Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/162, 09/163, 09/164, 09/168, 09/169 en 09/170 en 09/417 29 juni 2010
18400 Gaswet
Uitspraak in de zaken van:
1. EnergieNed, Vereniging van Energieproducenten, handelaren en -retailbedrijven in Nederland, te Arnhem (hierna: EnergieNed),
appellante in zaken AWB 09/162, 09/163, 09/164 en 09/417,
gemachtigde: mr. M. de Rijke, advocaat te Den Haag,
2. Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden (hierna: VEMW),
appellante in zaken AWB 09/168, 09/169 en 09/170,
gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag,
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te Den Haag, verweerder,
gemachtigden: mr. B.J. Drijber en mr. E.C. Pietermaat, advocaten te Den Haag,
waaraan voorts als partij deelneemt:
Gas Transport Services B.V., te Groningen (hierna: GTS),
gemachtigde: mr. E.H. Pijnacker Hordijk, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
EnergieNed heeft bij brief van 26 januari 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen drie methodebesluiten van verweerder van 16 december 2008. Bij brieven van respectievelijk 19 maart 2009 en 7 april 2009 heeft zij de gronden van haar beroepen aangevuld. EnergieNed heeft bij brief van 19 maart 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, voorts afzonderlijk beroep ingesteld tegen het niet (tijdig) nemen van een methodebesluit voor de periode 2006-2009.
VEMW heeft bij brief van 27 januari 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, eveneens beroep ingesteld tegen de methodebesluiten van 16 december 2008. Bij brief van 31 maart 2009 heeft VEMW de gronden van haar beroepen aangevuld.
Bij voormelde besluiten van 16 december 2008 heeft verweerder ingevolge artikel 82, tweede lid, van de Gaswet ten behoeve van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet voor de jaren 2009 tot en met 2012 het methodebesluit 'Transporttaak GTS', kenmerk 102752/401, (hierna: het methodebesluit Transport), het methodebesluit 'GTS voor de taak in evenwicht houden van het gastransportnet', kenmerk 102752/402, en het methodebesluit 'GTS voor de taak kwaliteitsconversie', kenmerk 102752/403, vastgesteld.
Bij brief van 7 april 2009 heeft EnergieNed nadere stukken ingediend.
Bij brief van 21 april 2009 heeft het College GTS, de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, op haar verzoek aangemerkt als derde belanghebbende partij.
Bij brieven van 30 juli 2009 heeft verweerder verweerschriften ingediend en de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd. Ten aanzien van een aantal van deze stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College hiervan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 2 november 2009 heeft het College geoordeeld dat ten aanzien van enkele stukken deze mededeling niet in behandeling wordt genomen en dat voor de andere stukken de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Voorts is EnergieNed en VEMW verzocht kenbaar te maken of zij erin toestemmen dat het College mede op grondslag van de stukken waarvan is beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, uitspraak doet op de beroepen. EnergieNed heeft toestemming verleend, VEMW niet.
Bij brief van 7 januari 2010 heeft GTS een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Bij brief van 2 april 2010 heeft EnergieNed een nader stuk ingediend.
Op 15 april 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Gaswet luidde, voor zover en tijde hier van belang:
"Artikel 10
1. Een netbeheerder, een gasopslagbedrijf of een LNG-bedrijf heeft tot taak zijn gastransportnet, onderscheidenlijk zijn gasopslaginstallatie of zijn LNG-bedrijf op economische voorwaarden in werking te hebben, te onderhouden en te ontwikkelen op een wijze die de veiligheid, doelmatigheid en betrouwbaarheid van dat gastransportnet of die installatie en van het transport waarborgt en het milieu ontziet.
(…)
Artikel 10a
1. Onverminderd de artikelen 10, 42 en 54a, en hoofdstuk 2 heeft de netbeheerder van het landelijk gastransportnet tevens tot taak:
a. voorzieningen te treffen in verband met de leveringszekerheid;
b. het in evenwicht houden van het door hem beheerde transportnet;
c. gebruikers van het door hem beheerde gastransportnet aan te bieden het gas dat zij hem aanbieden voor transport door bijmenging van gassen of op andere wijze in een overeengekomen kwaliteit en samenstelling te brengen, tenzij dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd;
d. het aanbieden van flexibiliteitsdiensten aan een ieder die daarom verzoekt, voor zover de in artikel 54, eerste lid, bedoelde rechtspersoon een economische machtspositie heeft op de markt voor flexibiliteitsdiensten;
(….).
Artikel 81c
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt met betrekking tot het transport van gas dat bestemd is voor levering aan afnemers voor iedere netbeheerder de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor de onderscheiden tariefdragers en die deze ten hoogste mag berekenen voor het transport van dat gas en de dat transport ondersteunende diensten, jaarlijks vast.
2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan de tarieven die zullen gelden voor het jaar t corrigeren, indien de tarieven die golden in het jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t:
a. bij rechterlijke uitspraak of met toepassing van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht zijn gewijzigd;
b. zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, indien hij beschikking had over juiste of volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven;
c. zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijke gegevens daarvan afwijken.
(…)
Artikel 82
1. In afwijking van artikel 80 worden de tarieven ter uitvoering van de taken genoemd in artikel 10 en 10a, eerste lid, onderdeel b, c, en d, door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, vastgesteld overeenkomstig dit artikel.
2.Voor elke taak van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, genoemd in de artikelen 10 en 10a, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de methode van regulering vast, voor een periode van ten minste drie jaar en ten hoogste vijf jaar, na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met de representatieve organisaties van partijen op de gasmarkt en met inachtneming van het belang dat de doelmatigheid van de bedrijfsvoering op de meest doelmatige kwaliteit van de uitvoering van deze taken worden bevorderd.
(…)
4. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tarieven die kunnen verschillen voor de onderscheiden tariefdragers jaarlijks vast. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van netgebruikers op de gasmarkt een doelmatigheidskorting vast. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de doelmatigheidskorting telkens vast voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaren. De doelmatigheidskorting heeft tot doel om een doelmatige bedrijfsvoering te bevorderen.
5. Artikel 81c, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.
(…)
7. De door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit vastgestelde tarieven treden in werking op een door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit te bepalen datum en gelden tot 1 januari van het jaar, volgend op de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven voor het volgende jaar.
8. Indien op 1 januari de tarieven voor het volgende jaar nog niet zijn vastgesteld, gelden de tarieven tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven.
(…)"
In de Mededingingswet is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. Onze Minister: Onze Minister van Economische Zaken;
(…)
c. raad: de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit.
Artikel 5
De raad is belast met taken ter uitvoering van deze wet, alsmede ter uitvoering van andere wetten, voor zover dat in desbetreffende wet is bepaald.
Artikel 5d
1. Onze Minister kan beleidsregels vaststellen met betrekking tot de uitoefening van de aan de raad toegekende bevoegdheden.
(…)"
In de memorie van toelichting bij de Wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (TK 2000-2001, 27639, nr. 3) staat onder meer het volgende:
"Tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel van wet voor een Mededingingswet hebben verschillende fracties erop aangedrongen dat de mededingingsautoriteit terstond bij de inwerkingtreding al de status van zbo zou hebben. Die status bij de inwerkingtreding van de wet zou betekenen dat de Minister van Economische Zaken al direct niet meer over de mogelijkheid had beschikt om in individuele gevallen aanwijzingen aan de directeur-generaal te geven. (…) Besloten werd niet na vijf, maar na drie jaar de ervaringen met de NMa als ambtelijke dienst te evalueren en te beslissen of omvorming tot een zbo wenselijk is. (…) De overwegingen om aan de directeur-generaal van de NMa nu de status van zbo te verlenen zijn de volgende. (…) Onafhankelijke oordeelsvorming op basis van specifieke deskundigheid is een voorwaarde voor het welslagen van de toepassing van de Mededingingswet. (…) Beslissingen op basis van die wet zullen vaak een politiek gevoelig karakter hebben. Daarbij mag de onafhankelijke oordeelsvorming van degene die de wet toepast, in casu de directeur-generaal van de NMa, niet in het geding komen. Het is daarom van belang waarborgen te creëren om hem af te schermen van politieke beïnvloeding. Toegeven aan allerlei deelbelangen zou immers ook schade aan de Nederlandse economie in haar geheel kunnen toebrengen. Door de Minister van Economische Zaken niet langer te laten beschikken over de bevoegdheid de directeur-generaal aanwijzingen te geven met betrekking tot de beslissingen in individuele gevallen wordt die ongewenste politieke beïnvloeding voorkomen."
