Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/542 30 december 2010
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
Stedin B.V., te Rotterdam, appellante,
gemachtigde: mr. R.W. de Vlam, advocaat te Rotterdam,
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde: mr. A.A.J. Pliego Selie, werkzaam bij verweerder,
waaraan voorts als partij deelneemt:
de Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden (hierna: VEMW),
gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 24 juli 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 12 juni 2008.
Bij dit besluit heeft verweerder onder meer beslist op het bezwaar van appellante tegen het besluit van verweerder van 21 februari 2007 tot wijziging van de voorwaarden als bedoeld in artikel 31, eerste lid, onder a, van de Elektriciteitswet 1998.
Bij brief van 9 september 2008 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.
Op 12 december 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
Bij brief van 17 juni 2009 heeft VEMW schriftelijke opmerkingen ingediend.
Op 11 augustus 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) was ten tijde van het bestreden besluit onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 16
1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 of 37 vastgestelde gebied tot taak:
a. de door hem beheerde netten in werking te hebben en te onderhouden;
b. de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen;
c. de netten aan te leggen, te herstellen, te vernieuwen of uit te breiden (…)
f. op de grondslag van artikel 24 ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren; (…)
j. (…) en reparaties aan zijn net uit te voeren;
(…)
Artikel 36
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:
a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,
b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,
c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt,
d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en
e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders, en
f. het belang van een objectieve, transparante en niet discriminatoire handhaving van de energiebalans op een wijze die de kosten weerspiegelt, en
g. de in artikel 26b bedoelde regels. (…) "
In de voorwaarden ten aanzien van het netbeheer (hierna: Netcode) als bedoeld in artikel 31, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet, zoals deze luiden na wijziging bij het bestreden besluit, is onder meer het volgende bepaald:
" 6.2 Kwaliteitscriteria met betrekking tot de service van de netbeheerder jegens aangeslotenen
6.2.3
De netbeheerder stelt al hetgeen redelijkerwijs binnen zijn vermogen ligt in het werk om onderbreking van de transportdienst te voorkomen, of indien een onderbreking van de transportdienst optreedt, deze zo snel mogelijk te verhelpen.
a. een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing in een net met een spanningsniveau tot en met 1 kV is binnen 4 uur hersteld;
b. een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing in een net met een spanningsniveau van 1 kV tot 35 kV is binnen 2 uur hersteld;
c. een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing in een net met een spanningsniveau van 35 kV en hoger is binnen 1 uur hersteld.
Indien een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing niet binnen de hiervoor genoemde tijden is hersteld, is paragraaf 6.3 van toepassing.
(…)
6.3 Compensatie bij ernstige storingen
6.3.1
De netbeheerder betaalt, uitgezonderd de in 6.3.2 genoemde omstandigheden, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst ten gevolge van een storing wordt onderbroken, bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening een compensatievergoeding ter hoogte van het hieronder genoemde bedrag:
(…)
6.3.2a
Indien een onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder, komen de in 6.3.1 bedoelde compensatievergoedingen voor rekening van de netbeheerder van het net waarin de onderbreking zijn oorsprong vindt."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- De gezamenlijke netbeheerders hebben, na wijziging van het oorspronkelijke voorstel, op 19 oktober 2006 een voorstel gedaan tot wijziging van de Netcode met betrekking tot de kwaliteitsbepaling van de transportdienst, de rapportage daarover en de compensatieregeling bij stroomonderbrekingen.
- Bij besluit van 21 februari 2007 heeft verweerder naar aanleiding van dit voorstel, onder meer, de artikelen 6.2.3, 6.3.1, 6.3.2 en 6.3.2a van de Netcode gewijzigd. Daarbij is artikel 6.2.3 als volgt vastgesteld:
" 6.2.3
De netbeheerder stelt al hetgeen redelijkerwijs binnen zijn vermogen ligt in het werk om onderbreking van de transportdienst te voorkomen, of indien een onderbreking van de transportdienst optreedt, deze zo snel mogelijk te verhelpen.
a. een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing in een net met een spanningsniveau tot en met 1 kV is doorgaans binnen 4 uur hersteld;
b. een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing in een net met een spanningsniveau van 1 kV tot 35 kV is doorgaans binnen 2 uur hersteld;
c. een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing in een net met een spanningsniveau van 35 kV en hoger is doorgaans binnen 1 uur hersteld.
