebesluit en op 5 februari 2010 een ontwerpbesluit ter inzage gelegd. Appellanten hebben allen een zienswijze naar voren gebracht.
- De door NMA ingestelde klankbordgroep (met vertegenwoordigers van netbeheerders en Netbeheer Nederland) en klantencontactgroep (met belangenbehartigers van onder meer zakelijke energiegebruikers) zijn betrokken bij de voorbereiding van het bestreden besluit. Voor enkele specifieke onderdelen heeft NMa een aanvullende consultatieronde gehouden en aanvullende onderzoeken laten doen. Dit betreft, voor zover van belang, het opnemen van de gasaansluitdienst in de reguleringssystematiek en het onderzoek naar aansluitdichtheid als mogelijk ORV.
- Vervolgens heeft NMa het methodebesluit genomen.
3. Het bestreden besluit
3.1 Het methodebesluit berust op artikel 81, eerste lid, van de Gaswet. Tot het bestreden besluit behoren vier bijlagen, waaronder de uitwerking van de methoden in rekenkundige formules in bijlage 1. Het omvat twaalf hoofdstukken. De eerste zeven hoofdstukken geven het door NMa gehanteerde kader weer. De methode tot vaststelling van de x-factor is beschreven in hoofdstuk 8 en in dat hoofdstuk gaat NMa tevens in op de kernbegrippen met betrekking tot de x-factor. De methode tot vaststelling van de q factor is te vinden in hoofdstuk 9 en de methode tot vaststelling van de rekenvolumina in hoofdstuk 10. Hoofdstuk 11 geeft inzicht in de gevolgde procedure en hoofdstuk 12 bevat het dictum.
Het systeem
3.2.1 NMa houdt onafhankelijk toezicht op de gasmarkt met als doel deze markt zo effectief mogelijk te laten werken. Afnemers zijn gebonden aan de netbeheerder die het gastransportnet beheert waar zij een aansluiting op hebben. Aangezien het niet doelmatig is om meerdere gastransportnetten naast elkaar te hebben, bevinden netbeheerders zich feitelijk in een monopoliesituatie en ondervinden zij geen concurrentie. NMa heeft de taak om een methode vast te stellen waarmee netbeheerders "een prikkel krijgen om net zo doelmatig te handelen als bedrijven op een markt met concurrentie". De bedoeling is dat NMa tarieven vaststelt, die een goede afspiegeling vormen van de gemiddelde, onderliggende kosten. NMa gebruikt daarvoor het systeem van maatstafconcurrentie, waarbij een benchmark bepaalt wat onder doelmatige bedrijfsvoering wordt verstaan. De gemiddelde prestaties van de netbeheerders zijn hierbij de maatstaf.
3.2.2 Vanuit de tarieven uit het jaar voorafgaand aan de reguleringsperiode en de rekenvolumina worden de totale inkomsten voor alle jaren in de reguleringsperiode bepaald. Via toepassing van de x-factor, q-factor en de rekenvolumina brengt NMa de totale inkomsten van het jaar 2010 (hierna: begininkomsten), naar een eindniveau aan totale inkomsten voor het jaar 2013 (hierna: eindinkomsten). Op basis van de totale inkomsten in de jaren gedurende de reguleringsperiode stelt NMa, met inachtneming van de rekenvolumina, jaarlijks de tarieven vast. Dit systeem bootst (prikkels uit de) marktwerking na ter bevordering van de doelmatigheid van de bedrijfsvoering van netbeheerders en de meest doelmatige kwaliteit van het transport.
3.2.3 Een netbeheerder heeft een doelmatige bedrijfsvoering als hij alleen die kosten terugverdient die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van zijn wettelijke taken. Presteert hij beter dan de efficiëntiedoelstelling, dan mag hij het extra behaalde rendement houden. Dat prikkelt hem om de doelmatigheid van zijn bedrijfsvoering te vergroten. Uiteindelijk moeten de afnemers profiteren van de efficiëntieverbeteringen. Daarom mogen netbeheerders het extra rendement slechts tijdelijk behouden en dienen zij de behaalde voordelen op termijn door te geven aan de afnemers.
3.2.4 De individuele x-factor stimuleert de netbeheerder om zijn kosten te verlagen en zijn bedrijfsvoering doelmatig in te richten. Verschil in tarieven is gerechtvaardigd als daar verschillen in kosten aan ten grondslag liggen. De x-factor beoogt om de historisch bepaalde tariefverschillen in de loop van de tijd te laten verdwijnen. Tariefverschillen die gebaseerd zijn op kostenverschillen die objectief verklaarbaar zijn, zijn hiervan uitgezonderd. De wetgever streeft naar een 'gelijk speelveld'. Daarvan is sprake als de inkomsten per eenheid output van netbeheerders gelijk zijn. Daarom bestaan de door NMa gehanteerde eindinkomsten in 2013 uit twee elementen, namelijk een vergoeding voor uniforme efficiënte kosten per eenheid output en een vergoeding voor kosten in verband met objectiveerbare regionale verschillen (ORV's). Als ORV's worden aangemerkt factoren waarmee slechts een of enkele netbeheerder(s) geconfronteerd worden, die voor hen leiden tot substantiële kosten met een structureel karakter die niet beïnvloedbaar zijn door het management.
De wijzigingen
3.3.1 Het methodebesluit bouwt in belangrijke mate voort op de over de eerdere reguleringsperioden genomen besluiten. In vergelijking tot de derde reguleringsperiode is hier de volgende wijziging van belang.
3.3.2 Een wijziging betreft het opnemen van het aanleggen, beheren en onderhouden van gasaansluitingen (hierna: gasaansluitdienst) in de reguleringssystematiek. Deze dienst moet worden gereguleerd, omdat deze volgens NMa kwalificeert als een (transport)ondersteunende dienst die onlosmakelijk is verbonden met de wettelijke taak van de netbeheerder om het gastransportnet in werking te hebben.
De methode tot vaststelling van de x-factor
3.4.1 Voor het gebruik van de x-factor is standaardisatie van de prestaties van de netbeheerders nodig. NMa doet dat op drie manieren: standaardisatie van economische kosten door uniforme verslagleggingregels, standaardisatie van het redelijk rendement en standaardisatie van de afzet door een uniforme outputmaatstaf (samengestelde output). De samengestelde output is geënt op de afzet van elke netbeheerder in de verschillende categorieën, zoals de capaciteit van de aansluitingen (in kubieke meter gas per uur per jaar) en het aantal afnemers. Met behulp van de samengestelde output maakt NMa de kosten van netbeheerders vergelijkbaar. Dit gebeurt door de gestandaardiseerde economische kosten aan de samengestelde output te relateren.
