Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/889 16 februari 2011
18053 Elektriciteitswet 1998
Wijzigingsregeling Regeling subsidiebedragen
Milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie 2007
Uitspraak in de zaak van:
BioEnergieCentrale Delfzijl I B.V., te Utrecht, appellante,
gemachtigde: mr. M.W.F. Oosterhuis, advocaat te Rotterdam,
tegen
de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
gemachtigde: mr. C. Cromheecke, werkzaam bij verweerders dienst Agentschap NL.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 3 juli 2009, bij het College per fax binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 25 mei 2009, met kenmerk MEP_090207_BPZ. Bij brief van 11 september 2009 heeft zij de gronden van haar beroep ingediend.
Bij voormeld besluit heeft verweerder besloten op de bezwaren van appellante tegen een besluit van 22 juni 2007, waarbij EnerQ B.V. (hierna: EnerQ) het primaire verzoek om subsidie heeft afgewezen en het subsidiaire verzoek om subsidie op grond van artikel 72m, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 voor de productie van duurzame elektriciteit opgewekt in een productie-installatie met een nominaal elektrisch vermogen tot 50 MW tegen een cosinus phi (hierna ook: arbeidsfactor) van 1,0 heeft ingewilligd.
Verweerder heeft bij brief van 16 oktober 2009 een verweerschrift ingediend.
Op 4 november 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Elektriciteitswet 1998 (hierna ook: de Wet) luidde, voor zover en ten tijde hier van belang:
"Artikel 72m
1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verstrekt op aanvraag een subsidie ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit die is opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, die is genoemd in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 72p, tweede lid, aan:
a. een op het Nederlandse net aangesloten producent die gedurende ten minste 10 jaar een productie-installatie voor duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit in stand houdt en exploiteert;
(…)
Artikel 72n
1. De subsidie bedraagt het product van onderstaande vermenigvuldiging:
a. het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie dat wordt berekend met toepassing van de artikelen 72o en 72p, vermenigvuldigd met
b. het aantal kWh dat correspondeert met het aantal aan de producent uitgegeven garanties van oorsprong, certificaten voor klimaatneutrale elektriciteit of certificaten voor elektriciteit opgewekt door warmtekrachtkoppeling, die aantonen dat de producent met zijn productie-installatie een hoeveelheid elektriciteit heeft opgewekt en op een Nederlands net of een Nederlandse installatie heeft ingevoed en die zijn uitgegeven in de voor subsidie in aanmerking komende periode.
2. De voor subsidie in aanmerking komende periode is:
a. wat betreft duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit: de termijn die aanvangt op het in de beschikking tot subsidieverlening aangegeven tijdstip dat ontstaat door tien jaren te verminderen met de termijn gedurende welke:
1°. zowel artikel 36o van de Wet belastingen op milieugrondslag geldend recht was,
2°. als de productie-installatie in gebruik genomen was;
(…)
3. In de beschikking tot subsidieverlening wordt bepaald dat de voor subsidie in aanmerking komende periode aanvangt op het in de aanvraag aangegeven tijdstip, met dien verstande dat een aanvang voorafgaand aan het tijdstip van ontvangst van de aanvraag niet mogelijk is.
(…)
Artikel 72o
1. Het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie dient er in het geval van duurzame elektriciteit toe de verschillen tussen enerzijds de kostprijs van duurzame elektriciteit en anderzijds de kostprijs van elektriciteit, opgewekt op een andere wijze, te compenseren naar de mate waarin dat nodig is ter bevordering van het aanbod van duurzame elektriciteit.
(…)
3. Het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie ligt op het niveau dat geldt bij de aanvang van de voor subsidie in aanmerking komende periode en wordt gehandhaafd gedurende die gehele periode, tenzij bij ministeriële regeling een correctie wordt doorgevoerd. Deze correctie wordt steeds en alleen dan doorgevoerd indien de relatieve kostprijs van de betrokken elektriciteit verandert door een wijziging van de tarieven die zijn bedoeld in artikel 36i van de Wet belastingen op milieugrondslag. In dat geval wordt indien nodig afgeweken van het in artikel 72p, eerste lid, genoemde maximumbedrag.
