2.4.2.2 In het verweerschrift en ter zitting van het College heeft verweerster, onder meer, het volgende toegevoegd.
De beroepen zijn niet-ontvankelijk vanwege het ontbreken van procesbelang. Zelfs bij een eventuele gegrondverklaring van het beroep blijft de bij en krachtens artikel 87 Zvw en artikel 68a Wmg gegeven verplichting om de gegevens over de aan de verzekerde geleverde prestatie aan de zorgverzekeraar te verstrekken onverlet. Appellanten kunnen in deze procedure dan ook niet bereiken wat zij willen. In dit verband heeft verweerster ook gewezen op de verplichting krachtens artikel 38, tweede lid, Wmg en de Regeling Declaratiebepalingen DBC GGZ om diagnosegegevens op de factuur te vermelden, welke verplichting volgens verweerster voortvloeit uit de wet en niet uit de tariefbeschikking.
De geheimhoudingsplicht van de hulpverlener, neergelegd in artikel 7:457 BW, is niet absoluut. De hulpverlener mag inlichtingen over de patiënt verstrekken, mits deze hem daarvoor toestemming heeft gegeven. Die beperking geldt niet indien het bij of krachtens de wet bepaalde daartoe verplicht, aldus de laatste volzin van artikel 7:457, eerste lid, BW. Deze uitzondering is hier van toepassing, omdat artikel 87 Zvw en artikel 68a Wmg verplichten tot het doorbreken van de geheimhoudingsplicht, voor zover het gaat om het verstrekken van bepaalde medische persoonsgegevens aan de zorgverzekeraar. Daarnaast mag in het geval de patiënt/verzekerde voor een naturaverzekering heeft gekozen uitgegaan worden van veronderstelde toestemming van de patiënt die ook op zichzelf de geheimhoudingsplicht doorbreekt. Immers, diens keuze voor een naturapolis brengt het verstrekken van gegevens aan zijn zorgverzekeraar met zich. De wettelijke basis voor registratie respectievelijk het vermelden van gegevens op de factuur is gelegen in de artikelen 62, 68 respectievelijk 38 Wmg. Hieruit volgt dat ook ten aanzien van deze fasen de hulpverleners zijn gelegitimeerd voor het doorbreken van het beroepsgeheim op grond van een wettelijke verplichting.
Met betrekking tot het beroep van appellanten op artikel 8 EVRM stelt verweerster zich primair op het standpunt dat deze bepaling niet rechtstreeks is in te roepen door hulpverleners, omdat hun privé-leven niet in het geding is. Het gaat om de persoonlijke levenssfeer van patiënten en die zijn in deze procedure geen procespartij. Voor het geval het College zou toekomen aan toetsing van de regelingen aan artikel 8 EVRM, kunnen de regelingen volgens verweerster die toets doorstaan. Aan de drie voorwaarden waaronder een inbreuk op het recht op privé-leven is gerechtvaardigd – de inbreuk is bij wet voorzien, dient een legitiem doel en is noodzakelijk in een democratische samenleving – is voldaan. In dit verband heeft verweerster onder meer het volgende aangevoerd. Bij de beoordeling van de noodzaak komt de wetgever een ruime ‘margin of appreciation’ toe, wat meebrengt dat een terughoudende rechterlijke toetsing geboden is. De verplichtingen op basis van artikel 38 Wmg en artikel 87 Zvw/artikel 68a Wmg zijn uitdrukking van een pressing social need en de wijze waarop die verplichtingen zijn uitgewerkt voldoet aan de eisen van proportionaliteit.
Een goede informatieverstrekking over prestaties, kwaliteit en kosten is wezenlijk in een zorgstelsel dat uitgaat van gereguleerde marktwerking. In dit stelsel oefenen zorgverzekeraars verschillende taken uit: zorginkoop en controle. Voor de zorginkooptaak moeten zij beschikken over inzicht in de kosten en over vergelijkbare informatie over de prijs/kwaliteitsverhouding van zorgaanbod en welk type zorg zij moeten inkopen. Om een werkelijke vergelijking mogelijk te maken moeten prestatiebeschrijvingen voldoen aan vier criteria: kostenhomogeniteit, medische herkenbaarheid, hanteerbaarheid en een reële tarief/prijsstelling. De DBC-structuur voldoet aan die criteria en is derhalve het instrument dat zorgverzekeraars in staat stelt hun zorginkooprol naar behoren te kunnen vervullen. Overigens mogen zorgverzekeraars op grond van het Addendum Zorverzekeraars voor hun zorginkooptaak alleen geanonimiseerde declaratie-informatie gebruiken. Overwogen is of met een grovere indeling dan de 14 diagnose-hoofdgroepen kon worden volstaan, maar dit stuitte op essentiële bezwaren, zoals in de brief van het Ministerie van 13 november 2006 aan het CBP is toegelicht. Het belangrijkste bezwaar is dat bij verdere indikking de verhouding tussen de prijs en de werkelijke kosten van de prestatie verbroken wordt. Van transparantie is in dat geval geen sprake meer. Bij de 14 hoofdgroepen is de diagnose dé factor die de aard en de omvang van de behandeling en daarmee de kosten bepaalt. Iets anders is er niet. De hoofdgroepen zijn zowel naar kosten als naar inhoud te onderscheidend om te kunnen integreren. Ook de in de psychiatrie gehanteerde classificatiemethode DSM-IV kent geen hoger abstractieniveau dan deze 14 groepen.