3.4.2 De gestandaardiseerde economische kosten zijn de economische kosten die NMa met behulp van de Regulatorische Accounting Regels voor Regionale Netbeheerders Gas (hierna: RAR) gestandaardiseerd heeft.
3.4.3 De door NMa gehanteerde begininkomsten zijn gelijk aan het product van de voor correcties geschoonde tarieven 2010 en de rekenvolumina. De eindinkomsten zijn de inkomsten die resulteren nadat in de drie jaren van de reguleringsperiode de x-factor is toegepast. De totale inkomsten van netbeheerders bestaan uit een vergoeding voor efficiënte kosten per eenheid output (inclusief een redelijk rendement) en een vergoeding voor eventuele ORV’s.
Gasaansluitdienst
3.5.1 Omdat de gasaansluitdienst in de reguleringssystematiek wordt opgenomen, moet de gestandaardiseerde activawaarde (hierna: GAW) van de gastransportnetten worden uitgebreid met de GAW van de gasaansluitingen (hierna: GAW gasaansluitingen). NMa stelt in het methodebesluit vast volgens welke methode hij de GAW gasaansluitingen voor elke netbeheerder zal bepalen.
3.5.2 De bepaling van de GAW voor de gasaansluitingen vindt in principe in één keer plaats (hierna: de start-GAW). Het peilmoment daarvoor is ultimo 2008 (hierna: GAW 2008). De methode tot vaststelling van de GAW 2008 is uitgewerkt in Bijlage 3 van het methodebesluit (hierna: Bijlage 3). Van belang is dat de start-GAW op het juiste niveau wordt vastgesteld. Als dat niveau te hoog is leidt dat ertoe dat netbeheerders een hoger dan redelijk rendement behalen, waardoor afnemers te veel betalen voor de geleverde diensten. Als dat niveau te laag is leidt dat ertoe dat netbeheerders een lager dan redelijk rendement behalen. Hierdoor zijn netbeheerders niet in staat een marktconforme vergoeding te betalen aan de vermogens¬verschaffers en komen noodzakelijke investeringen en daarmee de leveringszekerheid mogelijk in het geding.
3.5.3 Omdat NMa jaarlijks de GAW gasaansluitingen actualiseert door bijtelling van investeringen en aftrek van afschrijvingen, is het van belang dat ook wordt aangegeven hoe investeringen gedaan in 2008 of eerder regulatorisch dienen te worden afgeschreven (hierna: afschrijvingsschema per 2009). In Bijlage 3 licht NMa de methode tot vaststelling van het afschrijvingsschema per 2009 toe.
3.5.4 De GAW 2008 en het afschrijvingsschema 2009 worden per netbeheerder vastgesteld en niet voor de sector als geheel. De afschrijvingstermijn voor investeringen in de gasaansluitingen is wel voor alle netbeheerders gelijk. NMa acht het hanteren van één uniforme gestandaardiseerde afschrijvingstermijn voor alle typen aansluitingen en voor alle netbeheerders wenselijk vanuit het oogpunt van vergelijkbaarheid en van standaardisering van economische kosten. Daarnaast vindt NMa de keuze voor een dergelijke uniforme gestandaardiseerde afschrijvingstermijn ook logisch, omdat de gasnetten zich in de diverse verzorgingsgebieden vrijwel op een gelijke wijze hebben ontwikkeld en ongeveer even oud zijn (ruwweg: het huidige gasnet is eind jaren 60 en begin jaren 70 grootschalig uitgerold en is vanaf dat moment geleidelijk meegegroeid met de ontwikkeling van de omvang van de bevolking).
3.5.5 Bij het bepalen van de uniforme gestandaardiseerde afschrijvingstermijn wordt een onderscheid gemaakt tussen investeringen die zijn gedaan vóór 2009 en investeringen die worden gedaan vanaf 2009. Dit onderscheid is gebaseerd op de informatie die NMa naar aanleiding van nader onderzoek van de netbeheerders heeft ontvangen over de lengte van de door hen gehanteerde afschrijvingstermijnen. Uit die informatie blijkt dat de netbeheerders in recente jaren hun afschrijvings¬termijnen hebben aangepast. De trendbreuk is gelegd aan het einde van 2008, omdat dit ook het peilmoment is geweest voor de vaststelling van de start-GAW (de GAW 2008).
3.5.6 De gestandaardiseerde afschrijvingstermijn voor investeringen gedaan voorafgaand aan het jaar 2009 wordt (ook) gebruikt voor de vaststelling van de GAW's 2008. De uitgangs¬punten van objectiviteit, redelijkheid en vergelijkbaarheid die NMa hanteert bij de vaststelling van de GAW's 2008, zijn daarom eveneens van toepassing op het vaststellen van de hoogte van deze gestandaardiseerde afschrijvingstermijn. Daarbij betekent de toepassing van het uitgangspunt van redelijkheid dat de GAW's 2008 hoog genoeg zijn om netbeheerders in staat te stellen om het efficiënte deel van de gestandaardiseerde kosten terug te verdienen en laag genoeg om te voorkomen dat afnemers opnieuw betalen voor het aanleggen, saneren of wijzigen van een aansluiting voor zover daarvoor al betaald is.
3.5.7 De definitieve vaststelling van de gestandaardiseerde afschrijvingstermijnen vindt plaats bij de x factorbesluiten 2011 2013. Deze vaststelling zal naar verwachting uitkomen op 28 jaar voor investeringen gedaan vóór 2009 en op 39 jaar voor investeringen gedaan vanaf 2009.
ORV aansluitdichtheid
3.6.1 The Brattle Group (hierna: Brattle) heeft van 2004 tot en met 2006 onderzoek gedaan naar het bestaan van ORV's. NMa gebruikt het eindrapport van Brattle bij de vaststelling van ORV's. Bij de bepaling van ORV's hanteert NMa de volgende uitgangspunten. Er moet sprake zijn van significantie: de gemiddelde kosten moeten, uitgedrukt als percentage van de gestandaardiseerde economische kosten, voor ten minste één netbeheerder het sectorgemiddelde met meer dan 1%-punt overschrijden. Verder moet een mogelijk ORV structureel zijn, dat wil zeggen houdbaar over de tijd. Ten slotte moet een ORV objectiveerbaar zijn: de factor of omstandigheid is niet-beïnvloedbaar door het management en het ORV is objectief vast te stellen.
NMA heeft onderzocht of de factoren lokale heffingen en aansluitdichtheid voor regionale netbeheerders gas moeten worden gezien als ORV.
3.6.2 In het methodebesluit voor de derde reguleringsperiode is geconcludeerd dat de factor lokale heffingen voldoet aan de criteria van een ORV. Ook thans voldoet deze factor aan de gestelde criteria.