Indien een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing niet binnen de hiervoor genoemde tijden is hersteld, is paragraaf 6.3 van toepassing."
- De rechtsvoorgangers van appellante en VEMW hebben bij brieven van respectievelijk 3 april 2007 en 22 maart 2007 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
- Op 13 juli 2007 is in het kader van de bezwaarschriftprocedure een hoorzitting gehouden.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder naar aanleiding van het bezwaar van VEMW het bij het primaire besluit van 21 februari 2007 vastgestelde artikel 6.2.3 van de Netcode herroepen in zoverre dat in de onderdelen a, b en c van dit artikel het woord 'doorgaans' komt te vervallen. Voor het overige heeft verweerder dat besluit, voor zover in het kader van deze procedure van belang, gehandhaafd. Verweerder heeft hiertoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
Verweerder heeft naar aanleiding van een daartoe strekkend voorstel van de gezamenlijke netbeheerders bij het primaire besluit de in paragraaf 6.2 van de Netcode neergelegde compensatieregeling bij stroomonderbrekingen gewijzigd. Deze compensatieregeling moet worden gezien als een uitvloeisel van de wettelijke taken van de netbeheerder, als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Wet. Dit blijkt onder meer uit de omstandigheid dat met het stimuleren van netbeheerders om onderbrekingen zo snel mogelijk te herstellen de goede werking van de netten wordt bevorderd. Daarnaast draagt de compensatieregeling ertoe bij dat netbeheerders de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze waarborgen. De mogelijke extra kosten die netbeheerders moeten maken in verband met de uitvoering van de gewijzigde compensatieregeling hangen integraal samen met de uitvoering van de wettelijke taken. De netbeheerders ontvangen daarvoor een vergoeding via de gereguleerde tarieven die zij aan hun afnemers in rekening brengen. Het is daarom niet nodig om voor de vergoeding van deze kosten een afzonderlijke regeling te treffen in de Netcode.
De in artikel 6.2.3 van de Netcode neergelegde norm is geen vrijblijvende norm. Duidelijk is dat wanneer deze norm wordt overschreden, de netbeheerders een compensatie¬vergoeding verschuldigd zijn. Zo is de norm ook uitgelegd door de gezamenlijke netbeheerders. Om eventuele misverstanden te voorkomen heeft verweerder het woord 'doorgaans' in de onderdelen a, b en c van artikel 6.2.3 van de Netcode laten vervallen.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Verweerder heeft ten onrechte het bezwaar van appellante verworpen dat geen rekening is gehouden met de toegenomen kosten als gevolg van de gewijzigde compensatieregeling. Appellante heeft geen bezwaar tegen de compensatieregeling als zodanig. Waar het haar om gaat is dat de toegenomen kosten niet aan de netbeheerders worden vergoed, terwijl die kosten een veelvoud zijn van de kosten die met de uitvoering van de voorheen geldende compensatieregeling waren gemoeid. Het betoog van verweerder dat de kosten samenhangen met de uitvoering van wettelijke taken en dat de netbeheerders daarvoor dus een vergoeding ontvangen via de tarieven, is onjuist en onbegrijpelijk. Gelet op de methodiek van de tariefregulering, ontvangt een netbeheerder die bij de uitvoering van de gewijzigde compensatieregeling meer kosten maakt dan de overige netbeheerders daarvoor geen volledige vergoeding via de tarieven.