Het onderscheidend vermogen van de diagnose is aangetoond bij de lang ambulante GGZ, maar niet bij de kortdurende ambulante trajecten. Bij declaraties voor DBC’s in laatstgenoemde trajecten wordt dan ook geen diagnose-informatie verstrekt.
Ook de controletaak van de zorgverzekeraar zou onuitvoerbaar worden als te weinig gedifferentieerd wordt in diagnose-informatie. Het verstrekken van diagnoseclassificatie-informatie is een noodzakelijk middel om te kunnen vaststellen of de prestatie aan de verzekerde is geleverd, of het gaat om een prestatie die onder de polis valt en of juist wordt gedeclareerd. Noodzakelijk is dat de diagnose-informatie een voldoende onderscheidend vermogen heeft in relatie tot de uitgevoerde behandeling en de daarmee samenhangende kosten. In de huidige regeling is een balans bereikt tussen het goed kunnen uitvoeren door de zorgverzekeraar van zijn inkoop- en controletaken en het niet onnodig schaden van de privacy van de patiënt.
In de declaratiestructuur wordt terecht geen onderscheid gemaakt tussen patiënten van wie de kosten door de zorgverzekeraar worden vergoed (via natura of restitutie) en patiënten die hun behandeling zelf betalen. De Zvw gaat immers uit van een verzekeringsplicht, waarbij in beginsel iedere ingezetene hier te lande verzekerd is. Hierbij past niet het uitzonderen van bepaalde categorieën in de (beleids)regels.
Er is voorts een reeks waarborgen die erin voorziet dat de inbreuk op de privacy van de patiënt niet ingrijpender is dan strikt genomen noodzakelijk is. Verweerster wijst in dit verband op:
• de wettelijke begrenzing welke gegevens moeten worden verstrekt (artikel 87, zesde lid Zvw jo. hoofdstuk 7 van de Regeling zorgverzekering / artikel 68a Wmg)
• de wettelijke bepaling ten behoeve van welke doelen de gegevensverwerking plaatsvindt (artikel 7.1 Regeling zorgverzekering)
• het van toepassing verklaren van de Gedragscode verwerking persoonsgegevens financiële instellingen (artikel 7.4 Regeling zorgverzekering)
• het door het CBP goedgekeurde Addendum Zorgverzekeraars dat voorziet in:
- beperking van de kring van degenen die gegevens kunnen inzien;
- beperking van verwerking: expliciete doelbinding en verbod gebruik voor andere
doeleinden;
- beperking van soorten gegevens;
- zorgvuldigheidseisen: vertrouwelijke behandeling, protocol materiële controle;
- trapsgewijze controle: van algemeen naar detailgegevens;
- toepassing subsidiariteitsprincipe: als de controle ook mogelijk is zonder gebruikmaking van medische persoonsgegevens dan heeft die optie voorrang.
Daarnaast beschermt de wettelijke geheimhoudingsplicht voor medewerkers van zorgverzekeraars (artikel 87, vijfde lid, Zvw) en voor medewerkers van verweerster (artikel 67 Wmg) tegen onbevoegde kennisname én verstrekking aan anderen die daartoe door de wet- en regelgeving aangewezen zijn. De vrees van appellanten dat dit onvoldoende waarborgen biedt, deelt verweerster niet. Natuurlijk zijn er risico’s, 100% garanties worden niet verstrekt, maar uit de onderzoeken van verweerster blijkt niet van geconcretiseerde risico’s.
Verweerster benadrukt dat alleen patiëntgegevens aan derden worden verstrekt indien de patiënt een naturapolis heeft en de psychiater/psychotherapeut zijn prestatie op basis van een contract met de zorgverzekeraar rechtstreeks bij de verzekeraar in rekening brengt, en niet indien sprake is van een patiënt met een restitutiepolis of een zelfbetalende patiënt. In die gevallen wordt de rekening alleen aan de patiënt zelf verstuurd. Dat is ook het geval indien een patiënt met een naturapolis zich tot een niet door zijn zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder wendt. De patiënt kan derhalve door het maken van keuzes rechtstreeks beïnvloeden aan wie de declaratie verzonden moet worden. De stelling van appellanten, die overigens op geen enkele manier aannemelijk is gemaakt, dat de DBC-systematiek de toegankelijkheid van de geestelijke gezondheidszorg belemmert, moet dan ook worden verworpen.
De stelling van appellanten dat psychiatrische/psychotherapeutische behandeling vrijwel onmogelijk wordt gemaakt doordat “onbekende derden mede kennis verwerven van hetgeen zich in de spreekkamer voordoet”, is onjuist. De zorgverzekeraar kan van niet méér kennisnemen dan de hoofddiagnosegroep, bijvoorbeeld “depressie”. Van gegevens over de behandeling, laat staan individuele detailgegevens neemt de zorgverzekeraar geen kennis. Overigens kan de zorgverzekeraar een diagnose ook kennen wanneer hij aan de patiënt voorgeschreven medicijnen, zoals antidepressiva of antipsychotica, zou vergoeden. Dat het verstrekken van de voorgeschreven gegevens dusdanige invloed op de therapie zou hebben dat deze min of meer onmogelijk zou worden acht verweerster dan ook niet aannemelijk.