3.6.3 Een andere factor die mogelijk als ORV dient te worden aangemerkt, is aansluitdichtheid. Aansluitdichtheid is een maat voor het aantal aansluitingen en de spreiding van deze aansluitingen over het verzorgingsgebied van de netbeheerder. In het methodebesluit voor de derde reguleringsperiode heeft NMa vastgesteld dat hij op basis van het rapport van Brattle uit 2006 aansluitdichtheid niet kan aanmerken als ORV.
NMa heeft nadien nader onderzoek laten verrichten naar aansluitdichtheid als ORV. Dit nader onderzoek bestaat allereerst uit een onderzoek van Mazars (2008) en een onderzoek van Frontier Economics en Consentec (2009), waaruit – kort gezegd – blijkt dat op basis van de beschikbare data geen analyse kon worden uitgevoerd naar de relatie tussen de aansluitdichtheid en de daaraan gerelateerde kosten van elke netbeheerder (hierna: de leidinggerelateerde kosten). Wel bleek dat een correlatie bestaat tussen aansluit¬dichtheid en netlengte per aansluiting, hetgeen voor NMa aanleiding was een vervolgonderzoek uit te laten voeren door D-Cision (2009). Dit vervolgonderzoek richtte zich op de wijze waarop NMa de leidinggerelateerde kosten van elke netbeheerder afzonderlijk zou kunnen verkrijgen. D-cision concludeert dat er twee acceptabele benaderingen zijn om de aan aansluitdichtheid gerelateerde kapitaalkosten te bepalen. De eerste benadering is het herleiden van de activawaarde van de aan aansluitdichtheid gerelateerde activa uit de start GAW. De tweede benadering is een modelbenadering.
3.6.4 Op basis van het rapport van D-Cision is NMa tot de conclusie gekomen dat alleen de eerste benadering om de leidinggerelateerde kapitaalkosten te bepalen een acceptabele benadering is voor het vervolgtraject. De modelbenadering valt af, omdat deze volgens NMa zal leiden tot een kostenbegrip dat niet aansluit op de bestaande regulerings¬systematiek. Daarnaast bestaat bij de netbeheerders over cruciale aannames niet de consensus die nodig is om een modelbenadering te kunnen volgen.
3.6.5 Vervolgens heeft NMa zelf onderzocht of alsnog betrouwbare gegevens beschikbaar konden komen op basis waarvan hij een definitieve conclusie over het ORV aansluitdichtheid kon trekken. Uit dit nadere onderzoek blijkt dat de reeds beschikbare data niet van een zodanig voldoende kwalitatief en gedetailleerd niveau zijn dat het bepalen van leidinggerelateerde kosten tot objectieve uitkomsten leidt. NMa heeft dan ook niet kunnen vaststellen dat aansluitdichtheid voor gasnetbeheerders als ORV moet worden aangemerkt.
Nacalculatie
3.7 NMa kondigt in het methodebesluit aan dat hij op basis van artikel 81c, tweede lid, onderdeel c, van de Gaswet een correctie zal toepassen voor de kosten voor de factor 'lokale heffingen'. NMa houdt zo goed als mogelijk rekening met de kosten voor lokale heffingen in het methodebesluit. De ontwikkeling voor de komende reguleringsperiode is, vanwege mogelijke afschaffing van precariobelasting, niet goed in te schatten. NMa kondigt aan dat hij voor de jaren 2011 tot en met 2013 het verschil zal nacalculeren dat het gevolg is van afwijkingen tussen geschatte en feitelijke gegevens voor lokale heffingen en dat hij bij de tariefbesluiten zal bezien in welk jaar het nacalculatiebedrag van de factor lokale heffingen in de tarieven kan word en verrekend.
4. De beoordeling van het geschil
4.1 Het College stelt voorop dat NMa bij zijn keuzes hoe de uit de Gaswet voortvloeiende doelstellingen het best kunnen worden gerealiseerd, de nodige beoordelingsruimte toekomt, waarbij in beginsel verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar zijn (zie ook de uitspraak van het College van 3 november 2009, www.rechtspraak.nl, LJN: BK1790).
Ondersteunende dienst
4.2 Het methodebesluit voorziet in de regulering van de gasaansluitdienst voor zover deze betrekking heeft op lichte aansluitingen (aansluitingen met een doorlaatwaarde tot 40 m³ per uur) en op het aansluitpunt van zware aansluitingen (aansluitingen met een doorlaatwaarde vanaf 40 m³ per uur).
4.2.1 NMa is van mening dat de gasaansluitdienst dient te worden gekwalificeerd als ondersteunende dienst als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder t, van de Gaswet, welke dienst onlosmakelijk zou zijn verbonden met de wettelijke taak van de netbeheerder om het gastransportnet in werking te hebben. Volgens NMa kan, gelet hierop, uit de Gaswet indirect een aansluitplicht worden afgeleid. Ter ondersteuning van zijn standpunt verwijst NMa naar Kamerstukken II, 2003 2004, 29 372, nr. C, p. 16 en Kamerstukken II, 2008-2009, 31 904, nr. 3, p. 32-33.
4.2.2 Rendo, Netbeheer, Liander en Endinet hebben aangevoerd dat deze kwalificatie onjuist is, omdat deze in strijd is met de Gaswet en de tweede Gasrichtlijn. Zij wijzen erop dat daarin voor gas – anders dan in de Elektriciteitswet 1998 en de tweede Elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit) voor elektriciteit – geen aansluitplicht is opgenomen.
4.2.3 Ingevolge een wijziging van de Gaswet (Stb. 2010, 810), bestaande uit de toevoeging van een vijfde en een zesde lid aan artikel 10 van de Gaswet, is met ingang van 1 april 2011 voorzien in een expliciete wettelijke basis voor de regulering van de gasaansluitdienst voor lichte aansluitingen en van het aansluitpunt voor zware aansluitingen. Zoals partijen ter zitting ook hebben bevestigd, beperkt dit geschilpunt tussen partijen over de regulering van de gasaansluitdienst zich daarom tot het tijdvak dat is gelegen voor die wetswijziging (de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2011).
4.2.4 Het College overweegt dat uit de memorie van toelichting bij artikel 1, eerste lid, onder t, Gaswet blijkt dat de daarin neergelegde definitie van het begrip 'ondersteunende diensten' is overgenomen uit artikel 1, onderdeel 14, van de tweede Gasrichtlijn (Kamerstukken II, 2003 2004, 29 372, nr. 3, p. 55). De betekenis van deze bepaling is naar het oordeel van het College niet zodanig duidelijk dat over de uitleg daarvan redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is. Het College zal daarom met toepassing van artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie het Hof van Justitie van de Europese Unie om een prejudiciële beslissing verzoeken. Alvorens daartoe over te gaan, zal het College het onderzoek heropenen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over de door hen gewenste formulering van deze vragen.
