Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/990 en 09/550 4 maart 2011
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW), te Woerden, appellante,
gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag,
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), verweerder,
gemachtigde: mr. W.T. Algera,
aan welk geding tevens als partij deelneemt:
TenneT TSO B.V. te Arnhem (TenneT),
gemachtigden: mr. A.A. Kleinhout en mr. drs. S.C.L.M. Chamalaun, beiden advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Bij besluit van 4 november 2008 verklaarde NMa het bezwaar van VEMW tegen zijn besluit van 30 juli 2004 ongegrond. Hiertegen stelde VEMW op 12 december 2008 beroep in. NMa voerde verweer.
Op 29 april 2009 stelde TenneT zich als partij. Bij brief van 21 augustus 2009 gaf zij een schriftelijke uiteenzetting.
Op 5 maart 2009 wijzigde NMa zijn besluit van 30 juli 2004. VEMW bracht hiertegen afzonderlijke beroepsgronden in. NMa voerde ook daartegen verweer. TenneT zond een schriftelijke uiteenzetting van 18 september 2009 in.
Op 21 januari 2011 had het onderzoek ter zitting plaats, waarbij partijen hun standpunten door hun gemachtigden lieten toelichten. Voor NMa waren hierbij ook aanwezig A en B.
2. De grondslag van het geschil
2.1.1 Het geding betreft de besteding van de opbrengst van de veiling van over de landsgrenzen getransporteerde elektriciteit (de veilingopbrengsten). Hierop is van toepassing artikel 31, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (de Wet), dat, ten tijde van belang en voor zover hier relevant, luidde:
“De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet benut de opbrengst van het veilen (..) voor het opheffen van beperkingen in de transportcapaciteit op het landsgrensoverschrijdende net dan wel voor andere, door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit te bepalen doelen. (..)”
2.1.2 Degene aan wie importcapaciteit is toegewezen in de dagveiling is verplicht de elektriciteit aan de Nederlandse zijde in te bieden op de Amsterdam Power Exchange Spotmarket B.V. (hierna: APX). In artikel 5.6.12 van de Netcode is deze zogenoemde inbiedverplichting geregeld:
“Partijen aan wie importcapaciteit is toegewezen in de dagveiling zijn verplicht een met de hoeveelheid in de dagveiling verkregen importcapaciteit overeenstemmende hoeveelheid elektriciteit aan de Nederlandse zijde in te bieden op de APX”.
2.1.3 De beschikbare landsgrensoverschrijdende capaciteit voor de jaar- en maandtransporten op alle landsgrensoverschrijdende verbindingen wordt aan de marktpartijen toegewezen door middel van expliciete veiling. De capaciteit voor de spottransporten over de Belgische grens vindt in verband met de marktkoppeling met België per 26 november 2006 plaats door middel van een impliciete veiling; die over de Duitse grens tot voor kort via een expliciete veiling. TenneT deelt met de beheerders van de buitenlandse delen van de landgrensoverschrijdende verbindingen in de veilingopbrengsten (artikel 5.6.15.1 Netcode) en benut haar deel van de opbrengst van de veiling voor het opheffen van beperkingen in de transportcapaciteit van de landgrensoverschrijdende verbindingen.
2.1.4 Met ingang van 1 juli 2004 is van toepassing Verordening 1228/2003 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit (PB L 176, blz. 1). Deze verordening beoogt eerlijke regels te stellen voor de grensoverschrijdende handel in elektriciteit, en aldus de mededinging op de interne elektriciteitsmarkt te bevorderen. Dit houdt onder meer in de totstandbrenging van een vergoedingsmechanisme voor grensoverschrijdende stromen, de vaststelling van geharmoniseerde beginselen inzake tarieven voor grensoverschrijdend transport en de toewijzing van beschikbare interconnectiecapaciteit tussen nationale transmissiesystemen. De verordening bevat regels voor het gebruik van ontvangsten uit congestiebeheerprocedures. De oplossing van congestieproblemen kan verschillend zijn, mits de gebruikte methoden de transportbeheerders en de marktdeelnemers de juiste economische signalen geven en op marktmechanismen gebaseerd zijn. Van belang voor deze zaak is artikel 6, zesde lid, aanhef en onder a van Verordening 1228/2003 dat betrekking heeft op congestieproblemen en luidt:
“Eventuele ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit worden gebruikt voor een of meer van de volgende doelen: a) het garanderen dat de toegewezen capaciteit daadwerkelijk beschikbaar is.”