2.4.3 Standpunt appellanten ten aanzien van dit geschilpunt
Appellante sub 1 en appellanten 3 tot en met 8 hebben met betrekking tot de verplichting om diagnose-informatie op declaraties te vermelden – samengevat – het volgende aangevoerd.
De grondslag van de tariefbeschikking wordt gevormd door de Beleidsregel Productstructuur en de Beleidsregel Invoering. In de tariefbeschikking is bepaald welk tarief zorgaanbieders (maximaal) in rekening kunnen brengen voor de door hen geleverde prestatie. Deze prestaties worden echter pas in de Beleidsregel Productstructuur omschreven. Verder is de tariefbeschikking gebaseerd op de Beleidsregeling Invoering, waardoor de volgende fase van de invoering van DBC’s in de geestelijke gezondheidszorg is ingezet. Zorgaanbieders zijn vanaf de datum van inwerkingtreding van de tariefbeschikking verplicht om overeenkomstig de DBC-systematiek te declareren. Uit vaste jurisprudentie volgt dat de rechtmatigheid van de beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften waarop een beschikking berust, kan worden getoetst in de beroepsprocedure tegen die beschikking. Derhalve kunnen appellanten in de onderhavige procedure de rechtmatigheid van de beleidsregels die ten grondslag liggen aan de tariefbeschikking, alsmede van de hierachter liggende regelgeving, aan de orde stellen.
De artikelen 87 Zvw en 68a Wmg bevatten een algemene verplichting voor zorgaanbieders om persoonsgegevens aan derden, waaronder de zorgverzekeraar te verstrekken, maar zien niet specifiek op de informatie die is opgenomen in de Beleidsregel Productstructuur en de daarop gebaseerde tariefbeschikking. Evenzo geeft artikel 38, tweede lid, Wmg een algemene verplichting voor de zorgaanbieder om de prestatiebeschrijving op de rekening te vermelden, maar is de inhoud van die prestatiebeschrijving pas in de Beleidsregel Productstructuur en de daarop gebaseerde tariefbeschikking uitgewerkt. Uit het voorgaande volgt dat de tariefbeschikking moet worden aangemerkt als een uitvoeringsbesluit van genoemde beleidsregels en wettelijke bepalingen. De onderhavige procedure strekt ertoe om de beleidsregels waarop de tariefbeschikking berust onverbindend te laten verklaren. Als appellanten hierin succesvol zijn zal de verplichting om de codes op de declaraties die corresponderen met de productgroepen voor behandeling en verblijf zoals opgenomen in de Beleidsregel productstructuur vervallen. Gelet op een en ander hebben appellanten wel degelijk een procesbelang bij hun beroep.
Appellanten achten de verplichting om medische gegevens over patiënten aan derden te verschaffen in strijd met de geheimhoudingsplicht van psychiaters en psychotherapeuten. In de geestelijke gezondheidszorg, waar patiënten hoge drempels moeten overwinnen om levensgeheimen en schaamtevolle eigenaardigheden aan de behandelaar toe te vertrouwen, is de beslotenheid van de therapeutische relatie een absolute voorwaarde. Aantasting van deze beslotenheid schaadt de kwaliteit van de psychiatrische en psychotherapeutische hulpverlening fundamenteel en maakt deze hulpverlening deels onmogelijk. Het belang van het beroepsgeheim heeft twee componenten: het individuele belang van de patiënt die een specifieke hulpvraag heeft en het algemene belang van vrije toegang tot de gezondheidszorg voor iedereen. De individuele patiënt dient erop te kunnen vertrouwen dat de informatie die hij aan zijn hulpverlener toevertrouwt niet zonder zijn toestemming voor andere doeleinden wordt gebruikt of aan derden wordt verstrekt. De patiënt weet op die manier dat hij tegenover zijn hulpverlener volledige openheid kan betrachten, hetgeen voor een adequate behandeling van cruciaal belang kan zijn. In de geestelijke gezondheidszorg speelt dit individuele belang van de patiënt een nog veel grotere rol dan het in de somatische gezondheidszorg doorgaans al doet. Een hulpverlener in de GGZ heeft uit de aard van de aandoeningen waarvoor zijn hulp wordt ingeroepen veelal te maken met kwetsbare patiënten. Bovendien is vaak sprake van sociaal niet of slecht geaccepteerde ziektebeelden waarop nog steeds een groot taboe rust. Bij geestelijke aandoeningen vormt vertrouwelijkheid daarnaast een op zichzelf staand en uiterst belangrijk instrument in de behandeling. Alleen door het volledige vertrouwen van de patiënt te winnen en een sfeer te creëren waarbinnen een gevoel van absolute veiligheid wordt geboden, kan in veel gevallen pas een begin worden gemaakt met een succesvolle behandeling. Het is bovendien niet ongebruikelijk dat de hulpverlener het voor de behandeling van een bepaalde patiënt onwenselijk of mogelijk zelfs gevaarlijk acht de patiënt in een te vroeg stadium of op een verkeerd moment te confronteren met diagnose-informatie.