Artikel 72p
1. Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie bedraagt ten minste 0 eurocent en ten hoogste 10 eurocent per opgewekte en op een net of een installatie ingevoede kWh.
2. Onze Minister stelt ieder jaar, na overleg met Onze Minister van Financiën en Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, bij ministeriële regeling de hoogte vast van het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, welke hoogte kan verschillen naargelang de verschillende categorieën producenten en de verschillende categorieën productie-installaties.
3. Een krachtens het tweede lid vast te stellen ministeriële regeling treedt niet eerder in werking dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd."
2.1.1 In de Wet van 28 juni 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 in verband met enkele aanpassingen van de wijze van stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsvoorziening staat, voor zover hier van belang:
"Artikel II
Op aanvragen om subsidie die vóór de inwerkingtreding van deze wet zijn ingediend en op subsidies die vóór de inwerkingtreding van deze wet zijn verstrekt, blijft het bepaalde bij of krachtens Hoofdstuk 5, paragraaf 2.2, van de Elektriciteitswet 1998 van toepassing zoals die onmiddellijk voor dat tijdstip luidde, met dien verstande dat slechts subsidie wordt verstrekt voor de hoeveelheid opgewekte elektriciteit die overeenkomt met de in artikel 72r, tweede lid, onder a, genoemde raming."
2.1.2 De Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2007 (Stcrt. 2004, nr. 250) luidde, voor zover en ten tijde hier van belang:
"Artikel 2
Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie voor duurzame elektriciteit, opgewekt in een productie-installatie met een nominaal elektrisch vermogen van ten hoogste 50 MW, niet zijnde een afvalverbrandingsinstallatie, bedraagt bij subsidieverlening in 2007:
a. indien zuivere biomassa, met uitzondering van stortgas en biogas uit afvalwater- en rioolwaterzuiveringsinstallaties, wordt omgezet in elektriciteit € 0,097 per kWh;
(…)
Artikel 3
Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie voor duurzame elektriciteit, opgewekt in een productie-installatie met een nominaal elektrisch vermogen van meer dan 50 MW, niet zijnde een afvalverbrandingsinstallatie, bedraagt bij subsidieverlening in 2007:
a. indien zuivere biomassa, met uitzondering van diermeel, stortgas en biogas uit afvalwater- en rioolzuiveringsinstallaties wordt omgezet in elektriciteit € 0,066 per kWh;
(…)"
2.1.3 In de Netcode staat, voor zover hier van belang:
"2.5.4 De spanningsregeling
2.5.4.1 Alle productie-eenheden met synchrone generator(en) of vermogenselektronische netkoppelingen zijn voorzien van en worden bedreven met een primaire spanningsregeling waarvan de spanningsstatiek instelbaar is tussen 0% en 10%. De netbeheerder kan op basis van de locale situatie voor productie-eenheden een cos phi-regeling eisen of toestaan.
2.5.4.2 Productie-eenheden aangesloten op netten met een spanningsniveau van 50 kV en hoger kunnen bedrijf voeren met een arbeidsfactor tussen 1,0 en 0,8 (inductief) gemeten op de generatorklemmen.
2.5.4.3 Alle productie-eenheden aangesloten op netten met een spanningsniveau lager dan 50 kV kunnen bedrijf voeren met een arbeidsfactor tussen 1,0 en 0,85 (inductief) gemeten op de generatorklemmen.
(…)
2.7.3 Productie-eenheden aangesloten op een particulier net zoals bedoeld in 2.7, voldoen afhankelijk van het spanningsniveau waarop ze worden aangesloten, aan de aanvullende voorwaarden voor de aansluiting van productie-eenheden, zoals genoemd in 2.4 en 2.5. In deze artikelen dient dan in plaats van ‘netbeheerder’ gelezen te worden ‘beheerder van het particuliere net’."
2.1.4 In de Begrippenlijst Elektriciteit staat, voor zover hier van belang:
"Opgesteld vermogen: het maximale vermogen van een productie-eenheid dat onder nominale condities benut kan worden voor het leveren van elektrische energie (nameplate capacity)."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 24 mei 2006, bij EnerQ op 26 mei 2006 binnengekomen, heeft appellante op grond van artikel 72m van de Wet een aanvraag om subsidie ingediend voor de productie van duurzame elektriciteit door middel van een houtgestookte bio-energiecentrale op de locatie Metaalpark 20 te Farmsum. In de aanvraag wordt als nominaal elektrisch vermogen van de productie-installatie 49,9 MW vermeld. Als datum vanaf wanneer appellante de subsidie wil ontvangen wordt 31 december 2007 opgegeven.