4.2.5 Het College zal hierna aangeven hoe zijn oordeel over de overige beroepsgronden in de einduitspraak zal luiden.
Nacalculatie
4.3 Het College gaat allereerst in op de door Liander aangevoerde grond over nacalculatie.
4.3.1 Liander meent dat het methodebesluit onvoldoende rekening houdt met de door haar waarschijnlijk geachte stijging van de lokale heffingen. De door NMa aangekondigde nacalculatie ziet op het toegestane inkomstenniveau in 2013 en door de geleidelijke wijze waarop de toegestane inkomsten naar de eindterm groeien, vindt in 2011 en 2012 slechts een gedeeltelijke compensatie voor de toegenomen lokale heffingen plaats. Volgens Liander volgt uit de uitspraak van het College van 29 juni 2010 (www.rechtspraak.nl, LJN: BM9474) dat de kosten van het ORV lokale heffingen volledig vergoed dienen te worden. Het methodebesluit is volgens Liander op dit punt in strijd met deze uitspraak.
Het College overweegt daarover het volgende.
4.3.2 Als uitgangspunt heeft te gelden dat netbeheerders in staat moeten worden gesteld om de kosten (inclusief een redelijk rendement) terug te verdienen die zij moeten maken voor de uitoefening van hun wettelijke taken. Met dit uitgangspunt is in overeenstemming dat een vergoeding voor ORV’s dient plaats te vinden.
Hiernaast geldt dat de individuele x-factor ertoe dient om historisch bepaalde tarief¬verschillen in de loop der tijd te doen verdwijnen. De hierbij gehanteerde systematiek brengt met zich dat het verdwijnen van deze verschillen geleidelijk verloopt: zoals blijkt uit artikel 81b, eerste lid, onder d, van de Gaswet is de x factor een gedurende de regulerings¬periode jaarlijks toe te passen percentage.
Indien er sprake is van ORV’s zijn de kostenverschillen objectief verklaarbaar en behoeven zij niet te worden weggewerkt. Niet ter discussie staat echter dat de wijze waarop een vergoeding wordt gegeven voor ORV’s eveneens in beginsel via de x-factor verloopt. In de uitspraak van het College van 3 november 2009 (www.rechtspraak.nl, LJN: BK1790) is gewezen op de mogelijkheid dat zich hierdoor een situatie kan voordoen waarin het hanteren van de x-factor ertoe leidt dat eerst in het laatste jaar van de reguleringsperiode een volledige vergoeding voor een ORV plaatsvindt.
4.3.3 Liander stelt zich op het standpunt dat ORV-kosten volledig gecompenseerd dienen te worden en dat derhalve ook een mogelijke stijging van ORV-kosten gedurende de reguleringsperiode volledig moet worden vergoed. Uit het voorgaande volgt dat deze stelling niet juist is: het is mogelijk dat uit de systematiek van de x-factor voortvloeit dat een vergoeding niet volledig plaatsvindt. Het beroep van Liander op de uitspraak van het College van 29 juni 2010 kan aan deze conclusie niet afdoen. In deze uitspraak (zie in het bijzonder rechtsoverweging 12.6.5) deed zich een situatie voor waarin reeds in de vorige reguleringsperiode een volledige vergoeding was gegeven voor een ORV, zij het dat deze door bijzondere omstandigheden niet via de x-factor, maar door nacalculatie had plaats¬gevonden. In die situatie kon NMa zich er niet op beroepen dat sprake was van een overgangssituatie die rechtvaardigde dat een geleidelijke, gedeeltelijke vergoeding van deze ORV zou plaatsvinden. Een ander oordeel van het College zou er toe hebben geleid dat een gerechtvaardigde en in het verleden toegekende vergoeding voor een ORV aan het begin van de reguleringsperiode drastisch zou worden gereduceerd en pas aan het einde weer volledig zou worden toegekend.
In het onderhavige geval betreft het geschil niet de vergoeding van de ORV lokale heffingen als zodanig, maar de verwerking van een eventuele stijging van deze heffingen. Liander acht deze stijging waarschijnlijk, maar NMa heeft dit oordeel voldoende gemotiveerd bestreden. In randnummer 62 van zijn verweerschrift heeft hij er op gewezen dat het onzeker is of deze stijging zich zal voordoen, er wat dit betreft een verschil is per netbeheerder, ook een daling mogelijk is en netbeheerders die lokale heffingen hebben afgekocht dalende kosten hebben. Van een ongerechtvaardigde korting op een in de voorgaande reguleringsperiode aan Liander toegekende vergoeding voor het ORV lokale heffingen is in ieder geval geen sprake.
Deze beroepsgrond van Liander faalt.
Erkenning ORV's
4.4 Het College zal vervolgens de gronden van Rendo bespreken die zien op het niet erkennen van het ORV aansluitdichtheid.
4.4.1 Rendo heeft ten eerste aangevoerd dat NMa ten onrechte aansluitdichtheid niet heeft erkend als ORV bij de transportdienst. Rendo bedrijft haar netwerk in landelijk gebied en heeft daardoor relatief veel transportnet nodig per aangeslotene. Uit data die zijn verkregen in het kader van het onderzoek van NMa naar aansluitdichtheid blijkt dat de gemiddelde lengte transportnet per aansluiting voor Rendo 35,6 meter bedraagt en het sectorgemiddelde 17,6 meter is. Aansluitdichtheid bij de transportdienst voldoet aan de eisen die worden gesteld aan erkenning als ORV. Het geografische gebied waarin Rendo netbeheerder gas is, komt neer op een structureel en niet door het management te beïnvloeden verschil. Ook de economische kosten die samenhangen met dit verschil zijn objectief vast te stellen.
De mate van aansluitdichtheid is objectief vast te stellen door middel van bijvoorbeeld adressendichtheidstabellen van het Centraal Bureau voor de Statistiek per postcodegebied. Troostwijk Taxaties heeft voor de meeste netbeheerders taxaties uitgevoerd. Hierbij is aansluitdichtheid gebruikt in relatie tot de bepaling van de activawaarde. De netbeheerders hebben deze taxaties geaccepteerd. Ook de netlengte aan transportnetten die bij een gegeven aansluitdichtheid benodigd is, is objectief vast te stellen. Dit blijkt niet alleen uit het op Oostenrijkse data gebaseerde onderzoek van Consentec, dat is uitgevoerd in opdracht van NMa, maar ook uit onderzoeken die Rendo en andere netbeheerders hebben laten verrichten, alsmede uit een onderzoek van het Ministerie van Economische Zaken voor de telecomsector. Steeds blijkt er een duidelijk verband te zijn tussen de lengte van de aansluiting en het aantal aansluitpunten: de lengte is (vrijwel) evenredig met de wortel uit het aantal aan te sluiten woningen. Uit het voor de telecomsector geschreven rapport blijkt aan de hand van vertrouwelijk verkregen informatie hoe de kosten afhankelijk zijn van de aansluitdichtheid.