Door appellanten sub 3 is in het bijzonder gewezen op de patiëntengroep vervolgden uit de Tweede Wereldoorlog bij wie het besef dat registratie van persoonsgegevens misbruikt kan worden sterk leeft en voor wie registratie in het kader van de DBC-systematiek als zeer bedreigend wordt ervaren.
Daarnaast is het algemene belang dat met het beroepsgeheim wordt gediend van grote betekenis. Het algemene belang van de zwijgplicht bestaat eruit dat iedereen zich vrijelijk voor hulp en bijstand tot een arts moet kunnen wenden zonder vrees voor openbaarmaking.
Appellanten wijzen erop dat de diagnose-informatie die aan ziektekostenverzekeraars moet worden verstrekt in handen komt van honderden, mogelijk duizenden medewerkers die toegang hebben tot de registraties en rekeningenadministraties. Uitlekken van deze gegevens door menselijke fouten of opzettelijk misbruik is niet uit te sluiten. Niet aannemelijk is dat deze medewerkers over de verkregen informatie altijd buiten de organisatie zullen zwijgen. De persoonlijke aansprakelijkheid van deze medewerkers is veelal niet (tucht-)rechtelijk te handhaven. Ook kan de ziektekostenverzekeraar met deze gegevens op den duur een omvattend databestand over de betreffende verzekerde samenstellen waaruit vergaande conclusies kunnen worden getrokken. Voorts wijzen appellanten op de risico’s van het inbreken door onbevoegden in elektronische databestanden.
Bij patiënten die de behandeling zelf betalen wordt weliswaar geen diagnose-informatie aan een ziektekostenverzekeraar doorgegeven, maar deze informatie moet wel op de declaratie worden vermeld. Dit heeft het aanzienlijke risico dat derden binnen de familiaire of zakelijke kringen toegang krijgen tot zeer gevoelige informatie met betrekking tot de gezondheid.
Het beroepsgeheim kan slechts worden doorbroken door toestemming van de betrokkene, een valide wettelijke grondslag of zeer bijzondere omstandigheden. Voor verwerking van gegevens omtrent de gezondheid is op grond van artikel 23 Wbp de uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene nodig. Hiervan is in dit geval geen sprake. Blijkens adviezen van het CBP uit 2004 kan veronderstelde toestemming slechts in uitzonderingsgevallen worden aangenomen, waarbij als voorwaarde geldt dat deze toestemming in het belang van de patiënt is. Onvoldoende voor doorbreking van het beroepsgeheim is dan ook, zoals verweerster van opvatting is, dat een patiënt met een naturapolis impliciet toestemming zou hebben gegeven voor het verstrekken van gegevens aan de verzekeraar. Een dergelijke impliciete toestemming kan ook niet uit het Addendum Zorgverzekeraars worden afgeleid, nog daargelaten dat het goedkeuringsbesluit van het CBP over dit addendum op 4 februari 2008 is verlopen. Appellanten hebben voorts betoogd dat de wettelijke grondslag voor de gegevensverstrekking (artikel 87 Zvw voor de basisverzekering en artikel 68a Wmg voor de aanvullende verzekering) ontoereikend is om doorbreking van het beroepsgeheim te rechtvaardigen.
De tariefbeschikking en de achterliggende beleidsregels verplichten de zorgverlener voorts tot handelen in strijd met artikel 8 EVRM. Nu door de verplichting om diagnose-informatie op de nota’s te vermelden ook derden buiten de behandelrelatie deze informatie onder ogen krijgen, lijdt het geen twijfel dat sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Deze inbreuk voldoet volgens appellanten niet aan de in het tweede lid van dit verdragsartikel genoemde criteria waaronder een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer rechtmatig is.
In de eerste plaats is niet voldaan aan de voorwaarde dat de inbreuk bij wet is voorzien, omdat de artikelen 87 Zvw en artikel 68a Wmg en de daarop gebaseerde lagere regelgeving niet voldoen aan de eisen die artikel 8 hieraan stelt, onder meer omdat deze regels onvoldoende indicatie bieden van de omstandigheden waarin en de voorwaarden waaronder de overheid tot inmenging in het privé-leven mag overgaan.
In de tweede plaats is niet voldaan aan de voorwaarde dat de inbreuk op de privacy noodzakelijk is in een democratische samenleving. In het noodzakelijkheidscriterium zijn de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit vervat. Met betrekking tot de proportionaliteit merken appellanten op dat het doel dat met de gegevensverstrekking is gediend volgens verweerster een goed functionerend zorgstelsel is. Het privacy- en gezondheidsbelang van patiënten, een zwakke groep, mag echter niet wijken voor een economisch belang dat voornamelijk bestaat uit de mogelijkheid controles uit te oefenen op gedeclareerde zorg en om zorg goed in te kunnen kopen. Een eigen belang van de patiënt bij vermelding van de diagnose-informatie op de nota is er niet. Wat de patiënt wil weten is wat hij moet betalen of declareren en hoeveel behandelingen hij nog tegemoet kan zien. Bij de zelfbetalende patiënten ontbreekt de noodzaak om diagnose-informatie te vermelden volledig, want in dat geval is er geen sprake van een mogelijk algemeen economisch belang bij het vermelden van dergelijke informatie op de factuur. De privacy van patiënten en het beroepsgeheim van zorgaanbieders zijn ook bij zelfbetalende patiënten wel degelijk in het geding, nu het gaat om zeer gevoelige informatie en het risico bestaat dat de nota’s onder ogen van derden komen.