- Bij brieven van 6 juni 2006 en 26 juli 2006 heeft EnerQ appellante op grond van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in de gelegenheid gesteld om de aanvraag aan te vullen. In deze brieven heeft EnerQ aangegeven dat zij de door appellante opgegeven nominale waarde niet kan herleiden, en om aanvullende informatie gevraagd.
- Op 21 augustus 2006, 31 augustus 2006 en 4 september 2006 heeft appellante aanvullende technische informatie overgelegd.
- Bij brief van 8 september 2006 heeft EnerQ aan appellante laten weten van mening te zijn dat het nominaal elektrisch vermogen van de productie-installatie groter is dan 50 MW.
- Bij brief van 8 november 2006 heeft appellante een zienswijze ingediend, waarin zij betwist dat het nominaal elektrisch vermogen van de installatie groter is dan 50 MW. Als bijlage bij deze zienswijze is een rapportage van KEMA Nederland B.V. van 1 november 2006 gevoegd. Vervolgens heeft op 5 december 2006 een gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van appellante en EnerQ.
- Bij brief van 5 februari 2007 heeft EnerQ aangegeven geen aanleiding te hebben gevonden om het eerder ingenomen standpunt ten aanzien van het nominaal elektrisch vermogen van de installatie te herzien. In deze brief heeft EnerQ verder aangegeven dat appellante de mogelijkheid heeft om de aanvraag aan te passen, zolang nog geen besluit op de aanvraag is genomen.
- Bij brief van 20 juni 2007 heeft appellante haar aanvraag aangepast, in die zin dat zij primair subsidie heeft aangevraagd voor een productie-installatie op basis van een generatorcapaciteit tot 50 MW nominaal elektrisch vermogen met inachtneming van de ter plaatse geldende arbeidsfactor van 0,9. Subsidiair heeft zij subsidie gevraagd voor een productie-installatie voorzien van een generator met een nominaal elektrisch vermogen tot 50 MW conform de door EnerQ opgestelde nadere eisen, uitgaande van een arbeidsfactor van 1,0. Als ingangsdatum van de subsidieperiode is primair verzocht 1 oktober 2009, en subsidiair 31 december 2007.
- Bij besluit van 22 juni 2007 heeft EnerQ het primaire verzoek afgewezen en het subsidiaire verzoek voor een aangepaste installatie met een generator met een nominaal elektrisch vermogen van maximaal 50 MW tegen een arbeidsfactor van 1,0 ingewilligd. Daarbij is het aanvangstijdstip van de subsidieperiode bepaald op 31 december 2007.
- Tegen dit besluit heeft appellante tijdig bezwaar gemaakt.
- Op 3 oktober 2007 en 28 augustus 2008 heeft de bezwaarschriftencommissie Milieukwaliteit van de Elektriciteitsproduktie (hierna: de commissie) een hoorzitting gehouden.
- Bij besluit van 29 oktober 2008, verzonden op 7 november 2008, is EnerQ aan een bezwaar van appellante betreffende de productieraming tegemoetgekomen en heeft het besluit van 22 juni 2007 gewijzigd in die zin dat de jaarlijkse productieraming geheel wordt ingetrokken.
- Op 3 november 2008 heeft de commissie schriftelijk advies uitgebracht.
- Per 1 januari 2009 is de bevoegdheid om op het bezwaar te beslissen overgegaan naar verweerder. Appellante heeft ervan afgezien door verweerder gehoord te worden
- Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 25 mei 2009 op het bezwaarschrift van appellante besloten.
- Tegen dit besluit heeft appellante tijdig beroep ingesteld.
3. Het bestreden besluit
In het besluit van 25 mei 2009 staat, samengevat weergegeven, het volgende.
Het nominaal elektrisch vermogen van de installatie is in potentie groter dan 50 MW.