2.1.9 Artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna VWEU, oud: artikel 87 EG) bepaalt:
“1. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.”
2.2 Het College gaat uit van de volgende feiten.
2.3 De integratie van de nationale markten met het oog op de totstandkoming van een interne markt voor elektriciteit werpt specifieke vragen op, met name met betrekking tot de interoperabiliteit van de netten, de vervoerscapaciteit en de capaciteit van de koppellijnen. Het ontstaan van een interne markt veronderstelt een zekere stroomuitwisseling in het kader van de bestaande technische mogelijkheden tussen de lidstaten. Capaciteitscongestie bij de koppeling van de netten kan een belemmering vormen voor het transport van elektriciteit tussen de lidstaten. In dit geval gaat het om het transport van elektriciteit over de Belgische en Duitse grens.
2.4 APX fungeert als elektriciteitsbeurs. TenneT heeft deze beurs in 2001 aangekocht voor € 24 miljoen. De Wet droeg destijds het toezicht op het beheer van de netten en de netbeheerders op aan de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (hierna: Dte). Dte beschouwde APX en de aanschaf ervan door TenneT als een fundamentele stimulans voor de (verdere) liberalisering van de elektriciteitsmarkt en de grensoverschrijdende handel. De aankoop door TenneT werd belemmerd, doordat daarvan een groot aanloopverlies werd verwacht. In november 2000 gaf Dte te kennen dat hij de aankoop van APX door TenneT ondersteunt met “een garantie” uit de veilingopbrengsten ter dekking van een eventueel negatieve cashflow (brief van 10 november 2000). Daaraan gaf Dte uitwerking met zijn brief van 24 april 2001, ter bevestiging van de afspraak dat de “garantstelling” ten hoogste € 27 miljoen (peildatum 1 januari 2001) bedraagt.
2.5 Tussen TenneT en Dte vond op 25 april 2002 overleg plaats. Zij spraken toen af dat TenneT aan de Europese Commissie de vraag zou voorleggen of de “garantstelling” als staatssteun aangemeld moest worden. Met een brief van 27 juni 2002 berichtte TenneT aan Dte dat de Europese Commissie aangaf dat geen melding behoefde plaats te vinden. Met een brief van 28 augustus 2002 bevestigde Dte aan TenneT dat APX zal worden aangewezen als nader doel voor de besteding van veilingopbrengsten zodra de minister op grond van het toenmalige artikel 16, tweede lid, onderdeel e, van de Wet TenneT toestemming verleent voor het tot stand brengen van de markt.
2.6 Op 18 september 2003 spraken Dte en Tennet af dat de peildatum voor de waardering van APX 30 september 2003 is. Die afspraak bevestigde Dte met een brief van 10 oktober 2003 met als bijlage een ontwerpbesluit waarin hij als nader doel van de veilingopbrengsten het door TenneT op de aanschaf van APX geleden aanloopverlies aanwijst. Dte verzekert TenneT over de jaren 2001, 2002 en 2003 een jaarlijks rendement van 7,4% over de overnamesom van € 24 miljoen en daarnaast eenmalig voor bijkomende kosten € 0,4 miljoen. Het ontwerpbesluit is op 3 december 2003 gepubliceerd in de Staatscourant (nr 234, blz. 45). Nadat zienswijzen uitbleven, nam Dte op 13 januari 2004 een besluit, waarbij hij, vooruitlopend op de definitieve becijfering van het door TenneT geleden aanloopverlies, bijna € 2 miljoen aan TenneT toekende. Tevens bepaalde Dte dat TenneT uiterlijk op 1 maart 2004 een onafhankelijke waardebepaling van APX per 30 september 2003 zou laten doen; als de waarde minder dan € 24 miljoen zou bedragen, zou TenneT recht hebben op bijpassing van het verschil. Dat besluit is op 14 januari 2004 in de Staatscourant gepubliceerd (nr 8, blz. 41). Er is geen rechtsmiddel tegen aangewend en het heeft formele rechtskracht gekregen.