In de derde plaats is niet voldaan aan de voorwaarde van subsidiariteit, te weten dat er geen andere methode mag bestaan waarmee dezelfde doelen kunnen worden nagestreefd, maar waarmee de inbreuk op de privacy kleiner is of niet bestaat. Tot 2008 bestond er binnen de geestelijke gezondheidszorg zo’n minder belastende methode. Deze methode hield in dat er door de hulpverlener voor iedere patiënt een genuanceerde indicatiestelling werd gekoppeld aan een behandelplan. Voorafgaand aan de verdere behandeling werden indicatiestelling en behandelplan voorgelegd aan een regionale toetsingscommissie. Hiervoor werd door patiënten bewust, eenmalig en uitsluitend met het oog op deze toetsing, hun toestemming verleend. De toetsingscommissies waren onafhankelijk en de behandelaanvragen werden door BIG-geregistreerde psychotherapeuten op inhoudelijke gronden beoordeeld. Was door de toetsingscommissie eenmaal goedkeuring verleend, dan werd de zorgverzekeraar daarvan op de hoogte gesteld. De hulpverlener kon vervolgens – zonder specifieke diagnose-informatie op de declaraties op te nemen – de goedgekeurde behandeling bij de zorgverzekeraar declareren. Voor alle partijen (patiënten, hulpverleners en zorgverzekeraars) functioneerde dit systeem naar volle tevredenheid. De psychotherapeuten in de toetsingscommissies hadden een zelfstandig, functioneel beroepsgeheim en vervulden als vertrouwensarts een bemiddelende rol tussen hulpverleners en zorgverzekeraars. De inbreuk op de privacy van patiënten was met dit systeem zo klein mogelijk en voorts was de privacy optimaal gewaarborgd. Bij de invoering van de DBC-systematiek is deze methode echter geheel terzijde geschoven. In de onderbouwing van het verzoek van de minister van VWS aan het CBP om ook in de geestelijke gezondheidszorg DBC’s op de declaraties te mogen vermelden, is geen enkele afweging gemaakt met betrekking tot mogelijk minder belastende procedures en is niet expliciet gerefereerd aan de systematiek die tot 2008 heeft bestaan voor vrij gevestigde psychotherapeuten. Hierdoor is er in de uiteindelijke goedkeuring door het CBP geen aandacht besteed aan minder belastende opties.
Ook hebben appellanten in dit verband gewezen op de voor 2008 bestaande praktijk waarin declaraties van zelfstandig gevestigde psychiaters en psychotherapeuten met een machtiging van de patiënt en onder medisch beroepsgeheim werden ingediend bij een arts/medisch adviseur van de ziektekostenverzekeraar.
Ten slotte zou volgens appellanten een systeem, waarin een uitzondering wordt gemaakt voor zelfbetalende patiënten, een minder inbreukmakend alternatief zijn dan het thans voorgeschreven systeem, waarin ook van deze patiënten diagnose-informatie op de nota moet worden vermeld.
2.4.4 Beoordeling door het College
2.4.4.1 Met betrekking tot de stelling van verweerster dat appellanten geen procesbelang hebben, omdat de verplichting om diagnose-gegevens op de declaratie te vermelden en aan de zorgverzekeraar te verstrekken voortvloeit uit wet- en regelgeving en niet uit de tariefbeschikking, overweegt het College als volgt.
De artikelen 87, eerste en tweede lid, Zvw en 68a, eerste en tweede lid, Wmg bevatten een algemene verplichting van zorgaanbieders om aan de zorgverzekeraar en de verzekerde de persoonsgegevens van de verzekerde, waaronder persoonsgegevens betreffende de gezondheid, te verstrekken, die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de verzekering of de wet. In deze bepalingen is niet nader gespecificeerd welke persoonsgegevens noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de verzekering of de wet.
Artikel 7.2 in samenhang met artikel 7.1 Regeling zorgverzekering bevat een uitwerking van de voor de uitvoering van de Zvw noodzakelijke persoonsgegevens. Daaronder vallen de prestatiebeschrijving van de aan de verzekerde geleverde prestatie (sub c), wanneer de prestatie is geleverd (sub e) en de gegevens die noodzakelijk zijn om vast te stellen of de prestatie behoort tot het verzekerde pakket van de verzekerde (sub g). Een verplichting om diagnose-informatie te verstrekken blijkt niet met zoveel woorden uit deze bepalingen.