Rendo voert aan dat NMa onzorgvuldig heeft gehandeld door bij zijn onderzoeken naar een ORV aansluitdichtheid voor de ORV transportdienst te blijven vasthouden aan een statistische onderbouwing. Uit het Brattle-rapport van 2006 bleek al dat er onvoldoende (betrouwbare) gegevens waren om een robuust statistisch verband te vinden tussen aansluitdichtheid en kosten. Desalniettemin heeft NMa vastgehouden aan een statistische onderbouwing, terwijl hiertoe geen wettelijke verplichting bestaat en NMA deze eis elders – zie de opname van invoeding in het methodebesluit van de vijfde reguleringsperiode netbeheerders elektriciteit – niet stelt.
Rendo betoogt dat doordat NMa aansluitdichtheid op transportnetten niet erkent als ORV, het voor haar haast ondoenlijk is een redelijk rendement te behalen. Netbeheerders met een transportnet dat gemiddeld per aansluiting korter is dan het landelijk gemiddelde worden daarentegen niet voldoende bevorderd in hun doelmatigheid en krijgen meer dan een redelijk rendement.
4.4.2 In het kader van haar beroepsgrond tegen de regulering van de gasaansluitdienst, heeft Rendo zich voorts gericht tegen het niet onderzoeken door de NMa van een mogelijk ORV bij de gasaansluitdienst, waardoor Rendo haar meerkosten gerelateerd aan aansluitdichtheid en grondzakking niet vergoed krijgt in haar tarieven.
Met ingang van 1 januari 2011 behoort de aansluitleiding gas niet langer tot het vrije domein. NMa heeft besloten om een eenmalige aansluitvergoeding (EAV) vast te stellen voor alle aansluitleidingen gas tot een lengte van 25 meter. Voor de meerlengte boven de 25 meter mag de netbeheerder bij eerste aanleg per meter meerlengte een bedrag in rekening brengen. De periodieke aansluitvergoeding (PAV) is gebaseerd op de EAV zonder meerlengte en is ter dekking van de kosten van de vervanging van de aansluitleiding en van de operationele kosten hiervan. Door deze regulering worden de netbeheerders met aansluitleidingen die langer zijn dan het Nederlandse gemiddelde benadeeld en de andere netbeheerders bevoordeeld. Ook hier geldt, gelet op het geografische gebied waarin Rendo netbeheerder gas is, dat sprake is van een structureel en niet door het management te beïnvloeden verschil.
Uit door KIWA verricht onderzoek blijkt dat Rendo voor de eerste aanleg van gasaansluitingen minimaal 9,7% meer kosten moet maken dan de gemiddelde netbeheerder. De meerkosten van Rendo liggen nog hoger omdat de meerlengte boven de 25 meter niet in de PAV is opgenomen. Daarnaast schat KIWA dat Rendo ongeveer 2% extra kosten moet maken als gevolg van grondzakking. Op basis van data van Cogas heeft KIWA een hoge correlatie gevonden tussen de lengte van de aansluitleiding gas en de adressendichtheid. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de Cogas data niet representatief voor Rendo zouden zijn.
Rendo acht het onzorgvuldig dat NMa geen enkel onderzoek heeft verricht, terwijl Rendo hem in haar zienswijze en ook in een ander verband er op heeft gewezen dat aansluitdichtheid en grondsoort een mogelijk ORV is. Volgens Rendo heeft NMa in deze een eigen onderzoeksplicht.
4.4.3 Ten aanzien van de erkenning van een mogelijk ORV aansluitdichtheid voor de transportdienst overweegt het College het volgende.
Zoals in rechtsoverweging 3.6.1 van deze uitspraak is vermeld, zijn de criteria voor een ORV dat sprake is van significantie, dat het ORV structureel is en dat voldaan is aan het vereiste van objectiveerbaarheid. Dat aan deze – cumulatieve – vereisten moet worden voldaan, staat niet ter discussie.
De vraag die allereerst voorligt, is die naar de significantie van een eventueel ORV aansluitdichtheid voor de transportdienst. Ter beoordeling staat of dit ORV substantieel is in de zin dat de gemiddelde kosten hiervan, uitgedrukt als percentage van de efficiënte gestandaardiseerde economische kosten, voor tenminste één netbeheerder, meer dan
1%-punt afwijken van het sectorgemiddelde.
Het College constateert dat NMa uitgebreid onderzoek heeft laten verrichten naar het bestaan van een mogelijk ORV aansluitdichtheid en in dat kader ook het vraagstuk van significantie aan de orde is gekomen. Het College verwijst naar de weergave in rechtsoverweging 3.6.3, waaruit blijkt dat NMa – nadat uit eerder onderzoek van Brattle niet was gebleken van een ORV aansluitdichtheid – opdracht heeft gegeven tot het doen van meerdere vervolgonderzoeken aan onderzoeksbureaus waarvan de onafhankelijkheid en deskundigheid voor het College niet ter discussie staan. Deze onderzoeken waren gericht op het verkrijgen van de gegevens die nodig waren om te kunnen concluderen tot het bestaan van een ORV. NMa heeft daarmee naar het oordeel van het College voldaan aan de op hem rustende bewijsvoeringslast.
Vaststaat dat bedoelde onderzoeken niet hebben geresulteerd in een kwantificering van eventuele meerkosten van Rendo, zodat hieruit niet kan worden afgeleid dat een eventueel ORV aansluitdichtheid voor de transportdienst voldoet aan het criterium van significantie. Als uitgangspunt heeft te gelden dat deze omstandigheid voor risico van Rendo komt. Uit hetgeen het College heeft overwogen in rechtsoverweging 12.6.2 van de hierboven aangehaalde uitspraak van 29 juni 2010, volgt echter dat het in beginsel denkbaar is dat een partij een wetenschappelijke studie inbrengt waaruit blijkt dat de bevindingen uit de onderzoeken waarop het bestuursorgaan zich beroept onjuist zijn, of op grond waarvan het bestuursorgaan was gehouden nader onderzoek uit te voeren.
In rechtsoverweging 4.4.1 van deze uitspraak is gewezen op de studies waarop Rendo zich beroept. Uit deze studies blijkt evenmin als uit de voor NMa verrichte onderzoeken van significantie van een eventueel ORV aansluitdichtheid voor de transportdienst. Het College trekt deze conclusie reeds omdat bedoelde studies niet hebben geresulteerd in de voor de beoordeling van significantie noodzakelijke kwantificering, maar zich in essentie beperken tot het doen van suggesties over de wijze waarop een dergelijke kwantificering zou kunnen worden gerealiseerd.