2.7 Deloitte heeft de waarde van APX bepaald op € 9,06 miljoen. Dte kende daarom, onder verval van de gegeven garantie, bijna € 15 miljoen uit de veilingopbrengsten toe aan TenneT.
2.8 Op 18 juni 2004 produceerde Dte een ontwerpbesluit ter uitvoering van het besluit van 13 januari 2004. Het ontwerpbesluit is gepubliceerd in de Staatscourant van 21 juni 2004 (nr 155, blz. 23). Daartegen bracht VEMW een zienswijze in. Ondanks die zienswijze stelde Dte op 30 juli 2004 het besluit conform het ontwerp vast. Het besluit is gepubliceerd in de Staatscourant op 2 augustus 2004 (nr. 145, blz. 14).
2.9 Het voortbestaan van de inbiedverplichting bepaalt in belangrijke mate de waarde van APX. Dte beslist zelf over het al dan niet continueren van de inbiedverplichting en heeft daarmee een bepalende invloed op de waarde. Deloitte ging bij de becijfering van de waarde ervan uit dat de inbiedverplichting per 1 januari 2009 zou vervallen. Als bijlagen bij het besluit van 30 juli 2004 zijn daarom de waardecorrigerende staffels (bijlagen A en C) opgenomen, voor het geval de verplichting op een ander tijdstip vervalt. Op 9 september 2004 maakte VEMW bezwaar tegen het besluit van 30 juli 2004.
2.10 Per 1 juli 2005 gingen de bevoegdheden van Dte over op NMa. NMa verklaarde het bezwaar niet-ontvankelijk, omdat VEMW geen belanghebbende zou zijn. Het tegen dat besluit van 19 januari 2006 gerichte beroep van VEMW leidde tot de uitspraak van het College van 19 maart 2008, LJN BC8379, waarbij het College VEMW wel als belanghebbende aanmerkte en NMa opdroeg een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar met inachtneming van zijn uitspraak.
3. De bestreden besluiten
Met het besluit van 4 november 2008 (zaak 08/990) handhaaft NMa zijn besluit van 30 juli 2004 tot de vaststelling van de waarde van APX per 30 september 2003 op € 9,06 miljoen en het ten laste van de veilingopbrengsten brengen van een aanloopverlies van bijna € 15 miljoen. Het besluit van 5 maart 2009 (zaak 09/550) wijzigt de bijlagen A en C door daarin een verrekenfactor op te nemen in verband met de totstandkoming van de marktkoppeling met België per 26 november 2006. Die marktkoppeling had tot gevolg dat de inbiedverplichting voor de invoer van elektriciteit uit België iedere betekenis verloor. Voor de invoer van elektriciteit vanuit Duitsland hield de inbiedverplichting (nog) betekenis en de verrekenfactor is afgeleid van de verhouding tussen de invoer over de Duitse grens en die over de Belgische grens.
4. Het standpunt van VEMW
4.1 VEMW voert aan dat TenneT de bevoegdheid miste om APX aan te kopen, omdat artikel 16, tweede lid, onderdeel e, van de Wet waarin haar de taak is toebedeeld om een beurs in stand te laten nooit in werking is getreden.