Bij het bepalen van het nominaal elektrisch vermogen wordt uitgegaan van het maximaal vermogen van de productie-installatie, gebaseerd op een arbeidsfactor van 1,0. Hierbij wordt geen rekening gehouden met de omstandigheid dat de beheerder van het net waarop de installatie wordt aangesloten heeft vastgesteld dat stroom op het net wordt ingevoed rekening houdend met een arbeidsfactor van 0,9. Op het moment dat het net geen blindstroom vraagt kan er in principe worden teruggeleverd met een arbeidsfactor van 1,0. Bij een gasmotoraggregaat wordt het nominaal elektrisch vermogen bepaald door het samenstel van de gasmotor en de generator. De leverancier van het aggregaat geeft aan hoe groot het nominaal elektrisch vermogen van het samenstel gasmotor-generator is, waarbij het gasmotorvermogen de beperkende factor is. In het geval van appellantes productie-installatie is het derhalve niet voldoende om slechts uit te gaan van de generator. De te plaatsen stoomturbine heeft een asvermogen van minimaal 80 MWas. Dit betekent dat het elektrisch vermogen van het samenstel stoomturbine en generator wordt bepaald door de generator, die daarmee, uitgaande van een arbeidsfactor van 1,0, een nominaal elektrisch vermogen heeft van 62,4 MWe. Ook als een begrenzer wordt aangebracht wordt niet aan de limiet voldaan. Met de begrenzer wordt het nominaal elektrisch vermogen niet aangetast.
Daarom is niet het primaire, maar het subsidiaire verzoek ingewilligd.
Verweerder heeft verder onder verwijzing naar artikel 72o, derde lid, van de Wet overwogen dat de subsidieperiode strikt genomen niet op een latere datum kan aanvangen dan 31 december 2007. Voor de jaren na 2007 was immers ten tijde van het nemen van het primaire besluit nog geen subsidiebedrag vastgesteld. Gelet op de lange periode die gemoeid is geweest met de behandeling van de aanvraag erkent verweerder dat er gegronde reden is om hiervan af te wijken.
De aanvraag is op 26 mei 2006 ingediend. De subsidieperiode kan in het onderhavige geval uiterlijk aanvangen op 31 december 2007. In het aanvraagformulier is ook aangegeven dat de subsidieperiode op 31 december 2007 kon aanvangen. Verder is in artikel 4:13 Awb bepaald dat in beginsel binnen acht weken op een aanvraag dient te worden beslist. De periode tussen 26 mei 2006 en 31 december 2007 omvat 83 weken en drie dagen.
Wanneer rekening wordt gehouden met een afhandelingstermijn van acht weken, dan resteren er 75 weken en 3 dagen. Verweerder concludeert dat appellante alsnog in de gelegenheid dient te worden gesteld om van een periode van die lengte gebruik te maken voor het realiseren van de productie-installatie alvorens de subsidieperiode aanvangt. Uitgaande van de datum van de beschikking en de genoemde periode van 75 weken en drie dagen, heeft verweerder berekend dat de aanvangsdatum zou moeten worden gesteld op 4 november 2010. Aangezien het voor de meetgegevens praktisch is om de aanvangsdatum te stellen op de eerste dag van een maand, stelt verweerder de aanvangsdatum van de subsidie op 1 december 2010.
Ten slotte heeft verweerder geen aanleiding gezien om de kosten van de bezwaarprocedure aan appellante te vergoeden. Weliswaar is verweerder gedeeltelijk tegemoetgekomen aan het bezwaar door de aanvangsdatum van de subsidie aan te passen, echter dit is in afwijking van de hieromtrent geldende wet- en regelgeving, dus kan er niet gesproken worden van onrechtmatigheid van het bestreden besluit in de zin van artikel 7:15, tweede lid, Awb.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft in beroep, samengevat weergegeven, aangevoerd dat verweerder, door het schijnbare (en dus niet werkzame) vermogen, uitgedrukt in MVA (megavoltampère) in plaats van het nuttige vermogen in MW (megawatt) in aanmerking te nemen, ten onrechte een restrictieve maatstaf hanteert bij het bepalen van het nominaal elektrisch vermogen. Deze maatstaf is in strijd met de Regeling Subsidiebedragen 2007 en de Algemene Uitvoeringsregelingen en is na het indienen van de aanvraag zonder enige wettelijke bevoegdheid geïntroduceerd. Daarbij is miskend dat appellante ingevolge de toepasselijke voorschriften van de Netcode een arbeidsfactor van 0,9 van de particuliere netbeheerder in acht moet nemen.