Eveneens ten onrechte heeft verweerder het bezwaar van appellante verworpen dat geen rekening is gehouden met de kosten als gevolg van de gewijzigde compensatieregeling in de gevallen dat de stroomonderbreking zijn oorsprong vindt in een ander net. Het niet vergoeden van deze kosten is in strijd met het kostenveroorzakings¬beginsel zoals neergelegd in de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit (hierna: de Regeling), het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Artikel 17, lid k van de Regeling geeft toepassing aan het kostenveroorzakingsbeginsel: de compensatie van kosten van afnemers als gevolg van de stroomonderbreking moet worden betaald door de netbeheerder die de stroomonderbreking – en daarmee de kosten – heeft veroorzaakt. Een logisch gevolg van deze opvatting is dat de netbeheerder die de stroomonderbreking heeft veroorzaakt ook de kosten moet dragen die gemoeid zijn met de uitvoering van de compensatieregeling. Verweerder wijkt zonder afdoende motivering af van het kostenveroorzakingsbeginsel. Daarbij komt dat, anders dan verweerder betoogt, deze kosten niet worden meegenomen in de gereguleerde tarieven. De tariefregulering gaat uit van maatstafconcurrentie. Een netbeheerder die kosten maakt in verband met een stroomonderbreking die zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder, zal meer kosten maken dan de maatstaf en daardoor verlies lijden. Dit zou anders zijn indien het systeem van tariefregulering het mogelijk zou maken deze kosten als objectieve, niet beïnvloedbare, kosten mee te nemen bij de vaststelling van de toegestane inkomsten van de netbeheerder. Dat is niet het geval.
Tot slot heeft verweerder ten onrechte naar aanleiding van het bezwaar van VEMW het woord 'doorgaans' in artikel 6.2.3, onderdelen a, b en c van de Netcode laten vervallen. Er is geen enkele reden de tekst aan te passen. Verweerder stelt zelf, met de gezamenlijke netbeheerders, vast dat sprake is van een eenduidige norm, waarbij de overschrijding van die norm leidt tot de verplichting om schadevergoeding te betalen. De aanpassing heeft juist tot gevolg dat er misverstanden kunnen ontstaan. Verweerder suggereert met de schrapping dat artikel 6.2.3 van de Netcode neerkomt op een resultaatsverplichting voor de netbeheerder, zodat bij een stroomstoring die niet binnen de genoemde tijd door de netbeheerder kan worden hersteld sprake is van een (vermoeden van een) tekortkoming van de netbeheerder. Hiermee legt verweerder een verdergaande verplichting aan de netbeheerders op dan in de Wet en de Regeling is beoogd.
5. Het standpunt van VEMW
VEMW schaart zich achter het standpunt van verweerder dat de bij het bestreden besluit vastgestelde tekst van artikel 6.2.3 van de Netcode voldoende duidelijk is.
Verder stelt VEMW dat appellante en verweerder, blijkens het ingediende verweerschrift, niet van mening verschillen over de uitleg van artikel 6.2.3 van de Netcode. Zij is van opvatting dat het door appellante ingestelde beroep daarmee enkel strekt tot het laten vaststellen door het College van de door appellante en verweerder gegeven uitleg aan artikel 6.2.3 Netcode. Onder verwijzing naar een uitspraak van het College van 2 augustus 2002 (AWB 00/640, LJN: AE6323) betoogt VEMW dat de in artikel 82, derde lid van de Wet neergelegde mogelijkheid tot het instellen van beroep daarvoor niet is bedoeld, zodat het beroep van appellante niet ontvankelijk dan wel ongegrond dient te worden verklaard.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College staat voor de beantwoording van de vraag of moet worden geoordeeld dat verweerder, in het licht van de door hem in aanmerking te nemen belangen, in het bijzonder de belangen, genoemd in artikel 36, eerste lid, aanhef en onder b, c, d, e en f, van de Wet, de artikelen 6.2.3, 6.3.1, 6.3.2 en 6.3.2a van de Netcode (hierna: gewijzigde compensatieregeling) niet heeft kunnen vaststellen zoals hij bij het bestreden besluit heeft gedaan.
Het College stelt voorop dat voor de rechter bij de beoordeling van voorschriften als deze niet als criterium dient te gelden wat de meest gewenste inhoud daarvan zou zijn, maar of de bij de vaststelling van het voorschrift gemaakte keuzes zich verdragen met hetgeen voortvloeit uit de wet en de beginselen van behoorlijk bestuur. Met inachtneming van dit criterium kunnen de door appellante aangevoerde gronden niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Daartoe overweegt het College als volgt.