Evenmin ziet het College in de door Rendo genoemde studies aanleiding voor het oordeel dat NMa was gehouden tot het verrichten van nader onderzoek door middel van een statistische analyse of modelmatige benadering. Ten aanzien van statistisch onderzoek geldt dat Rendo dit niet bepleit, maar zich er in haar beroepsgrond juist over beklaagt dat NMa deze weg is ingeslagen. Ter beoordeling staat derhalve slechts of NMa tot kwantificering van de significantie van een eventueel ORV aansluitkosten voor de transportdienst had kunnen komen met behulp van het alternatief van een modelmatige benadering. Deze benadering kenmerkt zich er door dat de kapitaalkosten worden afgeleid door de netwerklengte van elke netbeheerder te vermenigvuldigen met eenheidskosten (gedifferentieerd naar urbanisatiegraad omdat de kosten per urbanisatiegraad verschillen) en op basis van een leeftijdsprofiel van de netten worden vertaald in een boekwaarde.
Rendo acht de door Consentec gemaakte modelanalyse valide, maar erkent dat de vereiste stap naar de kwantificering van meerkosten als gevolg van een lage aansluitdichtheid ontbreekt (randnummer 19 van haar pleitnota). Rendo stelt zich echter op het standpunt dat zij een methode heeft aangedragen om tot deze kwantificering te komen. Dit standpunt is door NMa met een uitgebreide motivering betwist in met name de randnummers 80 tot en met 114 van zijn verweerschrift. Deze motivering spitst zich toe op het ontbreken van de voor een modelanalyse benodigde informatie. In de modelbenadering van Consentec wordt afgeweken van het kostenbegrip dat wordt gehanteerd bij de vaststelling van de start-GAW in het methodebesluit. De benodigde gegevens zijn niet op basis van feiten vast te stellen, zodat NMa hierover consensus onder de netbeheerders nodig acht om tot een goed besluit te kunnen komen. De gegevens en onderzoeken waarop Rendo zich beroept – met name onderzoeken waarin data uit het buitenland zijn verzameld en een onderzoek omtrent de aanleg van telecominfrastructuur – zijn niet zonder meer van toepassing op de specifieke situatie van Nederlandse gasnetbeheerders, zo betoogt NMa. Het College acht het slechts nodig om nader op bedoelde motivering in te gaan, voor zover deze door Rendo – in haar pleitnota – is bestreden.
Volgens Rendo laat de reactie van NMa op het rapport van PricewaterhouseCoopers (PWC), dat door haar als bijlage bij haar beroepschrift was gevoegd, onduidelijk waarom uit de situatie rond aansluitdichtheid in meerdere andere landen, voor de Nederlandse situatie geen conclusies kunnen worden verbonden. Dit punt gaat echter voorbij aan de door NMa in randnummer 100 van zijn verweerschrift geponeerde en van bronvermelding voorziene stelling dat PWC bij het overleg in het kader van de totstandkoming van het methodebesluit heeft ingestemd met het uitgangspunt dat niet aantoonbaar is dat aansluitdichtheid in Nederland effect heeft op de efficiënte kosten. Evenmin acht het College het verwijt van Rendo aan NMA terecht dat deze zich verschuilt achter het ontbreken van consensus onder de netbeheerders en zijn eigen verantwoordelijkheid had dienen te nemen. NMa heeft in randnummer 98 van zijn verweerschrift betoogd dat hij niet zelf kan vaststellen of de meest cruciale aannames en uitgangspunten van het model juist zijn en hiervoor afhankelijk is van een gezamenlijk oordeel van de netbeheerders. Rendo heeft hiertegen slechts de suggestie ingebracht (randnummer 9 van haar pleitnota) dat zou hebben meegespeeld dat, aangezien bepaalde netbeheerders minder toegestane inkomsten zouden mogen maken bij het erkennen van aansluitdichtheid als ORV, netbeheerders geen stimulans hebben om te komen tot consensus.
Het College overweegt hierover dat het bereiken van een (aanzienlijke mate van) consensus ten grondslag ligt aan de bepalingen van de Gaswet waarin een rol aan de gezamenlijke netbeheerders wordt toegekend en dat voorts kan worden vastgesteld dat de netbeheerders in vele andere door (gedeeltelijke) belangentegenstellingen gekenmerkte situaties tot een gezamenlijk standpunt hebben kunnen komen. In dit licht acht het College de suggestie van Rendo, wat daar overigens van zij, onvoldoende onderbouwd.
In zoverre faalt deze beroepsgrond van Rendo.
4.4.4 Ten aanzien van de erkenning van een mogelijk ORV bij de gasaansluitdienst overweegt het College het volgende.
Het College deelt niet het standpunt van Rendo dat NMa onzorgvuldig heeft gehandeld door geen onderzoek te verrichten naar het bestaan van een ORV bij de gasaansluitdienst. NMA heeft terecht verwezen naar Kamerstukken II 1998-1999, 26303, nr. 7, p. 30, waaruit blijkt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een netbeheerder aannemelijk maakt dat sprake is van een ORV. Pas als aan deze bewijslast in de besluitvormingsfase is voldaan, rust op NMa een bewijsvoeringsplicht. Dat Rendo, zoals zij in haar beroepsgrond heeft betoogd, NMa er op heeft gewezen dat aansluitdichtheid en grondsoort een mogelijk ORV is, acht het College onvoldoende om te komen tot het oordeel dat Rendo aan haar bewijslast inzake een ORV bij de gasaansluitdienst heeft voldaan. Aan de inhoud van het in paragraaf 4.4.2 genoemde onderzoek van KIWA moet worden voorbijgegaan, aangezien het betreffende rapport door Rendo pas in de beroepsfase is ingebracht.
De conclusie moet luiden dat dit onderdeel van de eerste beroepsgrond van Rendo evenmin kan slagen.
GAW-waarde en afschrijvingen
4.5 Het College beoordeelt tot slot de tweede beroepsgrond van Rendo voor zover deze nog niet in het voorgaande aan de orde is gekomen. Het College wijst in dit verband op de afspraken zoals gemaakt op de regiezitting die is gehouden op 1 maart 2011 en met name op de randnummers 13 en 14 van het proces verbaal van de zitting. Hierin is vastgelegd dat appellanten tot 1 juni 2011 de gelegenheid hadden om nadere stukken in te dienen naar aanleiding van het verweer van NMa en dat Rendo het voorbehoud heeft gemaakt mogelijk nog een nadere kwalitatieve en kwantitatieve onderbouwing in te dienen. Bij de weergave van het standpunt van Rendo beperkt het College zich tot hetgeen in overeenstemming met voornoemde afspraken is ingebracht.