In de Beleidsregel van de Minister van Economische Zaken (hierna ook: de Minister) van 7 juli 2008, nr. WJZ 8076154, met betrekking tot de uitoefening door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit van de bevoegdheid, bedoeld in artikel 82, tweede lid, van de Gaswet (hierna: de Beleidsregel) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 2
Bij het vaststellen van de methode van regulering voor de taken van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, bedoeld in artikel 82, tweede lid, van de Gaswet wordt uitgegaan van een gestandaardiseerde activawaarde (hierna: GAW) op 1 januari 2005 van € 6.376.000.000, vermeerderd met de waarde van de investeringen die in gebruik zijn genomen in de periode tussen 1 januari 2005 en de datum van inwerkingtreding van deze beleidsregel. Voor zowel het landelijk gastransportnet zoals dat op 1 januari 2005 bestond als voor de investeringen die in de periode tussen 1 januari 2005 en de datum van inwerkingtreding van deze beleidsregel in gebruik zijn genomen, wordt bij het vaststellen van de methode van regulering voor de taken van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet mede uitgegaan van:
a. een lineaire afschrijving over een termijn van 55 jaar voor leidingen, waarbij rekening wordt gehouden met reeds gedane afschrijvingen en jaarlijkse indexatie;
b. een reële kapitaalkostenvergoeding vóór belastingen van 5,5%.
Artikel 3
1. Indien na de datum van inwerkingtreding van deze beleidsregel een investering in gebruik wordt genomen ter vervanging of uitbreiding van een deel van het lage druk transportleidingennet of ter vervanging van het hoge druk transportleidingennet, dan wordt bij het vaststellen van de methode van regulering voor de taken van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet mede uitgegaan van:
a. de waarde van de investering;
b. een lineaire afschrijving over een termijn van 55 jaar voor leidingen en jaarlijkse indexatie;
c. een reële kapitaalkostenvergoeding vóór belastingen van 5,5%.
2. Indien na de datum van inwerkingtreding van deze beleidsregel een investering in gebruik wordt genomen ter uitbreiding van een deel van het hoge druk transportleidingennet, dan wordt bij het vaststellen van de methode van regulering voor de taken van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet mede uitgegaan van:
a. de waarde van de investering;
b. een lineaire afschrijving over een termijn van 20 jaar voor leidingen en jaarlijkse indexatie;
c. een reële kapitaalkostenvergoeding vóór belastingen van 7,0%.
3. Indien na de datum van inwerkingtreding van deze beleidsregel een investering in gebruik wordt genomen ten behoeve van de in artikel 10a, onder b en c, van de wet omschreven taken, dan wordt bij het vaststellen van de methode van regulering voor de taken van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet mede uitgegaan van:
a. de waarde van de investering;
b. een reële kapitaalkostenvergoeding vóór belastingen van 5,5%.
Artikel 4
Deze beleidsregel treedt in werking op de tweede dag na publicatie in de Staatscourant."
In de toelichting op de Beleidsregel staat onder meer het volgende:
"De ontwikkelingen in de gasmarkt en de teruglopende productie uit de Nederlandse gasvelden nopen tot een nieuwe inzet om de voorzieningszekerheid van gas in ons land te borgen. Een essentieel instrument voor het borgen van de voorzieningszekerheid is een gastransportnet dat gasstromen vanuit diverse bronnen naar de Nederlandse markt verzorgt en een strategisch gepositioneerd knooppunt vormt in Noordwest Europa. Op dit moment kent Nederland zo’n transportnet niet; het huidige net is primair gebouwd om gas uit het Groningenveld en de kleine velden naar afnemers in binnen- en buitenland te brengen. Dit net maakt de beoogde import-, doorvoer-, en knooppuntfunctie niet mogelijk. Dat betekent dat de netbeheerder van het landelijk gastransportnet zal moeten investeren in uitbreiding van het Nederlandse transportnet. Dergelijke investeringen zijn van belang zowel voor het binnenlandse gastransport als ter verwezenlijking van de ambitie van de regering om het Nederlandse gastransportnet een belangrijk knooppunt te laten zijn in Noordwest Europa. Die ruimte om te investeren heeft de netbeheerder van het landelijk gastransportnet slechts indien de investeringen doorgerekend mogen worden in de tarieven die de netbeheerder in rekening brengt voor de uitvoering van zijn wettelijke taken. Het belang om te komen tot een tariefstelling die voldoende ruimte schept voor benodigde investeringen moet worden afgewogen tegen het belang van de aangeslotenen op het gasnet om beschermd te worden tegen bovenmatige tariefstijgingen. Deze beleidsregel geeft aan hoe deze belangen worden afgewogen en hoe daarbij de relevante feiten worden vastgesteld. (…) Deze beleidsregel is te beschouwen als een algemene regel waarmee wordt aangegeven hoe het belang van tariefbescherming voor de afnemers wordt afgewogen tegen het publieke belang van voorzieningszekerheid en de daarmee samenhangende noodzakelijke investeringen in de Nederlandse gasrotonde, en hoe daarbij dient te worden omgegaan met de vaststelling van feiten en omstandigheden. Beide belangen worden op grond van de Gaswet beschermd. De omstandigheid dat de beleidsregel concrete parameters bevat voor de vaststelling van de methode van regulering van de tarieven, die feitelijk door een enkele onderneming in rekening gebracht worden doet niet af aan dat karakter van algemene regels. Dat beleidsregels een dergelijke normstelling kunnen bevatten is in jurisprudentie erkend. Van belang is dat het gaat om de reguleringsmethode voor tarieven die door alle netgebruikers verschuldigd zijn voor het gebruik van het landelijke gastransportnet, onafhankelijk van de feitelijke omstandigheden of dat net nu door een enkele of door meerdere beheerders wordt beheerd. (…) Richtlijn 2003/55/EG legt bepaalde taken en verantwoordelijkheden tot regulering bij regelgevende instanties neer die onafhankelijk van de gassector moeten zijn. Aan de lidstaten wordt overgelaten om deze regelgevende instanties aan te wijzen (zie onder andere artikel 25, derde lid, van genoemde Richtlijn). Dat kunnen er meer dan één zijn en ook kunnen goedkeurende of vaststellende bevoegdheden worden toegekend aan andere relevante instanties. De genoemde onafhankelijkheidseis dient dan ook te worden bezien in relatie tot de Europeesrechtelijk erkende institutionele autonomie van lidstaten, en tot de vrijheid die lidstaten gelaten wordt om eigendom van of zeggenschap over activiteiten te hebben. Dit heeft het Hof van Justitie van de EG in zijn arrest van 6 maart 2008 – zaak C-82/07 – onlangs bevestigd."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij uitspraak van 30 november 2006 (AWB 05/758 en 05/815, www.rechtspraak.nl, LJN: AZ3365) heeft het College het methodebesluit van 30 augustus 2005 en het x-factorbesluit van 7 september 2005 ten behoeve van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet voor de reguleringsperiode 2006 tot en met 2009 vernietigd.