4.2 VEMW erkent dat het besluit van 13 januari 2004 formele rechtskracht kreeg. Dat staat in haar optiek echter niet er aan in de weg dat bij de toetsing van het uitvoeringsbesluit de verenigbaarheid van het besluit van 13 januari 2004 met het Unierecht onder ogen moet worden gezien. De aanwending van de veilingopbrengsten ter dekking van het aanloopverlies in verband met de aankoop van APX valt volgens VEMW buiten de limitatief bepaalde doelen van artikel 6, zesde lid, van Verordening 1228/2003. Zij wijst in dat verband nog op de gemeenschapstrouw, die NMa zou nopen zich te onthouden van maatregelen die strijdig zijn met de verordening of de uitvoering bemoeilijken.
4.3 VEMW herhaalt dat sprake is van een verboden steunmaatregel, nu TenneT voor de aanwending van de veilingopbrengsten voor een ander doel (dan het opheffen van de beperkingen in de transportcapaciteit) afhankelijk is van de toestemming van NMa.
4.4 VEMW meent dat bij de waardebepaling rekening moet worden gehouden met het waardeverhogende effect van de invoering van een impliciete veiling voor transport over de Nederlands/Belgische grens na de marktkoppeling met België per 26 november 2006. Zij wijst er in dat verband op dat het besluit van 13 januari 2004 bepaalt dat TenneT de waarde van APX per 30 september 2003 moet onderbouwen, rekening houdend met “toekomstige ontwikkelingen” zonder dat het besluit beperkingen aanbrengt bij de in aanmerking te nemen ontwikkelingen.
5. Het standpunt van NMa
5.1 NMa stelt zich op het standpunt dat VEMW niet meer met vrucht kan opkomen tegen het nadere doel van de veilingopbrengsten, nu het besluit van 13 januari 2004 formele rechtskracht heeft. Het besluit van 30 juli 2004 geeft enkel uitvoering aan het besluit van 13 januari 2004. Het ziet niet op de aankoop van APX door TenneT. Van overheidssteun is geen sprake, want de veilingopbrengsten kwamen al aan TenneT toe. Bovendien bekostigen de veilingdeelnemers, en niet de Staat, de veilingopbrengsten.
5.2 NMa bestrijdt dat het waardeverhogende effect van de invoering van de impliciete veiling voor het transport over de Nederlands/Belgische grens in de waardebepaling van APX moet worden meegenomen. NMa wijst er in dat kader op dat voor de waardebepaling per 30 september 2003 is aangesloten bij de waarderingsgrondslagen, die voor het bepalen van de aankoopwaarde in 2000 zijn gebruikt. Bij de waardebepaling is rekening gehouden met twee voorzienbare, de waarde aanmerkelijk beïnvloedende omstandigheden, te weten een mogelijke prijsverhoging en het vervallen van de inbiedverplichting. Andere ontwikkelingen waren destijds niet voorzienbaar.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het besluit van 5 maart 2009 is een wijzigingsbesluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht, waarmee niet volledig aan de bezwaren VEMW is tegemoet gekomen. Daarmee strekt het lopende beroep zich mede uit tot dat wijzigingsbesluit. Het College tekent er bij aan dat bijlage C door het verstrijken van de tijd iedere betekenis heeft verloren.
6.2 De (buiten-)grens van het aan het College voorgelegde geschil wordt gevormd door de inhoud van de bestreden besluiten. De aan het oordeel van het College onderworpen besluiten zien niet op (toestemming voor) de aankoop van APX door TenneT. Daarmee valt het dienaangaande door VEMW opgeworpen geschilpunt buiten de omvang van dit geding.
6.3 In november 2000 gaf Dte aan TenneT een “garantstelling” voor de aanloopverliezen bij de aankoop van APX. De brief van 24 april 2001 gaf daaraan een verdere invulling. Met deze brief legde Dte zich tegenover TenneT vast over de wijze waarop hij zijn bevoegdheid tot het bepalen van een (ander) bestedingsdoel van de veilingopbrengsten zou aanwenden. Op dat tijdstip was Verordening 1228/2003 niet in werking.