Dat de Regeling Subsidiebedragen 2007 uitgaat van een werkzaam vermogen in megawatt is logisch, omdat wordt beoogd de productie van duurzame elektriciteit te bevorderen. Deze productie ziet op het invoeden van duurzame elektriciteit in kWh op een net of een installatie. Dat invoeden kan uitsluitend en ten hoogste tot het volume dat onder normale condities wordt opgewekt door het nuttig elektrisch vermogen in MW. Bij de uitvoering van de MEP-subsidieregeling dient de gangbare definitie van “nominaal elektrisch vermogen” te worden gehanteerd, te weten: “het maximale vermogen van een productie-eenheid dat onder normale condities benut kan worden voor het leveren van elektrische energie”. Deze definitie wordt gehanteerd in de Begrippenlijst elektriciteit, die onderdeel uitmaakt van de Technische Codes. De geproduceerde blindlast behoort niet te worden betrokken in de MEP-subsidie. Bovendien is bij de bepaling van de zogeheten onrendabele top van de opwekking van duurzame elektriciteit de grootte van de biomassa-installaties in megawatt het uitgangspunt geweest. Het stellen van een nadere eis, een arbeidsfactor van 1,0, betekent een beperking van de subsidieregeling en van de hoeveelheid te produceren duurzame energie.
EnerQ was uitsluitend namens verweerder belast met de uitvoering van de MEP-subsidieregeling en was zeker niet bevoegd om nadere, meer restrictieve eisen te stellen voor de bepaling van het nominaal elektrisch vermogen.
Verder miskent deze nadere eis dat appellante ingevolge artikel 2.7.3 in verbinding met artikel 2.5.4.1 van de Netcode de arbeidsfactor van 0,9 die geldt voor het particuliere net van Aldel in acht moet nemen. De producent heeft hierin geen vrijheid van handelen en kan dus niet met een arbeidsfactor van 1,0 terugleveren.
Onder verwijzing naar artikel 2.5.1.3 van de Netcode stelt appellante dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de automatische begrenzing in het besturingssysteem, die onderdeel uitmaakt van de productie-installatie en die ervoor zorgt dat de productie-installatie effectief geen hoger nominaal vermogen heeft dan 50 MW.
Verweerder is wat het nominaal elektrisch vermogen van de productie-installatie betreft ten onrechte afgeweken van het advies van de commissie.
Wat de ingangsdatum van de subsidieverlening betreft beroept verweerder zich ten onrechte op artikel 72n, eerste lid, onder a en b, en tweede lid, in verbinding met artikel 72o, derde lid, van de Wet. De subsidieperiode had moeten ingaan op het in de aanvraag genoemde tijdstip van 1 oktober 2009, ook al zou de Minister op het moment van de beslissing op de aanvraag nog geen subsidiebedrag hebben vastgesteld voor het jaar 2009. Met de regeling is beoogd de producent zekerheid te bieden ten aanzien van de hoogte van het subsidiebedrag gedurende de gehele voor subsidie in aanmerking komende periode. Dit doel zou worden bereikt door in casu te bepalen dat de subsidieperiode ingaat op
1 oktober 2009 met daarbij de kanttekening dat het subsidiebedrag van 2007 in acht wordt genomen gedurende de gehele voor subsidie in aanmerking komende periode. Appellante is van mening dat de Wet er niet toe verplicht de subsidieaanvang vast te stellen in de periode, waarvoor een subsidiebedrag is vastgesteld. Derhalve had de oorspronkelijke aanvraag met een aanvangstijdstip van 1 oktober 2009 zeer wel gehonoreerd kunnen worden.