4.5.1 In haar beroepschrift betoogt Rendo in de eerste plaats dat het onderzoek van Brattle van 20 mei 2010, “Assessment of the method to determine the value of the regulatory asset base (gas connections) managed by Dutch gas distribution network operators” (hierna: Brattle GAW-rapport), op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen en op onderdelen onjuistheden bevat. Dat NMa zich bij de regulering van de gasaansluitdienst op het Brattle GAW-rapport baseert, acht Rendo onzorgvuldig en in strijd met artikel 3:2 Awb.
In de tweede plaats voert Rendo aan dat zij voor de verwerking van de bijdragen van derden een andere methodiek gebruikt dan NMa hanteert. Bij de bepaling van de start-GAW door NMa wordt verondersteld dat de ontvangen bijdragen rechtstreeks worden gesaldeerd met de totale kosten alvorens hierover wordt afgeschreven. Het effect hiervan is dat vrijval van de bijdragen derden en de afschrijvingen parallel verlopen. Dit is echter bij Rendo niet het geval. Rendo passiveert de bijdragen op de balans en laat de ontvangen bijdrage in 25 jaar vrijvallen. Dit heeft in eerste instantie een lager tarief voor de afnemers mogelijk gemaakt. De consequentie van het verschil in behandeling is dat de start-GAW nu te laag wordt vastgesteld, zodat Rendo niet meer in staat zal zijn haar gemaakte kosten voor de gasaansluitdienst terug te verdienen.
In de derde plaats heeft NMa de start-GAW van de gasaansluiting bepaald op een wijze die in strijd is met strekking van de RAR regels 65 en 66. In regel 65 staat onder meer “Indien er significante wijzigingen zijn in de economische levensduur dient de afschrijvingstermijn te worden herzien.” Met dit artikel wordt bedoeld dat op het moment dat er een wijziging is van een kortere afschrijvingstermijn naar een langere afschrijvingstermijn, of vice versa, de boekwaarde van de voorliggende investeringsjaren vanaf dat boekjaar met behulp van de verlengde resterende afschrijvingsperiode, of vice versa, dient te worden afgeschreven. NMa handhaaft echter de oorspronkelijke afschrijvingstermijn van investeringen voorafgaand aan het jaar waarin de wijziging van de afschrijvingstermijn heeft plaatsgevonden, met als gevolg dat de start-GAW voor de sector 3,7% te laag is vastgesteld en de netbeheerders hun kosten niet meer goed kunnen maken.
In het door haar op 31 mei 2011 ingediende stuk heeft Rendo haar tweede beroepsgrond met feitelijke gegevens aangevuld en gereageerd op het verweerschrift van NMa. In zijn reactie hierop van 1 juli 2011 heeft NMa aangevoerd dat delen van voornoemd stuk buiten beschouwing moeten worden gelaten, aangezien het inbrengen hiervan in strijd zou zijn met de in randnummer 16 van het proces verbaal van de regiezitting neergelegde afspraak dat er geen gelegenheid wordt gegeven voor schriftelijke repliek en dupliek. Naar het oordeel van het College doet laatstgenoemde afspraak echter geen afbreuk aan de in randnummer 13 van het proces verbaal neergelegde mogelijkheden voor partijen – waaronder Rendo – om vóór 1 juni 2011 te reageren op het verweer van NMa. Het College zal derhalve het nadere stuk van Rendo, voor zover van belang, betrekken bij de bespreking van de onderhavige beroepsgrond.
4.5.2 Voor zover Rendo betoogt dat het Brattle GAW-rapport onjuistheden bevat en NMa onzorgvuldig en in strijd met artikel 3:2 Awb heeft gehandeld door dit rapport aan de regulering van de gasaansluitdienst ten grondslag te leggen, faalt deze beroepsgrond. Het College stelt voorop dat het feit dat NMa bij de voorbereiding van de regulering van de aansluitdienst gebruik heeft gemaakt van de expertise van een onafhankelijk onderzoeksbureau, op zichzelf veeleer getuigt van een zorgvuldige handelwijze. Zoals uit onderdeel 6 van Bijlage 3 blijkt, kan voorts niet met vrucht worden gezegd dat NMa de bevindingen van Brattle kritiekloos heeft overgenomen. NMa wijkt immers op een aanzienlijk aantal punten – gemotiveerd – af van de door Brattle gedane suggesties. Ter beoordeling van het College staat derhalve niet het Brattle GAW-rapport als zodanig, maar slechts de uiteindelijk, al dan niet op basis van dit rapport, door NMa getrokken conclusies.
Ten aanzien van de vaststelling van de start-GAW klaagt Rendo er in het materiële deel van haar beroepsgrond – zo blijkt uit de nadere specificatie in haar nadere reactie – over dat de door NMa gehanteerde methode er toe leidt dat voor haar de start-GAW op € 9,3 miljoen wordt vastgesteld, terwijl de boekwaarde van de betreffende activa per 31 december 2008
€ 21,5 miljoen bedroeg. Het verschil is volgens Rendo als volgt te verklaren:
- De toepassing van een gestandaardiseerde historische afschrijvingstermijn van 28 jaar, in afwijking van de door RENDO gehanteerde afschrijvingstermijn van 50 jaar: € 7,0 miljoen;
- Afwijkende behandeling van de bijdragen derden door Rendo: € 3,7 miljoen;
- Verschil in start van de eerste afschrijving: € 1,5 miljoen.
Zoals het College in rechtsoverweging 4.1 heeft overwogen, komt NMA de nodige beoordelingsruimte toe. Dit geldt ook voor de keuze voor een afschrijvingsmethode, alsmede voor de keuzes die binnen een specifieke methode kunnen worden gemaakt, waarbij telkens diverse rechtmatige benaderingen denkbaar zijn. NMa heeft in onderdeel 5 van Bijlage 3 uitgebreid gemotiveerd waarom hij heeft gekozen voor gestandaardiseerde afschrijvingstermijnen en niet voor één van de alternatieven netto contante waarde methode, verkoopwaardemethode of vervangingswaardemethode. De keuze voor de door hem gehanteerde methode en de nadere invulling hiervan is door NMa gemotiveerd in de onderdelen 2 tot en met 4 van Bijlage 3, alsmede in paragraaf 4.2.2 van Bijlage 4 bij het methodebesluit (hierna: Bijlage 4). Dat dit er toe heeft geleid dat NMa een andere methode hanteert voor de vaststelling van de start-GAW, dan voortvloeit uit de boekhouding van Rendo en deze methode tot een andere (lagere) waarde leidt, maakt de handelwijze van NMa niet op zich onrechtmatig.