6.4 Met het besluit van 13 januari 2004 gaf NMa uitvoering aan de toezegging van Dte. Op dat moment was Verordening 1228/2003 wel in werking, maar nog niet van toepassing. Dat geldt ook voor het moment waarop het besluit van 13 januari 2004 formele rechtskracht kreeg. Aan een oordeel over de vraag of het besluit van 13 januari 2004 in strijd komt met de Verordening 1228/2003 komt het College reeds hierom niet toe.
6.5 Anders dan VEMW ziet het College voorts geen reden om de formele rechtskracht van het besluit van 13 januari 2004 niet te respecteren. Het gemeenschapsrecht eist niet dat een bestuursorgaan in beginsel moet terugkomen van een besluit dat definitief is geworden na het verstrijken van de redelijke beroepstermijn (Hof van Justitie van de Europese Unie [hierna: HvJ EU] van 19 september 2006, LJN AZ0873). Het beroep van VEMW op het arrest van het HvJ EU van 3 september 2009, LJN BJ7474, slaagt niet. Dat arrest ziet op een andere situatie. In dat geval accepteerde het HvJ EU niet de doorwerking van het gezag van gewijsde van een nationale rechterlijke uitspraak voor toekomstige belastingjaren waarover afzonderlijke besluitvorming moet plaatsvinden. In dit geval vormt het besluit van 30 juli 2004 niet meer dan een, de eerder in gang gezette besluitvorming afrondend uitwerkingsbesluit (binnen de kaders) van het besluit van 13 januari 2004. Het betoog van VEMW dat het besluit van 30 juli 2004 ook op zichzelf strijd oplevert met artikel 6, zesde lid, van Verordening 1228/2003 slaagt daarom evenmin.
6.6 VEMW betoogt met juistheid, dat EU-lidstaten zijn gehouden tot een loyale samenwerking. Dat is nu in artikel 4, derde lid, VWEU vastgelegd en het houdt in dat de lidstaten alle maatregelen treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de verdragen of de handelingen van de instellingen voortvloeiende verplichtingen te verzekeren en de vervulling van de taak van de Unie te vergemakkelijken, en zich onthouden van alle maatregelen die de realisering van de doelstellingen van de verdragen in gevaar kunnen brengen. Op de laatstgenoemde verplichting baseerde HvJ EU zijn arrest van 18 december 1997 (C-129/96, Jurispr. blz. I-7411) dat inhoudt dat lidstaten tot wie een richtlijn is gericht, zich gedurende de omzettingstermijn moeten onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen. Die gedachtegang kan echter niet, zoals appellant doet, simpelweg van richtlijnen tot verordeningen worden uitgebreid. Een richtlijn geeft normaal gesproken een datum aan waarop zij in werking treedt, en een datum waarop zij moet zijn omgezet. De stand still werking uit de rechtspraak van het HvJ EU ziet op het tijdvak tussen die data. Een dergelijke verplichting voor verordeningen laat zich uit de rechtspraak van het HvJ EU niet afleiden. Dat valt ook te begrijpen, omdat verordeningen geen overgangsperiode kennen voor de omzetting, maar alleen een periode tussen de vaststelling en/of publicatie en de inwerkingtreding, waarna de verordening in haar geheel verbindend wordt.
6.7 Het besluit van 13 januari 2004 vormt naar het oordeel van het College in elk geval geen in het zicht van het van toepassing worden van Verordening 1228/2003 getroffen handeling die belet dat de verordening zo wordt toegepast dat zij haar doel kan bereiken.
6.8 VEMW meent verder dat de uitwerking die is neergelegd in het besluit van 30 juli 2004 en het wijzigingsbesluit van 5 juli 2009 strijd oplevert met het bepaalde in artikel 107, eerste lid, VWEU. Het College overweegt daarover het volgende.