- In een brief van 29 maart 2007 van de Minister aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (TK 2006-2007, 29 023, nr. 37) heeft de Minister onder meer het volgende overwogen:
"Een belangrijk knelpunt bij het realiseren van de noodzakelijke investeringen is evenwel het reguleringskader voor gastransporttarieven zoals dat is vastgelegd in de Gaswet en de daarop gebaseerde regelgeving. (…) Duidelijk was geworden dat het op basis van het huidige wettelijke kader in de praktijk niet mogelijk is om een reguleringssysteem te ontwerpen dat GTS voldoende ruimte biedt om de, vanuit voorzieningszekerheid gewenste investeringen in transportcapaciteit en integratie in het Europese net op economisch verantwoorde wijze te ontwikkelen. Daarbij kwam vervolgens dat eind 2006 via een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven duidelijk werd dat de bestaande methode van omzetregulering wijziging behoeft. Als gevolg van deze uitspraak worden de tarieven op het niveau van 2006 gehandhaafd zolang geen nieuwe reguleringssystematiek is vastgesteld. Een en ander is voor mij aanleiding geweest om de hoofdlijnen van een nieuw reguleringskader vorm te geven. (…) De voorgenomen aanpassing van het reguleringskader zal worden vastgelegd in de Gaswet en de Regeling tariefstructuren en voorwaarden gas."
- Bij brief van 27 maart 2008 heeft verweerder aan de Minister de uitvoerings- en handhavingstoets wijziging Regeling tariefstructuren en voorwaarden gas gezonden.
- Vervolgens heeft de Minister besloten de nadere regels niet in de Regeling tariefstructuren en voorwaarden gas op te nemen, maar in een beleidsregel op basis van artikel 5d van de Mededingingswet.
- In de aan de Minister gerichte brief van 4 juni 2008, met als onderwerp Toets Beleidsregel artikel 82 Gaswet, heeft verweerder ten aanzien van het voornemen de Beleidsregel vast te stellen onder meer het volgende te kennen gegeven:
"De belangrijkste kostenpost van GTS is haar netwerk. Netwerkinvesteringen worden over vele decennia terugverdiend. De Raad interpreteert het voorschrift van kostenoriëntatie voor investeringen als volgt: het totaal van de tariefinkomsten over de gehele levensduur van een investering moet de oorspronkelijke efficiënte investeringskosten dekken, inclusief redelijk rendement.
De wijze waarop dat netwerk wordt gewaardeerd, is daarmee direct bepalend voor de hoogte van de tarieven. Het Europeesrechtelijke voorschrift van kostenoriëntatie betekent dus dat deze waardering op een
kostengeoriënteerde wijze moet plaatshebben, namelijk op zodanige wijze dat dit de daadwerkelijke gemaakte kosten representeert.
De Raad constateert dat in de Beleidsregel op een andere wijze invulling wordt gegeven aan het beginsel van kostenoriëntatie bij de waardering van het netwerk dan de Raad dat doet. De in de Beleidsbrief gekozen benadering leidt tot een waardering van het landelijk gastransportnet van 6,376 miljard euro op 1 januari 2005. De methode die de Raad altijd hanteert leidt tot een waarde van circa 5 miljard euro. Dit verschil is terug te leiden op twee zaken: de gekozen indexatie, en het opnemen van activa die eerder onterecht als operationele kosten zijn verantwoord. (…) In zijn reguleringsbesluiten past de Raad normaal gesproken een indexatie met de consumentenprijsindex (CPI) toe. Dit is in lijn met de gangbare Europese praktijk.
In de beleidsregel wordt een systeem met vier verschillende indexaties (ppi, gastransport index, GWW en vanaf 1/1/05 CPI) gehanteerd. Dit leidt tot een tussentijdse verhoging van de GAW met 0,9 miljard euro, ongeveer halverwege de levensduur van het grootste deel van de activa. (…)
De tweede verhoging van de GAW, die is vervat in de waardevaststelling à 6,376 miljard euro, betreft de kosten van 0,5 miljard euro die eerder niet zouden zijn opgevoerd als activa. De Raad begrijpt de redenering dat deze kosten zouden moeten worden opgevoerd als activa, maar signaleert tegelijkertijd dat de consequentie is dat deze kosten twee keer worden doorberekend in de tarieven. Deze kosten zijn namelijk al eens in de tarieven verwerkt omdat zij destijds als operationele kosten zijn opgevoerd. Hierdoor acht de Raad het opnemen van deze extra activa niet in het belang van de consument."
- Bij brief van 17 juni 2008 heeft verweerder aan de leden van de zogenoemde Klankbordgroep het volgende medegedeeld:
"Tijdens de verschillende klankbordgroepbijeenkomsten, die zijn georganiseerd als onderdeel van de voorbereiding van de regulering voor GTS, is sinds maart 2008 uitgegaan van een werkplanning gericht op de vaststelling van methodebesluiten voor de periode 2006 tot en met 2009. Reden was dat op dat moment nog onduidelijkheid bestond over de precieze inhoud en tijdstip van gereedkomen van een ministeriële regeling van de Minister met nadere regels voor invulling van de regulering van GTS (hierna: de MR). De openbaarmaking van de concept-beleidsregel, die in plaats komt van eerder genoemde MR, heeft invloed op de totstandkoming van de methodebesluiten waarmee de regulering van GTS wordt vastgesteld en de periode waarop de regulering betrekking heeft. Ik ben mij bewust van het feit dat de beleidsregel nu nog een conceptstatus heeft en naar verwachting pas op 1 juli 2008 definitief zal worden vastgesteld door de Minister. Echter, om tijdig de regulering van GTS te kunnen vaststellen, zal ik de noodzakelijke besluitvorming vanaf heden voorbereiden uitgaande van een spoedige vaststelling van de definitieve beleidsregel. Daarbij ga ik, gegeven de nieuwe omstandigheden, vooralsnog uit van een reguleringsperiode van 2009 e.v., in plaats van 2006 tot en met 2009, zoals in de werkplanning tot op heden het geval was."
- In een brief van 23 juni 2008 aan verweerder heeft de Minister in reactie op voormelde brief van 4 juni 2008 onder meer het volgende overwogen:
"De belangenafweging die ik, reeds in mijn brief van 29 maart 2007, heb gemaakt en die haar weerslag heeft gevonden in de beleidsregel, is naar mijn mening een politieke afweging. Het centrale punt in deze afweging is dat er ruimte moet ontstaan voor investeringen van GTS in het belang van voorzieningszekerheid en mijn ambitie om de gasrotonde te realiseren, zoals ook de WRR onlangs adviseerde in het rapport “Sturen op Infrastructuren”. Die ruimte is er tot op heden onvoldoende.
In mijn brief heb ik expliciet duidelijk gemaakt dat dit enige tariefstijging tot gevolg zal hebben, maar de parameters zo geformuleerd dat deze stijging voor huishoudens beperkt blijft tot € 4,- en bovendien geheel het gevolg is van de nieuwe investeringen. Ik heb hierbij nadrukkelijk gezocht naar een evenwicht tussen de ruimte voor investeringen en de tariefgevolgen voor consumenten. (…) In uw begeleidende aanbiedingsbrief stelt u dat u zich vrij acht om van uw eigen brief gebruik te maken bij eventuele toekomstige (juridische) procedures. Ik ga er zondermeer vanuit dat dit niet impliceert dat u in zo’n procedure afstand gaat nemen van de keuzes die ik heb gemaakt en vastgelegd heb in de beleidsregel. Mocht er in de toekomst inderdaad bezwaar gemaakt worden tegen een van uw besluiten en mocht daarbij een reden van bezwaar gelegen zijn in de beleidsregel, ga ik ervan uit dat EZ en NMa daarbij gezamenlijk optrekken."
- Op 11 juli 2008 is de Beleidsregel in de Staatscourant gepubliceerd en op 13 juli 2008 is deze in werking getreden.