Weliswaar is verweerder later aan appellante tegemoetgekomen door bij het bestreden besluit rekening te houden met de in de procedure opgelopen vertraging, doch dit neemt niet weg dat appellante met de door verweerder vastgestelde aanvangsdatum niet toekomt aan de volledige 10 jaren MEP-subsidie, nu het project niet voor die datum zal kunnen worden gerealiseerd. Gelet hierop dient de aanvangsdatum alsnog op het oorspronkelijk gevraagde tijdstip te worden vastgesteld. Subsidiair dient rekening te worden gehouden met de aangepaste aanvraag van 20 juni 2007, zodat de opgelopen vertraging wordt betrokken bij de ingangsdatum en wel zodanig dat appellante de mogelijkheid heeft om de onrendabele top van het project met een volledige subsidieperiode van 10 jaar af te dekken.
Verweerder heeft ten onrechte het verzoek om vergoeding van de kosten van de bezwaarprocedure afgewezen. Het primaire besluit is wat betreft de jaarramingen immers door verweerder herroepen wegens strijd met de wet.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Voor zover appellante betoogt dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de begrenzing van de productie-installatie door het besturingssysteem, die verhindert dat deze installatie meer dan 50 MW kan opwekken, overweegt het College als volgt. Niet in geschil is dat het vermogen van de productie-installatie is begrensd door middel van een besturingssysteem. Voorts staat vast dat deze begrenzing, door het inwilligen van het subsidiaire verzoek, inhoudende een aanvraag voor een aangepaste installatie met een nominaal elektrisch vermogen van maximaal 50 MW tegen een arbeidsfactor van 1,0 reeds is geaccepteerd. Gelet hierop ziet het College geen aanleiding het betoog ten aanzien van de begrenzing van de productie-installatie door middel van het besturingssysteem verder te behandelen.
5.2 Het betoog van appellante dat verweerder bij de bepaling van het nominaal elektrisch vermogen van de productie-installatie ten onrechte is uitgegaan van een arbeidsfactor van 1,0, faalt. Daartoe is het volgende van belang. De arbeidsfactor geeft de verhouding aan tussen het zogenoemde blindvermogen en het werkzame vermogen van een productie-installatie. Bij een arbeidsfactor van 1,0 levert een productie-installatie geen blindvermogen en is het werkzame vermogen gelijk aan het zogenoemde schijnbare vermogen (werkzaam vermogen en blindvermogen samen). Uit de Wet, noch uit de Netcode of de Begrippenlijst Elektriciteit volgt dat verweerder in het kader van de subsidieverlening op grond van artikel 72m van de Wet niet mag uitgaan van een arbeidsfactor van 1,0 bij de bepaling van het nominaal elektrisch vermogen van een productie-installatie in MW. Dat in de Netcode is bepaald dat productie-eenheden die zijn aangesloten op een particulier net, bedrijf kunnen voeren met een arbeidsfactor tussen 1,0 en 0,8 of 0,85 en dat appellante haar elektriciteit met een arbeidsfactor van 0,9 dient in te voeden op het particuliere net waarop zij is aangesloten, maakt het voorgaande niet anders.
5.3 Ten aanzien van de gekozen aanvangsdatum voor de subsidie overweegt het College als volgt. In de aanvraag is aangegeven dat appellante subsidie wil ontvangen vanaf 31 december 2007. Bij brief van 20 juni 2007 heeft appellante haar aanvraag gewijzigd in die zin dat zij primair verzoekt om een aanvangsdatum van 1 oktober 2009 en subsidiair om een aanvangsdatum van 31 december 2007. In het primaire besluit is 31 december 2007 als aanvangsdatum aangehouden. In het bestreden besluit is deze datum gewijzigd in 1 december 2010. Appellante kan zich hier niet mee verenigen en zij is van mening dat een datum had moeten worden vastgesteld waarbij zij, na ingebruikname van de productie-installatie, nog gedurende tien jaar ten volle gebruik kan maken van de MEP-subsidie. Het College deelt dit standpunt niet. Uit artikel 72n, derde lid, van de Wet volgde immers dat de aanvangsdatum van de subsidieperiode de in de aanvraag vermelde datum is, met dien verstande dat een aanvang voorafgaand aan het tijdstip van ontvangst van de aanvraag niet mogelijk is. Het stond verweerder dan ook niet vrij om een aanvangsdatum na de door appellante in haar gewijzigde aanvraag genoemde datum van 1 oktober 2009 te kiezen. Het College wijst in dit verband op zijn uitspraak van 9 september 2005, LJN: AU2844.