6.9 Het Unie-recht kent geen definitie van het begrip staatssteun. Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt, dat alleen de voordelen die rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen zijn bekostigd, te beschouwen zijn als steunmaatregelen. Het betreft zowel de voordelen die rechtstreeks door de staat worden toegekend, als die welke worden toegekend door een van overheidswege ingesteld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk lichaam. Het optreden van de overheid als aandeelhouder, schuldeiser of contractant valt onder het begrip staatssteun als de interventie onder gelijksoortige omstandigheden door een particulier niet zou zijn gedaan.
6.10 Het begrip staatsmiddelen heeft de Commissie verduidelijkt ten aanzien van staatsgaranties in haar mededeling op staatssteun in de vorm van garanties (PB C 155 van 20 juni 2008, blz. 10 en het corrigendum in PB C 244 van 25 september 2008, blz. 32). Het voordeel van een overheidsgarantie is dat het daaraan verbonden risico door de overheid wordt gedragen. Dat de overheid dit risico draagt, zou normaal gesproken door een passende premie moeten worden vergoed. Wanneer de overheid daarvan (deels) afziet, is er zowel een voordeel voor de onderneming als een derving van middelen door de overheid. Of een garantie al dan niet staatssteun vormt, wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop de garantie wordt verstrekt.
6.11 Met het besluit van 13 januari 2004 heeft Dte toestemming gegeven om de door TenneT op de aankoop van APX geleden verliezen uit de veilingopbrengsten te voldoen. Dit deel van de veilingopbrengsten kwam TenneT al toe. Voor het aanwenden voor andere bestedingsdoelen dan de uitbreiding van de grensoverschrijdende transportcapaciteit behoefde zij echter de toestemming van Dte en later NMa. Tussen partijen is niet in geschil, en ook het College gaat daarvan uit, dat Tennet voorzienbaar op de aankoop van APX verlies zou lijden. Dte stimuleerde de aankoop van APX door TenneT, omdat hij die beurs als van fundamentele waarde voor de (verdere) liberalisering van de elektriciteitsmarkt en de ontwikkeling van de Europese grensoverschrijdende energiemarkt(en) beschouwde. Tussen Dte en TenneT bestond steeds overeenstemming dat het door TenneT op APX geleden aanloopverlies uit het TenneT toekomende deel van de veilingopbrengsten zou worden voldaan. APX bevordert het optimaal gebruik van de geïmporteerde elektriciteit en TenneT heeft, op aandringen van Dte, na de overname de aan de handel in rekening gebrachte beurskosten verlaagd. Het voor vergoeding in aanmerking te nemen verlies is door een accountant berekend op basis van objectieve criteria, vergelijkbaar met die welke bij de bepaling van de aankoopwaarde in aanmerking zijn genomen. Onder deze omstandigheden is het College van oordeel dat de in het besluit van 30 juli 2004 gegeven uitwerking van het besluit van 13 januari 2004 geen steunmaatregel inhield.
6.12 Met betrekking tot de stelling van VEMW dat bij het wijzigingsbesluit van 5 juli 2009 ten onrechte geen rekening is gehouden met de inkomsten die sinds 2006 voortvloeien uit de impliciete veiling overweegt het College het volgende. Vanaf september 2003 exploiteert TenneT APX volledig voor eigen rekening en risico. Bij de waardebepaling van APX op de peildatum 30 september 2003 is rekening gehouden met de (toen) voorzienbare toekomstige ontwikkelingen. VEMW heeft destijds de juistheid van de door de accountant opgestelde becijferingen op zich niet betwist. De in november 2006 tot stand gebrachte marktkoppeling met België, vormt een omstandigheid die geacht moet worden te zijn begrepen in de op 30 juli 2004 vastgestelde en niet aangevochten waardering, zodat deze bij de wijziging van de bijlagen bij dit besluit niet aan de orde behoefde te komen.
6.13 Het beroep slaagt daarom niet.
6.14 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C. M. Wolters, mr. R.C. Stam en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 maart 2011.
w.g. C.M. Wolters w.g. O.C. Bos