6.2 Het betoog van appellante komt in de kern hierop neer, dat verweerder bij de vaststelling van de gewijzigde compensatieregeling rekening had moeten houden met de – ten opzichte van de daarvoor geldende compensatieregeling – aanzienlijk hogere kosten die de uitvoering daarvan met zich brengt voor netbeheerders. Dit geldt volgens haar in het bijzonder in het geval dat een netbeheerder bijkomende kosten maakt in verband met een stroomonderbreking die zijn oorsprong vindt in een ander net. Dit betoog slaagt niet.
Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de uitvoering van de gewijzigde compensatieregeling tot de wettelijke taken van de netbeheerder moet worden gerekend, zodat uit het systeem van tariefregulering (artikel 40 en verder van de Wet) volgt dat de eventuele vergoeding van de daarmee gemoeide kosten plaatsvindt via de inkomsten uit de tarieven die de netbeheerder voor de uitvoering van die taken bij de afnemer in rekening mag brengen, ook in die gevallen dat de stroomonderbreking haar oorzaak vindt in een ander net. Het College neemt hierbij in aanmerking dat verweerder, zoals hij in het verweerschrift uiteen heeft gezet, de kosten voor de werkzaamheden ter uitvoering van de gewijzigde compensatieregeling aanmerkt als operationele kosten voor de transportdienst, zodat deze kosten als zodanig bij het bepalen van de efficiënte kosten van de transportdienst worden meegenomen.
Het College overweegt voorts dat het argument van appellante, dat de kosten voor de werkzaamheden ter uitvoering van de gewijzigde compensatieregeling via het systeem van tariefregulering niet volledig zullen worden vergoed, aan de orde dient te worden gesteld in het kader van besluiten over tariefregulering die binnen dat systeem worden genomen. Nu het bestreden besluit gen betrekking heeft op tariefregulering kan dit argument van appellante, ook indien het zou slagen, niet leiden tot het oordeel dat het bestreden besluit onrechtmatig is.
6.3 Appellante heeft voorts aangevoerd dat verweerder artikel 6.2.3, onderdelen a, b, en c, van de Netcode ten onrechte heeft gewijzigd door in de tekst daarvan het woord 'doorgaans' te laten vervallen.
6.3.1 Het College constateert allereerst dat appellante en verweerder van mening verschillen over de interpretatie van artikel 6.2.3 van de Netcode, zoals de tekst daarvan ná wijziging bij het bestreden besluit is komen te luiden. Appellante meent dat uit deze tekst een resultaatsverplichting volgt voor de netbeheerder om een stroomstoring binnen de in artikel 6.2.3 van de Netcode genoemde termijnen te herstellen, terwijl verweerder van mening is dat dit niet het geval is. In zoverre doet zich, anders dan VEMW heeft betoogd, geen vergelijkbare situatie voor als in de uitspraak van het College van 2 augustus 2002 (AWB 00/640, LJN: AE6323), waarin tussen partijen geen verschil van mening bestond.
6.3.2 Het College overweegt voorts dat verweerder als motivering voor de wijziging heeft gegeven dat hij er geen misverstand over wil laten bestaan dat de in artikel 6.2.3 van de Netcode genoemde termijnen om onderbrekingen van de transportdienst te herstellen niet vrijblijvend zijn en dus bepalen in welke gevallen paragraaf 6.3 over de toekenning van compensatievergoedingen van toepassing is. Het College ziet geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om op basis van deze motivering het woord doorgaans uit artikel 6.2.3 van de Netcode te schrappen.
Met betrekking tot de door appellante uitgesproken vrees dat door het schrappen van dit woord de suggestie wordt gewekt dat de in artikel 6.2.3 neergelegde verplichting tot herstel binnen de daarin genoemde termijnen een resultaatsverplichting is, overweegt het College dat verweerder – zoals door hem ook ter zitting is toegelicht – deze bepaling zo leest dat hij deze verplichting als een inspanningsverplichting en niet als een resultaatsverplichting beschouwt. Het College volgt deze lezing, die strookt met het niet honoreren door verweerder van het verzoek van VEMW om de derde alinea van deze bepaling, waarin is geregeld dat het gevolg van het niet voldoen aan die verplichting is dat paragraaf 3.6 van toepassing is, te schrappen.
6.4 Gezien het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 december 2010.
w.g. C.M. Wolters w.g. O.C. Bos