Dat verweerder in afwijking van het bepaalde in artikel 72n, derde lid, van de Wet en de aanvraag in het bestreden besluit de aanvangsdatum heeft vastgesteld op 1 december 2010 laat het College in het midden, nu beoordeling van het bestreden besluit op dit punt er toe zou kunnen leiden dat appellante in een nadeliger positie wordt gebracht dan zij thans is op basis van dit besluit. Het betoog van appellante ten aanzien van de aanvangsdatum faalt.
5.4 In het bezwaarschrift heeft appellante onder meer aangevoerd dat verweerder in strijd met artikel 72r van de Wet en artikel II van de Wet van 28 juni 2006 op basis van de Beleidsregels wijziging Elektriciteitswet 1998 in het primaire besluit heeft bepaald dat zij geen subsidie kan ontvangen voor de MWh die worden geproduceerd boven de geraamde jaarlijkse productie van 429.140 MWh. Bij afzonderlijk besluit van 29 oktober 2008 is verweerder aan dit bezwaar tegemoet gekomen. Daarbij heeft verweerder het primaire besluit in die zin gewijzigd dat hetgeen daarin was bepaald met betrekking tot de jaarlijkse productieraming wordt ingetrokken en vervangen door de beslissing dat appellante geen subsidie ontvangt voor de MWh die zij produceert boven het maximum van 4.383.600 MWh over de gehele periode.
Zodoende heeft verweerder op grond van het door appellante ingediende bezwaarschrift het primaire besluit herroepen wat betreft het daarbij in het leven geroepen rechtsgevolg dat geen subsidie wordt verleend voor de energie die wordt geproduceerd boven de daartoe bepaalde geraamde jaarlijkse productie en in de plaats daarvan het besluit genomen om geen subsidie te verlenen voor de energie die wordt geproduceerd boven een daartoe voor de hele subsidieperiode bepaald maximum. Daarbij is naar het oordeel van het College sprake van herroeping van het primaire besluit wegens een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid, zodat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 7:15, tweede lid, Awb. Dat verweerder bij het besluit van 29 oktober 2008 op één punt aan appellantes bezwaar tegemoet gekomen is, terwijl hij op de punten waarop hij het niet met appellante eens was, pas op 25 mei 2009 een besluit genomen heeft, ontheft hem niet van de plicht om bij de beslissing op het verzoek om toekenning van een kostenvergoeding voor de bezwaarkosten, onder ogen te zien dat het bezwaar terecht was ingesteld, zodat appellante op deze vergoeding aanspraak kan maken.
5.5 Gelet op het voorgaande is het beroep van appellante gegrond, zodat het besluit van 25 mei 2009 voor vernietiging in aanmerking komt voor zover daarbij geen vergoeding van de kosten in bezwaar als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, Awb is toegekend. Met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb bepaalt het College dat verweerder de kosten in bezwaar ten bedrage van € 805,-- aan appellante vergoedt.
Dit bedrag is gebaseerd op het Besluit proceskosten bestuursrecht, zoals ten tijde van belang, en bestaat uit vergoeding voor 1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting en 0,5 punt voor het verschijnen op de nadere hoorzitting met een waarde per punt van € 322,--.
5.6 Het College acht ten slotte termen aanwezig om verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door appellante in beroep gemaakte proceskosten. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, zoals ten tijde van belang, worden deze kosten vastgesteld op € 644,--, te weten 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met wegingsfactor 1 (gemiddeld) en een waarde per punt van
€ 322,--.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij geen vergoeding voor de kosten in bezwaar is toegekend;
- bepaalt dat verweerder de kosten in bezwaar ten bedrage van € 805,-- (zegge: achthonderdvijf euro) aan appellante
vergoedt;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, voor zover dit is vernietigd;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante, die worden vastgesteld op € 644,-- (zegge:
zeshonderdvierenveertig euro);
- bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht vergoedt ten bedrage van € 297,-- (zegge:
tweehonderdzevenennegentig euro).
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. R. Kegge, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 februari 2011.
w.g. W.E. Doolaard De griffier is verhinderd
om de uitspraak te ondertekenen.