- Op 21 juli 2008 heeft verweerder voor een periode van zes weken drie ontwerp-methodebesluiten ter inzage gelegd.
- EnergieNed en VEMW hebben gedurende deze termijn tegen deze ontwerpbesluiten zienswijzen bij verweerder naar voren gebracht.
- Bij besluiten van 16 december 2008 heeft verweerder de bestreden besluiten vastgesteld.
3. De bestreden besluiten en het verweer
3.1 Verweerder betoogt in zijn verweerschrift ten aanzien van het beroep van EnergieNed op grond van artikel 6:2 Awb primair dat dit beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat dit onredelijk laat is ingediend, nu het voor EnergieNed reeds vanaf 17 juni 2008 duidelijk was of kon zijn dat verweerder niet voornemens was voor de reguleringsperiode 2006-2009 nog een methodebesluit te gaan vaststellen.
Subsidiair betoogt verweerder in dit verband dat hij geen verplichting had om voor de periode 2006-2009 een methodebesluit vast te stellen. In de uitspraak van het College van 30 november 2006 ligt niet de opdracht besloten tot het vaststellen van een methodebesluit vanaf 1 januari 2006 of enige andere datum. Voorts zag verweerder na de inwerkingtreding van de Beleidsregel geen mogelijkheid om op basis van het beleidskader alsnog een methodebesluit voor de reguleringsperiode 2006-2009 vast te stellen. Daarbij wijst hij er op dat de tarieven voor 2007 en 2008 op grond van artikel 82, achtste lid, van de Gaswet gelijk waren aan de tarieven van 2006 en niet valt in te zien hoe verweerder deze tarieven achteraf, op grond van een hypothetische methode van regulering, had kunnen vervangen door andere tarieven. Daarnaast kon een methodebesluit voor de reguleringsperiode 2006-2009 geen effect sorteren op de tarieven voor 2009. De doelmatigheidskorting over deze jaren zou niet meer kunnen worden verrekend in de tarieven over de inmiddels verstreken jaren. Als de gecumuleerde doelmatigheidskorting verwerkt zou moeten worden in de tarieven van 2009, zou dit leiden tot een forse tariefdaling met mogelijk vergaande consequenties voor de cashflow van GTS in 2009. Vervolgens zou dan in 2010 een aanzienlijke tariefstijging plaatsvinden, omdat de tarieven in dat jaar zouden zijn gebaseerd op een met inachtneming van de Beleidsregel vastgestelde methode van regulering.
3.2 Bij de methodebesluiten van 16 december 2008 heeft verweerder voor de netbeheerder van het landelijk gastransportnet voor de reguleringsperiode 2009-2012 methoden voor regulering vastgesteld voor de taken transport, kwaliteitsconversie en balancering.
In deze besluiten heeft verweerder overwogen dat de vaststelling hiervan geruime tijd komt na de uitspraak van het College van 30 november 2006, waarbij het methodebesluit voor de reguleringsperiode 2006-2009 is vernietigd. Reden hiervoor is dat de Minister kort na deze uitspraak aankondigde zo spoedig mogelijk een nieuw reguleringskader te zullen gaan vaststellen dat op GTS van toepassing zou zijn. Gezien de (verwachte) invloed van dit reguleringskader op het te ontwikkelen methodebesluit heeft verweerder gemeend dat het van belang was rekening te houden met dit nieuwe reguleringskader bij de voorbereiding van een nieuw methodebesluit.
Het beleidskader van de Minister is inmiddels neergelegd in de Beleidsregel, waaraan verweerder zich bij de vaststelling van de methodebesluiten gebonden heeft geacht. Verweerder stelt dat de Beleidsregel niet in strijd is met het Europese dan wel nationale recht en dat er voor hem dan ook geen reden bestond om niet overeenkomstig de Beleidsregel te handelen. In dit verband heeft verweerder overwogen dat de toepassing van de Beleidsregel, inclusief de daarin vervatte GAW van het landelijk gastransportnet van € 6.376.000.000,--, niet in strijd is met het in artikel 3 van Verordening (EG) nr. 1775/2005 (hierna: de Verordening) vervatte uitgangspunt van kostenoriëntatie. Evenmin is in strijd gehandeld met de artikelen 18 en 25 van Richtlijn 2003/55/EG (hierna: de Richtlijn), nu de Minister door het vaststellen van de Beleidsregel niet heeft gehandeld als nationale regelgevende instantie als bedoeld in voormelde artikelen. In het verweerschrift heeft verweerder overwogen dat de Beleidsregel is gebaseerd op artikel 5d van de Mededingingswet en dat deze bepaling een ruim toepassingsbereik heeft, nu de Minister beleidsregels kan vaststellen met betrekking tot de uitoefening van de aan verweerder toegekende bevoegdheden. Deze beleidsregelbevoegdheid geldt derhalve ongeclausuleerd voor alle bevoegdheden die verweerder wettelijk, ook op grond van de Gaswet, toebedeeld heeft gekregen. Verder geeft verweerder aan dat hij niet ontkent dat hij zich op bepaalde onderdelen kritisch heeft uitgelaten over de Beleidsregel, maar dat dit onverlet laat dat hij gehouden is om aan de Beleidsregel uitvoering te geven, tenzij zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 4:84 Awb. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Dat verweerder toepassing heeft gegeven aan de Beleidsregel, wil niet zeggen dat de Minister op de stoel van verweerder zou zijn gaan zitten en eigenhandig de tariefregulering ter hand zou hebben genomen. De methode van regulering is niet door de Minister, maar door verweerder vastgesteld. De Beleidsregel behelst kaderstellende regels voor de regelgevende instantie, niet de vaststelling van tarieven of methoden voor de berekening van die tarieven. Toepassing van de Beleidsregel wil niet zeggen dat er voor verweerder niets te reguleren overbleef. Verweerder moest onder andere de operationele kosten en de rekenvolumina vaststellen voor de bepaling van de hoogte van de doelmatigheidskorting in het zogenoemde x-factorbesluit. Het is dus zeker niet zo dat met de Beleidsregel de tarieven meteen vast lagen. Verweerder betwist dat de Beleidsregel meer behelst dan een algemene aanwijzing en voert aan dat het feit dat er maar één netbeheerder van het landelijke gastransportnet is en de Beleidsregel daarop is toegeschreven, onverlet laat dat de Beleidsregel is te duiden als een algemene regel als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, Awb. Daarnaast is in de jurisprudentie erkend dat beleidsregels concrete normstellingen kunnen bevatten. Ter zitting heeft verweerder voorts gesteld dat de beroepsgronden van (met name) EnergieNed uitdrukkelijk zien op slechts één parameter in de Beleidsregel – namelijk de GAW – en niet op de afschrijvingstermijnen en de WACC (Weighted Average Cost of Capital). Het standpunt van EnergieNed komt er op neer dat verweerder wel de Beleidsregel had mogen volgen, echter alleen niet wat betreft de vastgestelde GAW. EnergieNed miskent hiermee de samenhang tussen de GAW, de WACC en de afschrijvingstermijn.
Tariefcorrecties binnen een reguleringsperiode zijn binnen bepaalde grenzen mogelijk, maar het overhevelen van tariefeffecten naar een nieuwe periode, waarop een nieuw methodebesluit van toepassing is, valt buiten de bevoegdheid die verweerder op grond van artikel 82 van de Gaswet heeft. Ook artikel 81c van de Gaswet, dat op grond van het vijfde lid van artikel 82 van overeenkomstige toepassing is op de tariefregulering van GTS, biedt geen basis voor nacalculatie, aangezien geen van de limitatieve gronden, die in het tweede lid van dat artikel zijn genoemd, zich hier voordeed. Voor de verrekening van een teveel aan inkomsten in een toekomstig tarief in een nieuwe reguleringsperiode biedt de Gaswet geen basis.