Ingevolge artikel 68a, vierde lid, Wmg, kan bij ministeriële regeling worden bepaald, onder meer, tot welke gegevens de verplichting bedoeld in het eerste of tweede lid zich in ieder geval uitstrekt. Deze ministeriële regeling is niet opgesteld.
Artikel 38, tweede lid, Wmg, verplicht zorgaanbieders bij het in rekening brengen van een tarief de daarbij behorende prestatiebeschrijving te vermelden. Op grond van artikel 38, derde lid, kan verweerster nadere regels stellen betreffende het door zorgaanbieders specificeren van op verrichte prestaties betrekking hebbende rekeningen. Verweerster heeft dergelijke regels vastgesteld in de Regeling Declaratiebepalingen DBC-GGZ die van toepassing is op declaraties van zorgaanbieders in de geestelijke gezondheidszorg vanaf 1 januari 2008. In artikel 6 van de Regeling is de verplichting neergelegd om op de factuur diagnose-informatie te vermelden in de vorm van een code die een van 14 diagnose hoofdgroepen weergeeft (6.6) en om op facturen van de zorgaanbieder aan de cliënt de lekenomschrijving van de geleverde zorg aan het DBC-tarief toe te voegen (6.7).
Daarnaast heeft verweerster op grond van de aanwijzing van de minister van VWS van 15 oktober 2007 diverse beleidsregels vastgesteld om per 1 januari 2008 in de geestelijke gezondheidszorg een op DBC’s gebaseerde bekostigingssystematiek in te voeren, waaronder de Beleidsregel Invoering DBC-GGZ en de Beleidsregel Productstructuur. In punt 2.10 van de Beleidsregel Invoering DBC-GGZ is bepaald dat afgesloten DBC’s worden gedeclareerd op basis van de productstructuur. Deze productstructuur is als bijlage bij de Beleidsregel Productstructuur gevoegd en bevat meergenoemde diagnose- hoofdgroepen met bijbehorende codes.
Het College stelt op grond van het voorgaande vast dat de verplichting om diagnose-informatie op de declaratie te vermelden en aan de zorgverzekeraar te verstrekken niet rechtstreeks voortvloeit uit de Zvw, de Regeling zorgverzekering of de Wmg – die slechts algemene verplichtingen bevatten, waaruit deze specifieke verplichting niet zonder meer valt af te leiden –, maar zijn neergelegd in voornoemde door verweerster vastgestelde (beleids)regels. In de tariefbeschikking is voorts vermeld dat maximaal de bedragen vermeld achter de desbetreffende productgroep zoals omschreven in de bijlage bij de Beleidsregel Productstructuur in rekening kunnen worden gebracht. Het College merkt voorts op dat de Regeling Declaratiebepalingen DBC-GGZ en de Beleidsregel Productstructuur uitsluitend als doelstelling hebben het geven van regels die bij het declareren van tarieven in acht moeten worden genomen en dan ook pas van betekenis voor appellanten zijn geworden nadat verweerster de tariefbeschikking had vastgesteld. Voorts is de in deze (beleids)regels neergelegde verplichting dat diagnose-informatie op de factuur moet worden vermeld, een noodzakelijke voorwaarde om een tarief te kunnen declareren. Er is, gelet op het voorgaande, een onlosmakelijke samenhang tussen de tariefbeschikking en voornoemde (beleids)regels, in die zin dat een zorgaanbieder slechts een tarief in rekening mag brengen indien hij dit conform de in de (beleids)regels voorgeschreven productstructuur declareert, met inbegrip van de vermelding van diagnose-informatie op de declaratie.
Gelet op het vorenstaande is de verplichting voor zorgaanbieders om diagnose-informatie op de declaratie te vermelden en aan de zorgverzekeraar te verstrekken naar het oordeel van het College – op overigens moeilijk toegankelijke en weinig heldere wijze - in het leven geroepen door de tariefbeschikking, ook al is deze verplichting niet in de tariefbeschikking zelf verwoord maar in genoemde daaraan ten grondslag liggende (beleids)regels.
Volgens vaste jurisprudentie van het College (bijvoorbeeld de uitspraak van 29 januari 2009, AWB 08/30, www.rechtspraak.nl, LJN: BH3020) kan in een beroepsprocedure tegen een tariefbeschikking niet alleen worden beoordeeld of deze op zichzelf juist is en in overeenstemming met een beleidsregel of ministeriële aanwijzing waarop deze is gebaseerd, maar ook, bij wege van exceptieve toetsing, of de beleidsregel of aanwijzing verbindende kracht moet worden ontzegd omdat zij onrechtmatig zijn. In lijn met deze jurisprudentie kunnen appellanten in de onderhavige beroepsprocedure grieven aanvoeren en beoordeeld krijgen over de rechtmatigheid van de in de Regeling Declaratiebepalingen DBC-GGZ, de Beleidsregeling Invoering DBC-GGZ en de Beleidsregel Productstructuur vervatte verplichting om diagnose-informatie op de declaratie te vermelden en aan de zorgverzekeraar te verstrekken. Appellanten hebben derhalve een procesbelang.