Voor de vraag of NMa bij de bepaling van de start-GAW binnen de grenzen van het wettelijk kader is gebleven, is artikel 81, tweede lid, van de Gaswet van belang. Hierin is bepaald dat de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering onder meer ten doel heeft te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk en dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd. Zoals blijkt uit de randnummers 18 tot en met 20 van Bijlage 3, heeft NMa bij de vaststelling van de GAW’s 2008 en de afschrijvingsschema’s per 2009 de volgende uitgangspunten gehanteerd:
- objectiviteit: de beoogde methode behoort zich maximaal te baseren op het gebruik van objectiveerbare gegevens en minimaal op subjectieve elementen;
- redelijkheid: netbeheerders moeten in staat zijn om (niet meer dan) het efficiënte deel van de gestandaardiseerde kosten terug te verdienen, voor zover deze kosten betrekking hebben op aansluitingen die de netbeheerder ultimo 2008 in beheer had; de methode moet er toe bijdragen dat kosten voor aansluitingen worden terugverdiend voor zover dat nog niet is gebeurd ultimo 2008;
- vergelijkbaarheid: omdat de reguleringssystematiek is gebaseerd op maatstafconcurrentie, hetgeen betekent dat de prestaties en kosten van de netbeheerders onderling worden vergeleken, is het van belang dat de GAW’s 2008 en de afschrijvingsschema’s per 2009 voor alle netbeheerders op dezelfde wijze worden vastgesteld.
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat NMa door het hanteren van deze uitgangspunten handelt in strijd met artikel 81, tweede lid, van de Gaswet. Het College begrijpt de onderhavige beroepsgrond in die zin dat Rendo hierin beargumenteert dat de methode haar niet in staat stelt de door haar voor aansluitingen gemaakte kosten volledig terug te verdienen. Rendo rekende er – kort gezegd – op dat zij relatief veel van haar kosten zou terugverdienen ná 2008, hetgeen door een te lage GAW per ultimo 2008 en het afschrijvingsschema per 2009 onmogelijk wordt gemaakt.
Het College betrekt in zijn oordeel dat de door NMa gehanteerde uitgangspunten onder omstandigheden deels in strijd met elkaar kunnen komen, zodat NMa hiertussen een afweging moet maken. Meer in het bijzonder is denkbaar dat door de wens te voldoen aan de eisen van objectiviteit, vergelijkbaarheid en het behalen van een niet meer dan redelijk rendement in de periode ná 2008, wordt gekozen voor een methode die niet garandeert dat elke individuele netbeheerder de door haar tot aan ultimo 2008 gemaakte kosten volledig kan terugverdienen. Dat NMa zich hiervan rekenschap heeft gegeven, blijkt bijvoorbeeld uit randnummer 48 van het verweerschrift, waarin NMa stelt dat het door Rendo geopperde alternatief van een individuele afschrijvingstermijn per netbeheerder zich slecht verhoudt met het uitgangspunt van vergelijkbaarheid.
Tussen Rendo en NMa is niet in geschil dat gegevens uit jaren vóór 1988 van belang zijn voor de beoordeling van de specifieke situatie van Rendo. NMa wijst hier bijvoorbeeld op in randnummer 52 van Bijlage 3, waarin hij weergeeft dat hij gelet op het ontbreken van gegevens van Rendo hieromtrent, de afschrijvingstermijnen die Rendo en haar rechtsvoorgangers hanteerden in de jaren voorafgaand aan 1988 heeft geschat op basis van gegevens van de andere netbeheerders. Rendo geeft in randnummer 14 van haar nadere reactie haar zienswijze over de jaren 1963 tot en met 1988. NMa heeft in zijn verweerschrift, met name in de randnummers 47 en 48, (opnieuw) benadrukt dat historische gegevens bij Rendo tekortschieten. Hoewel niet is uitgesloten dat de door NMa gemaakte schatting er toe leidt dat Rendo haar kosten niet volledig krijgt vergoed, dient te worden geoordeeld dat het ontbreken van gegevens op grond waarvan kan worden bepaald of en zo ja in welke mate dit het geval is, voor rekening van Rendo dient te komen.
Het College zal voorts ingaan op hetgeen Rendo aanvoert omtrent de afwijkende behandeling van de bijdragen van derden. Rendo en NMa verschillen erover van mening of de van andere netbeheerders afwijkende systematiek die door Rendo is gehanteerd in het belang is geweest van haar afnemers. Rendo zou hierdoor de tarieven voor de periodieke aansluitvergoeding lager hebben kunnen vaststellen dan anders het geval zou zijn geweest. Het College acht op zich niet ondenkbaar dat een wijziging in regulering er toe leidt dat een netbeheerder een boekhoudkundige methode voor het terugverdienen van kosten niet langer kan volgen en hierdoor een onderdekking van kosten optreedt. Hetgeen Rendo heeft aangevoerd biedt onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat dit in de onderhavige situatie het geval is, omdat niet kan worden uitgesloten dat andere factoren een prijsopdrijvend effect hadden op de tarieven die in eerdere jaren in rekening werden gebracht. Rendo heeft ter zitting betoogd dat uit de resultaten die zij heeft behaald met de gasaansluitdienst in de jaren 2004 tot en met 2010 blijkt dat de tarieven die zij haar afnemers in rekening heeft gebracht voldoende waren om haar kosten en een redelijk rendement te vergoeden, maar niet meer dan dat. De juistheid van deze stelling is voor het College echter niet te verifiëren en het College gaat reeds om deze reden hieraan voorbij.
In reactie op de verwijzing door Rendo naar RAR-regels 65 en 66 heeft verweerder in randnummers 45 en 46 van het verweerschrift aangevoerd dat deze regels geen dwingende voorschriften vormen die ongeacht de situatie moeten worden toegepast en dat de vaststelling van de GAW per ultimo 2008 een bijzondere situatie vormde die aanleiding was om hiervan af te wijken. Rendo is in haar nadere reactie niet ingegaan op dit verweer en het College ziet ook overigens geen reden dit niet te volgen. Dat de netbeheerders hun kosten niet meer goed kunnen maken omdat de start-GAW voor de sector 3,7% te laag is vastgesteld, is een stelling die Rendo op basis van de door haar aangevoerde gegevens in dit licht niet aannemelijk heeft gemaakt.
De conclusie moet luiden dat ook de tweede beroepsgrond van Rendo geen doel treft.
5. De beslissing
Het College:
- heropent het onderzoek;
- stelt partijen in de gelegenheid om een zienswijze naar voren te brengen met betrekking tot de formulering van de aan
het Hof van Justitie van de Europese Unie te stellen prejudiciële vragen over de uitleg van het begrip 'ondersteunende
diensten' als bedoeld in artikel 2, veertiende lid, van Richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26
juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas;
- verzoekt partijen om hun zienswijzen binnen drie weken na verzending van deze beslissing aan het College kenbaar te
maken;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gegeven door mr. C.M. Wolters, mr. R.C. Stam en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier.
w.g. C.M. Wolters w.g. O.C. Bos