Ten aanzien van de aansluittarieven heeft verweerder erkend dat deze gereguleerd moeten worden. Het besluit waarin is geconstateerd dat de methode voor het reguleren van de aansluittarieven noodzakelijk is, is echter pas op 9 september 2008 vastgesteld, nadat de zienswijzetermijn al was verstreken. Verweerder heeft belanghebbenden dan ook niet kunnen consulteren over de wijze van (tarief)regulering van de gasaansluiting. Het ontwerp-methodebesluit Transport was hier dus niet op afgestemd. De wijze waarop dit vraagstuk moet worden meegenomen in de regulering, vraagt om een uitgebreide analyse en afstemming met de markt. Onder andere moet het onderdeel van de Technische Codes, waarin de Technische Voorwaarden voor de landelijk netbeheerder zijn vastgelegd, worden gewijzigd. Bij de vaststelling van het methodebesluit Transport kon daarop niet worden gewacht. Om de tarieven voor aansluitingen te kunnen reguleren, zal verweerder de methode van regulering voor zover nodig en mogelijk op dit punt aanpassen.
4. De standpunten van EnergieNed en VEMW
4.1 EnergieNed heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom het ontbreken van een wettelijk verplicht methodebesluit over de reguleringsperiode 2006-2008 niet wordt hersteld en waarom de in 2006 voorgenomen doelmatigheidskorting niet alsnog kan worden berekend. De methodebesluiten van 16 december 2008 kunnen niet worden aangemerkt als besluiten die in de plaats treden van het door het College vernietigde methodebesluit 2006-2009. Verweerder is derhalve in gebreke (tijdig) een nieuw besluit voor genoemde reguleringsperiode te nemen.
Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een nieuw besluit is niet onredelijk laat ingediend, omdat pas met de besluiten van 16 december 2008 voor haar definitief duidelijk werd dat verweerder afzag van het nemen van een nieuw methodebesluit 2006-2009 en opteerde voor regulering van de tarieven vanaf 2009 op basis van methodebesluiten voor 2009-2012. Op verweerder rust ingevolge artikel 82 van de Gaswet de wettelijke verplichting tot het vaststellen van methodebesluiten. Deze wettelijke verplichting komt niet te vervallen bij een vernietiging van een methodebesluit door de rechter. Voorts is de Beleidsregel niet van toepassing op de reguleringsperiode 2006-2009.
Bij het vaststellen van de methodebesluiten van 16 december 2008 heeft verweerder zich ten onrechte gebaseerd op de Beleidsregel. Hij had deze wegens strijd met het recht buiten toepassing moeten laten. Daartoe is het volgende aangevoerd.
De Minister heeft de bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 5d van de Mededingingswet overschreden, aangezien de Minister door middel van de Beleidsregel de bevoegdheid van verweerder als bedoeld in artikel 82, tweede lid, van de Gaswet feitelijk overneemt. De Beleidsregel behelst enerzijds de vaststelling van de GAW van het landelijk gastransportnetwerk en anderzijds de vaststelling van de afschrijvingstermijn van en het rendement op (uitbreidings)investeringen ten behoeve van dit netwerk. Zowel de Minister als verweerder geeft aan dat de Beleidsregel de concrete parameters bevat voor de vaststelling van de methode van regulering van de tarieven. Hierdoor is onder meer in strijd gehandeld met artikel 25 van de Richtlijn, aangezien de Minister optreedt als regelgevende instantie, terwijl deze niet onafhankelijk is van de belangen van de gassector, nu GTS een onderneming is waarvan alle aandelen aan de Staat toebehoren. Weliswaar biedt artikel 25, derde lid, van de Richtlijn lidstaten de mogelijkheid er voor te kiezen om door verweerder vast te stellen methoden te laten voorleggen aan een andere instantie, maar deze bepaling is niet geïmplementeerd in de Gaswet.
De Beleidsregel behelst ten onrechte geen algemene aanwijzing, maar een bijzondere aanwijzing in een concreet geval ten aanzien van de uitoefening van de bevoegdheid van verweerder. Dit is niet toegestaan, aangezien verweerder een zelfstandig bestuursorgaan is. De Beleidsregel bevat zodanige concrete parameters voor de vaststelling van de methode van regulering van de tarieven dat verweerder geen enkele ruimte meer wordt gelaten voor het maken van een eigen afweging.
De Minister heeft door het vaststellen van de Beleidsregel gehandeld in strijd met onder meer artikel 3:3 Awb, nu de bevoegdheid is aangewend voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend.
De Beleidsregel is in strijd met artikel 3 van de Verordening, omdat de GAW van het landelijk gastransportnet zodanig hoog is gewaardeerd dat dit niet kostengeoriënteerd is en tarieven tot gevolg zal hebben die evenmin kostengeoriënteerd zullen zijn. Dit blijkt ook uit de brief van 4 juni 2008 van verweerder aan de Minister en de brief van 31 maart 2009 van de Algemene Rekenkamer. Bij het vaststellen van de GAW is door de Minister ten onrechte een afwijkende manier van indexatie gehanteerd, die een waarde oplevert die niet representatief is voor de gemaakte kosten.
De Beleidsregel is in strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 Awb, omdat deze niet getuigt van een zorgvuldige voorbereiding en belangenafweging en een deugdelijk motivering ontbeert. EnergieNed verzet zich uitdrukkelijk niet tegen het feit dat tariefverhogingen voorvloeien uit de investeringen in het landelijk gastransportnet om de gasrotonde te realiseren. De uit de in de Beleidsregel bepaalde GAW voortvloeiende tariefsverhoging is niet nodig voor de voorzieningszekerheid en de gasrotonde en ook is niet aangetoond dat een lagere, wel kostengeoriënteerde, waardering van de activa een beletsel vormt voor de benodigde investeringen.
Subsidiair voert EnergieNed aan dat de methodebesluiten van 16 december 2008 niet in stand kunnen blijven omdat de gebruikte begininkomsten per 2009 te hoog zijn, aangezien ten onrechte en in afwijking van de aanvankelijke bedoeling van verweerder, geen verrekening heeft plaatsgevonden met de doelmatigheidskortingen die voor de jaren 2007 en 2008 hadden moeten gelden. Als verweerder alsnog een nieuw methodebesluit neemt voor de periode 2006-2008 en verweerder alsnog een doelmatigheidskorting berekent en toepast, zal daaruit blijken dat de tarieven in de jaren 2006-2008 op basis van onjuiste gegevens zijn vastgesteld. De tariefverschillen die ontstaan naar aanleiding van de herberekening van de doelmatigheidskorting uit de derde reguleringsperiode dienen om die reden met toepassing van artikel 81c, tweede lid, van de Gaswet te worden gecorrigeerd in de tarieven voor de reguleringsperiode 2009-2012. Daarbij wordt opgemerkt dat verweerder in diverse procedures met toepassing van artikel 81c, tweede lid, van de Gaswet (danwel artikel 41c, tweede lid, van de Elektriciteitswet) reeds tarieven heeft gecorrigeerd en dat verweerder in de tariefbesluiten voor 2009 voor de regionale netbeheerders ter voorkoming van grote tariefschommelingen ervoor heeft gekozen de nacalculatiebedragen gelijkmatig over drie jaren te verwerken in de tarieven. Uit het voorgaande blijkt dat verweerder wel degelijk bevoegd is tariefeffecten die zich voordoen in de jaren 2006-2008 over te hevelen naar de nieuwe reguleringsperiode 2009-2012, door deze met toepassing van artikel 81c, tweede lid, van de Gaswet te verwerken in de tariefbesluiten. EnergieNed voert verder aan dat de reguleringsperiode ten onrechte niet begint met het jaar 2010, maar met het jaar 2009. Verder betoogt EnergieNed dat de eindinkomsten voor het jaar 2012 onjuist zijn vastgesteld, omdat verweerder de parameters uit de Beleidsregel die de vermogenskostenvergoeding en afschrijvingslasten bepalen, onverkort heeft toegepast.