2.4.4.2 Verweerster heeft in het bestreden besluit, het verweerschrift en ter zitting van het College toegelicht welke doelen zijn gediend met de verplichting om diagnose-informatie op de declaratie te vermelden en aan de zorgverzekeraar te verstrekken. Deze verplichting moet volgens verweerster worden bezien in het licht van het belang van een goede informatieverstrekking over prestaties, kwaliteit en kosten, die wezenlijk is in een zorgstelsel dat uitgaat van gereguleerde marktwerking. Meer in het bijzonder dient het verkrijgen van diagnose-informatie twee specifieke taken die zorgverzekeraars in dit stelsel vervullen: zorginkoop en controle van geleverde prestaties.
Verweerster heeft, onder verwijzing naar meergenoemde brief van het Ministerie van VWS van 13 november 2006, uiteengezet dat voor een goede vervulling van de zorginkooptaak de beschikbaarheid van diagnose-informatie op het niveau van de 14 hoofdgroepen van wezenlijk belang is. Daarbij speelt met name een rol dat bij lang ambulante behandeltrajecten de diagnose de belangrijkste, zo niet enige, factor is die de aard en omvang van de behandeling en daarmee van de kosten bepaalt. In het kader van de zorginkooptaak mogen zorgverzekeraars op grond van het Addendum Zorgverzekaars alleen geanonimiseerde declaratie-informatie gebruiken.
Bij het uitvoeren van de controletaak door de zorgverzekeraar is beschikbaarheid van diagnose-informatie op het niveau van de 14 hoofdgroepen volgens verweerster noodzakelijk om te kunnen vaststellen of de prestatie aan de verzekerde is geleverd, of het gaat om een prestatie die onder de polis valt en of juist wordt gedeclareerd. De diagnose-informatie die in het kader van de controletaak wordt gebruikt is tot individuele verzekerden herleidbaar.
Naar het oord1eel van het College heeft verweerster bovengenoemde belangen die zijn gediend bij de beschikbaarheid voor zorgverzekeraars van diagnose-informatie, voldoende aangetoond. Door appellanten worden deze belangen op zichzelf ook niet betwist.
2.4.4.3 Tegenover deze belangen staat dat het verstrekken aan zorgverzekeraars van diagnose-informatie over individuele patiënten inbreuk maakt op de medische privacy van deze patiënten. Appellanten hebben uitvoerig toegelicht welke bezwaren vanuit het perspectief van de patiënt, de behandeling en het beroepsgeheim van de behandelaar zijn verbonden aan het doorgeven van dergelijke informatie aan derden die niet bij de behandeling zijn betrokken. Naar het oordeel van het College zijn deze bezwaren zwaarwegend. Het gaat om diagnoses die de kern van het privé-leven van de betrokken persoon raken, zodat informatie hierover zeer privacygevoelig is. Daar komt bij dat, zoals appellanten hebben betoogd, vertrouwelijkheid en geheimhouding bij de behandeling van psychische klachten van groot belang zijn. Het kunnen waarborgen daarvan is dan ook voor appellanten – ongeacht de door verweerster opgeworpen vraag of alleen door patiënten een beroep op artikel 8 EVRM kan worden gedaan – uit hoofde van het deugdelijk kunnen uitoefenen van hun beroepspraktijk, een zelfstandig bij de tariefbeschikking in aanmerking te nemen belang.
2.4.4.4 Niet in geschil is dat uit de DBC-prestatiecode die op de declaratie moet worden vermeld de diagnose, op het niveau van een van de 14 hoofdgroepen, eenvoudig is te herleiden. De declaraties worden, naar evenmin in geschil is, bij zorgverzekeraars in eerste instantie op administratieve afdelingen verwerkt door medewerkers die geen arts zijn en ook niet werken onder verantwoordelijkheid van een arts/medisch adviseur van de zorgverzekeraar. In het Addendum zorgverzekering is in punt 3.0 vermeld dat onder de verantwoordelijkheid van de medisch adviseur niet valt het ontvangen en verwerken van declaratiegegevens. Als motivering hiervoor is gegeven dat het hier gaat om verwerking door medewerkers van gegevens betreffende de gezondheid met een min of meer administratief karakter, zodat het redelijk is dat dit niet onder de verantwoordelijkheid van de medisch adviseur plaatsvindt. Het College stelt op grond van het voorgaande vast dat de diagnose-informatie op declaraties onder ogen komt van een, onbepaalde en mogelijk grote, groep medewerkers van de zorgverzekeraar voor wie geen medisch beroepsgeheim geldt en die niet onder de werking van het medisch tuchtrecht vallen.