4.2 VEMW heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Verweerder heeft de Beleidsregel ten onrechte ten grondslag gelegd aan de methodebesluiten van 16 december 2008.
Uit de artikelen 18, eerste lid, en 25, eerste lid, van de Richtlijn volgt dat de methoden voor berekening van tarieven en de vaststelling van de tarieven door een lidstaat moeten worden opgedragen aan een van de belangen van de gassector onafhankelijke regelgevende instantie. Een richtlijnconforme uitleg van artikel 82, tweede lid, van de Gaswet brengt met zich dat verweerder bij uitsluiting bevoegd is de methode van regulering van tarieven voor de landelijke gasnetbeheerder vast te stellen. De Nederlandse wetgever heeft geen gebruik gemaakt van de in artikel 25, derde lid, van de Richtlijn opgenomen mogelijkheid verweerder te verplichten een ontwerpbesluit met betrekking tot de methode van regulering van de tarieven aan de Minister ter beoordeling (goed- of afkeuring) voor te leggen. Artikel 5d van de Mededingingswet kan niet als zodanig worden opgevat.
Voorts is de GAW van het landelijk gastransportnet, als bedoeld in artikel 2 van de Beleidsregel, veel te hoog vastgesteld, waardoor niet is voldaan aan het in artikel 3 van de Verordening vastgelegde uitgangspunt van kostenoriëntatie.
Verweerder heeft ten onrechte afgezien van het opnieuw vaststellen van methodebesluiten voor 2006 tot en met 2008. Het vaststellen van nieuwe methodebesluiten voor de periode 2006-2008 is van belang voor de door verweerder genomen methodebesluiten voor de periode 2009-2012. Immers, de eindinkomsten die zouden worden gerealiseerd door de methodebesluiten voor de periode 2006-2008, zullen bepalend zijn voor de begininkomsten, die ten grondslag worden gelegd aan de methodebesluiten voor de periode 2009-2012. Artikel 82 van de Gaswet is op 24 februari 2005 van kracht geworden. Aan dit artikel is onmiddellijke werking toegekend. Op grond van dit feit rust op verweerder de verplichting voor de periode 2006-2008 een nieuw methodebesluit vast te stellen. Door af te zien van het vaststellen van een nieuw methodebesluit voor de periode 2006-2008, handelt verweerder in strijd met artikel 82, tweede lid, van de Gaswet.
In het methodebesluit Transport is ten onrechte afgezien van regulering van de aansluittarieven die door GTS bij afnemers in rekening worden gebracht. De praktische uitvoeringsproblemen die verweerder heeft genoemd, zijn geen rechtvaardiging voor het afzien van regulering. Een mogelijk tussentijdse wijziging van het methodebesluit, waarop verweerder heeft gewezen, is niet mogelijk, omdat artikel 82, tweede lid, van de Gaswet zich hiertegen verzet.
5. Het standpunt van GTS
5.1 GTS heeft, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.
De stelling dat er ook voor de periode 2006-2008 een (nieuw) methodebesluit had moeten worden opgesteld, kan op zich niet leiden tot vernietiging van de bestreden methodebesluiten. Deze methodebesluiten zien immers op de periode 2009-2012. Of er een nieuwe methode zou moeten worden vastgesteld voor de periode 2006-2008, valt buiten het bestek van de beroepen tegen de onderhavige methodebesluiten. Het beroep dat door EnergieNed is ingesteld tegen het niet tijdig vaststellen van een methodebesluit voor de periode 2006-2008 dient, gelet op artikel 6:12, derde lid, Awb, niet-ontvankelijk te worden verklaard, aangezien dit onredelijk laat is ingediend. Van een verplichting tot vaststelling van een methodebesluit voor de periode 2006-2008 is geen sprake en het doel van de methodebesluiten, bevordering van de doelmatigheid, kan per definitie niet worden bereikt met een besluit dat enkel met terugwerkende kracht kan worden toegepast. GTS kan immers niet met terugwerkende kracht doelmatiger gaan werken. De aanvaarding van de mogelijkheid van een methode en een doelmatigheidskorting met terugwerkende kracht leidt tot onaanvaardbare regulatoire onzekerheid en is in strijd met de rechtszekerheid. Voorts zijn de tarieven voor de jaren 2006 tot en met 2009 al vastgesteld en de afnemers hebben deze tarieven ook al betaald. De tariefbesluiten kunnen, zowel juridisch als feitelijk, niet meer worden opengebroken. Artikel 81c van de Gaswet, dat op grond van artikel 82, vijfde lid, van de Gaswet ook op de tarieven van GTS ziet, verbiedt ook een dergelijke nacalculatie. Gronden waarop nacalculatie wel is toegestaan, doen zich hier niet voor.
5.2 De Beleidsregel is niet onverbindend en verweerder heeft zich bij het nemen van de methodebesluiten op deze Beleidsregel mogen baseren. Het is niet zo dat via de Beleidsregel de facto de Minister de methodebesluiten of de tarieven vaststelt of dat door de Beleidsregel de onafhankelijkheid van verweerder bij de vaststelling van de methode of de tarieven wordt aangetast. De Beleidsregel bevat algemene regels die betrekking hebben op de parameters voor een deel van de methode van regulering van de tarieven, te weten bepaalde uitgangspunten voor de bepaling van de kapitaalslasten. Bovendien is de GAW niet te hoog vastgesteld. Het feit dat verweerder eerder iets anders heeft gevonden of dat de Algemene Rekenkamer kritische kanttekeningen heeft, maakt uiteraard niet dat de GAW onjuist is. Er zijn meerdere methoden denkbaar om de GAW te bepalen en er zijn dan ook meerdere rechtmatige keuzes mogelijk. De GAW die eerder door verweerder was vastgesteld, vertoonde gebreken en die gebreken zijn in de Beleidsregel hersteld. Het resultaat is een GAW met een juiste hoogte.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College oordeelt allereerst over de stelling van verweerder en GTS dat het op 19 maart 2009 door EnergieNed ingestelde beroep tegen het niet (tijdig) vaststellen van een methodebesluit voor de periode 2006-2008 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat dit beroep onredelijk laat is ingediend.
Het College stelt vast dat verweerder in de methodebesluiten van 16 december 2008 definitief te kennen heeft gegeven geen mogelijkheid meer te zien om de jaren 2006-2008 te reguleren, reden waarom een methode van regulering is vastgesteld die per 1 januari 2009 ingaat. Dit betekent dat deze methodebesluiten niet alleen de besluiten behelzen tot regulering van de periode 2009-2012, maar tevens de schriftelijke weigering als bedoeld in artikel 6:2, onder a, Awb om een besluit te nemen voor de jaren 2006-2008.
Aangezien EnergieNed zich reeds in haar beroepschrift van 26 januari 2009 op het standpunt heeft gesteld dat verweerder wettelijk verplicht is alsnog een methodebesluit voor de jaren 2006-2008 vast te stellen, dient dit beroepschrift mede te worden aangemerkt als een tijdig ingesteld beroep tegen de schriftelijke weigering van verweerder om voor de jaren 2006-2008 alsnog een methodebesluit te nemen. Het College ziet hierin aanleiding het beroepschrift van 19 maart 2009 als een aanvullend beroep tegen deze schriftelijke weigering aan te merken.
6.2 EnergieNed en VEMW hebben onder meer aangevoerd dat de Minister met de Beleidsregel zijn in artikel 5d van de Mededingingswet vastgelegde bevoegdheid heeft overschreden en dat verweerder de methodebesluiten van 16 december 2008 ten onrechte op de Beleidsregel heeft gebaseerd.
Het College stelt dienaangaande voorop dat uit artikel 8:2, aanhef en onder a, Awb volgt dat tegen een beleidsregel als zodanig geen beroep mogelijk is, maar de rechtmatigheid van een beleidsregel bij wege van exceptieve toetsing aan de orde kan worden gesteld.
6.2.1 Ingevolge artikel 5d van de Mededingingswet is de Minister bevoegd beleidsregels vast te stellen met betrekking tot de uitoefening van de aan verweerder toegekende bevoegdheden, waartoe ook de in artikel 82, tweede en vierde lid, van de Gaswet neergelegde bevoegdheid tot het vaststellen van methodebesluiten en x-factorbesluiten voor de netbeheerder van het landelijk transportgasnet behoort.
6.2.2 Het College stelt vast dat artikel 5d van de Mededingingswet in 2005 bij de wijziging van deze wet in verband met het omvormen van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot een zelfstandig bestuursorgaan in werking is getreden. De toegekende status van zelfstandig bestuursorgaan heeft tot gevolg dat verweerder niet meer hiërarchisch ondergeschikt is aan de Minister. In de memorie van toelichting bij voormelde wetswijziging (TK 2000-2001, 27639, nr. 3, pp. 2-4) is in dit verband onder meer opgemerkt dat deze status met zich brengt dat de Minister niet meer de mogelijkheid heeft om in individuele gevallen aanwijzingen te geven en wordt gewezen op het belang van onafhankelijke oordeelsvorming op basis van specifieke deskundigheid. Voorts is gesteld dat de onafhankelijke oordeelsvorming van degene die deze wet toepast niet in geding mag komen en dat politieke beïnvloeding dient te worden voorkomen.
6.2.3 In de Beleidsregel heeft de Minister de GAW van het landelijk gastransportnet vastgesteld op
€ 6.376.000.000,-- op 1 januari 2005, vermeerderd met de waarde van de investeringen die in gebruik zijn genomen in de periode tussen 1 januari 2005 en de datum van inwerkingtreding van de Beleidsregel. Tevens heeft de Minister in de Beleidsregel de afschrijvingstermijnen en de kapitaalkostenvergoedingen vastgelegd.
6.2.4 Het College stelt vast dat deze parameters, zoals ook blijkt uit de in paragraaf 2.2 weergegeven brief van 23 juni 2008 van de Minister aan verweerder, berusten op een politieke afweging teneinde financiële ruimte te scheppen voor investeringen van GTS in het belang van de voorzieningszekerheid en ter realisering van de zogenoemde gasrotonde. Het College is van oordeel dat de Minister met de vastlegging van de concrete parameters van de kapitaallasten van GTS, inbreuk heeft gemaakt op de zelfstandige en onafhankelijke oordeelsvorming die verweerder – als het aangewezen zelfstandig bestuursorgaan met de vereiste specifieke deskundigheid – ingevolge artikel 82, tweede en vierde lid, van de Gaswet bij de vaststelling van het methodebesluit en de doelmatigheidskorting voor GTS toekomt. De vastlegging van bedoelde parameters behelst in wezen het geven van aanwijzingen aan verweerder met betrekking tot een beslissing in een individueel geval, hetgeen de wetgever blijkens de in paragraaf 2.1 weergegeven parlementaire geschiedenis van artikel 5d van de Mededingingswet nu juist heeft willen voorkomen.
Dat de Beleidsregel geen betrekking heeft op de operationele kosten en de rekenvolumina, deze operationele kosten en rekenvolumina door verweerder nog moeten worden vastgesteld, en het niet de Minister maar verweerder is die uiteindelijk de methodebesluiten en de tariefbesluiten neemt, zoals verweerder en GTS hebben aangevoerd, leidt het College niet tot een ander oordeel. Zoals ook uit verweerders brief van 4 juni 2008 aan de Minister blijkt, is de belangrijkste kostenpost van GTS haar netwerk en is de wijze waarop het netwerk wordt gewaardeerd direct bepalend voor de hoogte van de tarieven van GTS. De Minister heeft aldus met de vastlegging van de concrete parameters voor de kapitaallasten de uiteindelijke tarieven van GTS in de reguleringsperiode 2009-2012 in belangrijke mate bepaald.
Verweerder heeft in zijn verweerschrift aangevoerd dat de in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden van situaties waarin de Minister van de in artikel 5d van de Mededingingswet neergelegde bevoegdheid gebruik zou kunnen maken, als niet uitputtend dienen te worden beschouwd. Dit laat echter onverlet dat, zoals reeds is overwogen, uit de parlementaire geschiedenis volgt dat deze bepaling geen grondslag biedt voor een Beleidsregel als de onderhavige.
Verweerder heeft ter zitting gesteld dat de inhoudelijke bezwaren van appellanten zich richten tegen de in de Beleidsregel vastgestelde omvang van de GAW en niet tegen de afschrijvingstermijnen en de kapitaalkostenvergoedingen. Dit betekent echter niet dat appellanten hiermee erkennen dat de Minister tot het uitvaardigen van de Beleidsregel bevoegd was.
Het College is op grond van het voorgaande van oordeel dat de Beleidsregel in strijd is met artikel 5d van de Mededingingswet in verbinding met artikel 82, tweede en vierde lid, van de Gaswet.
6.2.5 Nu vast staat dat verweerder bij de vaststelling van de methodebesluiten van 16 december 2008 onverkort toepassing heeft gegeven aan de onrechtmatige Beleidsregel, terwijl voorts uit de stukken en ter zitting is gebleken dat verweerder bij een zelfstandige en onafhankelijke uitoefening van zijn bevoegdheid in elk geval deels tot andere dan in de Beleidsregel vastgestelde parameters zou zijn gekomen, zijn ook de methodebesluiten onrechtmatig.
EnergieNed en VEMW hebben zich voor hun standpunt dat de Beleidsregel in strijd moet worden geacht met het recht ook op andere bepalingen beroepen dan artikel 5d van de Mededingingswet. Het beroep op die bepalingen kan, gelet op het voorgaande, echter onbesproken blijven.
Het College laat, gelet op het voorgaande, eveneens onbesproken het standpunt van GTS dat de GAW door de Minister niet te hoog is vastgesteld en dat de GAW zoals die eerder door verweerder was vastgesteld, gebreken vertoonde. Een inhoudelijk oordeel van het College over de hoogte van de GAW is pas aan de orde, nadat deze door verweerder is vastgesteld en die vaststelling bij het College in rechte wordt aangevochten.
6.3 Het College oordeelt vervolgens over de vraag of verweerder terecht heeft geweigerd de jaren 2006-2008 alsnog te reguleren.
6.3.1 Het College stelt het volgende voorop.
Bij de in paragraaf 2.2 genoemde uitspraak van 30 november 2006 heeft het College het methodebesluit van 30 augustus 2005 voor de reguleringsperiode 2006-2009 en het daarop gebaseerde x-factorbesluit van 7 september 2005 vernietigd. Dit brengt mee dat in de tarieven voor 2006 een doelmatigheidskorting was verwerkt op grond van een onrechtmatig methodebesluit en x-factorbesluit. In de tarieven voor de jaren 2007 en 2008, die ingevolge artikel 82, achtste lid, van de Gaswet overeenkwamen met de tarieven voor het jaar 2006, was in het geheel geen doelmatigheidskorting verwerkt.
6.3.2 Verweerder en GTS hebben zich op het standpunt gesteld dat verweerder niet verplicht was na de vernietiging van het methodebesluit van 30 augustus 2005 een nieuw besluit te nemen.
Het College deelt dit standpunt niet en overweegt hiertoe als volgt.
Ingevolge artikel 82, tweede en vierde lid, van de Gaswet rust op verweerder de wettelijke verplichting om telkens voor een periode van ten minste drie jaar en ten hoogste vijf jaar een methodebesluit en een doelmatigheidskorting vast te stellen. Het wettelijk systeem gaat aldus uit van een continue regulering ter bevordering van de doelmatigheid, waarbij voor elk jaar een doelmatigheidskorting wordt vastgesteld. Dit brengt mee dat, indien een methodebesluit wordt vernietigd en verweerder nalaat een nieuw methodebesluit te nemen, dit systeem van continue regulering wordt doorbroken. In de thans bestreden methodebesluiten heeft verweerder alleen het jaar 2009 opnieuw gereguleerd en heeft hij geweigerd de jaren 2006-2008 te reguleren. Verweerder heeft hiermee in strijd gehandeld met artikel 82, tweede en vierde lid, van de Gaswet.
Dat in de uitspraak van het College van 30 november 2006 niet uitdrukkelijk is bepaald dat verweerder een nieuw methodebesluit moest vaststellen, betekent niet dat verweerder niet gehouden was een nieuw besluit te nemen teneinde te voldoen aan voornoemde wettelijke verplichting.
De opvatting dat het met terugwerkende kracht vaststellen van een nieuw methodebesluit in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en leidt tot onaanvaardbare regulatoire onzekerheid en er daarom geen verplichting tot het vaststellen van een nieuw methodebesluit kan zijn, zoals GTS heeft aangevoerd, deelt het College niet. Weliswaar is er voor GTS in dit geval onzekerheid, omdat zij niet (precies) weet hoeveel de opnieuw vast te stellen doelmatigheidskorting zal afwijken van de in het vernietigde x-factorbesluit opgelegde doelmatigheidskorting, maar dat is inherent aan het systeem van regulering en de mogelijkheid hiertegen in rechte op te komen. Bovendien staat de onbekendheid met de (precieze) omvang van de doelmatigheidskorting er niet aan in de weg dat GTS een zo efficiënt mogelijke bedrijfsvoering nastreeft.
De Beleidsregel kan ten slotte, nog afgezien van de onrechtmatigheid ervan, evenmin afdoen aan de wettelijke verplichting van artikel 82, tweede en vierde lid, van de Gaswet.
6.3.3 Voor zover verweerder en GTS stellen dat het alsnog reguleren van de jaren 2006-2008 geen zin heeft, omdat de vast te stellen doelmatigheidskortingen toch niet meer kunnen worden verrekend, deelt het College dit standpunt niet.
Op zich is het juist dat de tarieven die in 2006-2008 in rekening zijn gebracht en betaald, als een gegeven moeten worden beschouwd. Dit laat echter onverlet dat het verschil tussen de in de jaren 2006-2008 gehanteerde tarieven en de tarieven die eigenlijk hadden moeten gelden op basis van een rechtmatige doelmatigheidskorting, kan worden verrekend met toekomstige tarieven. Anders dan verweerder en GTS is het College van oordeel dat er wel een wettelijke bevoegdheid bestaat om de in deze jaren gehanteerde tarieven na te calculeren. Artikel 82, vijfde lid, van de Gaswet verklaart artikel 81c, tweede lid, van de Gaswet voor de tarieven van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet van overeenkomstige toepassing. Ingevolge artikel 81c, tweede lid, aanhef en onder b, van de Gaswet kan verweerder de tarieven die zullen gelden in het jaar t corrigeren, indien de tarieven die golden in het jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en verweerder, indien hij de beschikking had over juiste en volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven. Deze bepaling kan ook hier worden toegepast, nu de tarieven voor de jaren 2006 zijn vastgesteld op grond van een onjuiste doelmatigheidskorting en de tarieven voor de jaren 2007 en 2008 zijn vastgesteld zonder hierbij een doelmatigheidskorting te betrekken.
Het College overweegt in dit verband voorts dat verweerder in de methodebesluiten van 16 december 2008 ook zelf het voornemen heeft geuit om het verschil tussen de tarieven die per 1 januari 2009 door GTS worden gehanteerd en de tarieven die op basis van de onderhavige methodebesluiten en vast te stellen x-factorbesluit eigenlijk hadden moeten worden vastgesteld, te verrekenen, teneinde mogelijk te maken dat de regulering daadwerkelijk effect sorteert per 1 januari 2009. Het College vermag, anders dan verweerder heeft gesteld, niet in te zien dat een zodanige verrekening niet mogelijk is voor jaren uit een voorgaande reguleringsperiode. Artikel 81c, tweede lid, van de Gaswet biedt geen aanknopingspunt voor het door verweerder gemaakte onderscheid.
Het College overweegt voorts dat nu verweerder bevoegd is om de voor de jaren 2006-2008 gehanteerde tarieven na te calculeren en de verschillen te verrekenen, hij in het onderhavige geval, gelet op het systeem van continue regulering ter bevordering van de doelmatigheid, in beginsel ook gehouden is tot verrekening. Dit neemt echter niet weg dat verweerder ter zake de nodige beoordelingsruimte toekomt. Zo kan verweerder besluiten het te verrekenen bedrag te spreiden over een aantal jaren. Verweerder kan zelfs in uitzonderlijke omstandigheden geheel of gedeeltelijk van verrekening afzien, indien anders onaanvaardbare risico's voor de bedrijfsvoering van GTS en de leveringszekerheid van gas zouden ontstaan.
6.3.4 Het College is op grond van het voorgaande van oordeel dat de schriftelijke weigering van verweerder om de jaren 2006-2008 alsnog te reguleren, in strijd is met artikel 82, tweede en vierde lid, van de Gaswet.
6.4 VEMW heeft aangevoerd dat het methodebesluit Transport onrechtmatig is, omdat dit besluit niet voorziet in de regulering van de aansluittarieven die door GTS in rekening worden gebracht.
Verweerder heeft in bijlage D van het methodebesluit Transport ('Reactie op zienswijzen van belanghebbenden') uiteengezet dat (-) pas bij besluit van 9 september 2008 is vastgesteld dat regulering van aansluittarieven noodzakelijk is, (-) de zienswijzetermijn toen al was verstreken, (-) de regulering op dit punt vraagt om een uitgebreide analyse en afstemming van de markt, (-) niet langer kon worden gewacht met de vaststelling van het methodebesluit en (-) de methode van regulering, voor zover nodig en mogelijk, gedurende de komende reguleringsperiode zal worden aangepast.
Het College is van oordeel dat, gelet op deze omstandigheden, voldoende aannemelijk is gemaakt dat de regulering van de aansluittarieven ten tijde van het methodebesluit Transport nog niet mogelijk was. De stelling van VEMW faalt derhalve.
6.5 Het College komt tot de slotsom dat de beroepen gegrond moeten worden verklaard. De bestreden methodebesluiten van 16 december 2008 moeten worden vernietigd, omdat deze mede zijn gebaseerd op een onrechtmatige beleidsregel. Voorts heeft verweerder in strijd met artikel 82, tweede en vierde lid, van de Gaswet geweigerd de jaren 2006-2008 alsnog te reguleren. Verweerder zal dientengevolge voor de periode vanaf 1 januari 2006 een nieuwe methode van regulering voor GTS moeten vaststellen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
6.6 Het College acht ten slotte termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, zoals ten tijde van belang, worden deze kosten vastgesteld op € 1.288,-- per appellante (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak).
7. De beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de methodebesluiten van 16 december 2008 en de schriftelijke weigering om de jaren 2006-2008 alsnog te
reguleren;
- bepaalt dat verweerder voor de periode vanaf 1 januari 2006 een methode van regulering vaststelt, met inachtneming van
hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1.288,-- (zegge:
twaalfhonderdachtentachtig euro) per appellante;
- bepaalt dat verweerder aan EnergieNed het door elk van hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,-- (zegge:
tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, mr. H.O. Kerkmeester en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. R. Kegge, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2010.
w.g. E.J.M. Heijs w.g. R. Kegge