2.4.4.5 Appellanten hebben er op gewezen dat tot 2008 werkwijzen bestonden, waarin door tussenkomst van regionale toetsingscommissies en medisch adviseurs van verzekeraars goedkeuring voor behandeling kon worden verleend en declaraties konden worden ingediend, waarbij diagnose-informatie uitsluitend onder ogen kwam van personen met een medisch beroepsgeheim en die onder de werking van het medisch tuchtrecht vallen. Volgens appellanten werkten deze systemen voor alle betrokkenen, met inbegrip van de zorgverzekeraars, bevredigend en werd de privacy van de patiënt hiermee zo min mogelijk aangetast. Het College overweegt dat deze werkwijzen, waarvan de beschrijving die door appellanten is gegeven door verweerster niet is betwist, een beduidend geringere aantasting van de medische privacy met zich brengen dan de verplichting om diagnose-informatie op declaraties te vermelden, nu dergelijke informatie in deze werkwijzen met toestemming van de patiënt aan een beperkt aantal personen werd verstrekt, die een medisch beroepsgeheim hebben en tuchtrechtelijk aansprakelijk zijn te stellen. Verweerster is in het bestreden besluit noch in haar verweerschrift of ter zitting van het College ingegaan op deze bestaande werkwijzen en op de vraag of deze onder het systeem van DBC-declaratie – zo nodig in aangepaste vorm – gehandhaafd zouden kunnen worden. Ook in meergenoemde brief van het Ministerie van VWS van 13 november 2006 aan het CBP zijn deze werkwijzen niet genoemd. Veeleer lijkt in deze brief, die ten grondslag lag aan de brief van het CBP van 6 december 2006, de vermelding van diagnose-informatie op declaraties een gegeven te zijn geweest, zonder dat alternatieven daarvoor in ogenschouw zijn genomen.
2.4.4.6 Het College onderkent het belang van beschikbaarheid van diagnose-informatie voor met name de uitvoering van de zorginkooptaak en de controletaak van zorgverzekeraars. Verweerster heeft het College er evenwel niet van kunnen overtuigen dat dit de noodzaak meebrengt dat in alle gevallen, en dus ook in de door appellanten bedoelde gevallen, diagnose-informatie op declaraties wordt vermeld en onder ogen komt van personen voor wie geen medisch beroepsgeheim geldt en die niet onder medisch tuchtrecht vallen. Verweerster heeft in haar besluitvorming geen aandacht besteed aan de voor 2008 bestaande werkwijzen, waarin alleen diagnose-informatie werd verstrekt aan personen met een medisch beroepsgeheim. Naar het oordeel van het College valt niet in te zien dat niet ook onder het DBC-systeem in gevallen als aan de orde bij appellanten, een vergelijkbare wijze van vertrouwelijke kennisname mogelijk is, zonder dat daarbij de controletaak van de zorgverzekeraar of de gewenste categorisering van diagnose-informatie in diagnosegroepen – die ook van belang is voor de zorginkooptaak, waarbij gebruik wordt gemaakt van geaggregeerde en geanonimiseerde diagnose-informatie – in het gedrang zouden hoeven te komen.
Het College overweegt voorts dat bij patiënten die de behandeling zelf betalen er geen belang is van zorgverzekeraars bij vermelding van diagnose-informatie op de declaratie. Welk ander belang bij deze categorie patiënten is gediend bij vermelding van diagnose-informatie op de declaratie, indien de patiënt daar zelf geen prijs op stelt, heeft verweerster niet duidelijk kunnen maken. Anderzijds zijn aan deze vermelding voor deze patiënten wel nadelen verbonden, onder meer vanwege het risico dat de informatie – in deze gevallen mede in de vorm van een lekenbeschrijving – buiten hun wil onder ogen van derden komt.
2.4.4.7 Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat de belangenafweging die ten grondslag heeft gelegen aan de invoering van de verplichting om diagnose-informatie op declaraties te vermelden en aan zorgverzekeraars te verstrekken, onvolledig is geweest. Verweerster heeft verzuimd om – in het licht van de door appellanten aangevoerde belangen die zich keren tegen verstrekking van diagnose-informatie aan derden die niet bij de behandeling zijn betrokken – te onderzoeken of in afwijking van het algemene systeem van informatieverstrekking, voor gevallen als door appellanten bedoeld wijzen van informatieverstrekking aan zorgverzekeraars mogelijk zijn, die recht doen aan genoemde – zoals overwogen: zwaarwegende – belangen, en op basis van de uitkomsten van dat onderzoek de in het geding zijnde belangen opnieuw te overwegen, onder aanpassing zo nodig van de beleidsregels en overige regelgeving die aan de tariefbeschikking ten grondslag liggen. Gelet hierop is het bestreden besluit niet zorgvuldig voorbereid en ontoereikend gemotiveerd.
Deze beroepsgrond slaagt.
2.5 Doorgeven van diagnose-informatie aan het DIS
2.5.1 Grondslag van dit geschilpunt
Voor de hier relevante wettelijke bepalingen, in het bijzonder artikel 87, derde lid, Zvw, artikel 61, eerste lid, 62, eerste lid, en 68, eerste en tweede lid, Wmg, verwijst het College naar rubriek 2.4.1 van deze uitspraak.
In meergenoemde Beleidsregel Invoering DBC-GGZ is bepaald dat ten behoeve van de invoering van de DBC’s in de geestelijke gezondheidszorg, onder meer, van toepassing zijn de Regeling Instructie DBC-registratie GGZ, waarvan onderdeel uitmaken, onder meer, de Spelregels DBC-registratie, en de Regeling verplichte aanlevering en verspreiding Minimale Dataset GGZ.
De Regeling Instructie DBC-registratie GGZ, die door verweerster op grond van artikel 62 en 68 Wmg is vastgesteld, luidt voor zover van belang als volgt: