ECLI:NL:CBB:2010:BM5564 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Beslissing over maximum mobiele gespreksafgiftetarieven e...

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 07/674, 07/675, 07/676, 07/679, 07/680 en 07/681 26 mei 2010

15334 Telecommunicatiewet

Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A

Uitspraak in de zaken van:

1. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V. (hierna gezamenlijk: KPN), te Den Haag,

gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam,

2. Vodafone Libertel B.V. (hierna: Vodafone), te Maastricht,

gemachtigden: mr. P. Sippens Groenewegen, mr. J.J. Allen en mr. A.J. Landsmeer, allen advocaat te Amsterdam,

3. UPC Nederland B.V. (hierna: UPC), te Amsterdam,

gemachtigden: mr. P. Wit en mr. R. Kolthek, beiden advocaat te Amsterdam,

4. Orange Nederland N.V. (thans: T-Mobile Netherlands B.V., hierna: Orange), te Den Haag,

gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. G.-J. Zwenne, beiden advocaat te Den Haag,

5. Tele2 (Netherlands) B.V. (thans: Tele2 Nederland B.V., hierna: Tele2), te Amsterdam,

gemachtigden: mr. E.F. van Hasselt en mr. drs. J.H. Senduk, beiden advocaat te Amsterdam,

6. T-Mobile Netherlands B.V. en T-Mobile Netherlands Holding B.V. (hierna gezamenlijk: T-Mobile), te Den Haag,

gemachtigden: mr. J.F.A. Doeleman en mr. J.B. van Dijk, beiden advocaat te Amsterdam,

tegen

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),

gemachtigden: mr. J. Bootsma en mr. E.C. Pietermaat, beiden advocaat te Den Haag.

1. De procedure

OPTA heeft bij besluit van 30 juli 2007 (hierna: het besluit van 30 juli 2007) krachtens hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke mobiele telefoonnetwerken van KPN, Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone geanalyseerd.

Tegen dit besluit hebben KPN en Vodafone beroep ingesteld bij brieven van 7 september 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde dag. UPC, Orange, Tele2 en T-Mobile hebben beroep ingesteld bij brieven van 10 september 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde dag. Deze beroepen zijn geregistreerd onder respectievelijk de nummers AWB 07/674, 07/675, 07/676, 07/679, 07/680 en 07/681.

Bij brieven van 14 september 2007 heeft het College KPN, Vodafone, UPC, Orange, Tele2 en T-Mobile meegedeeld dat zij in alle beroepsprocedures tegen het besluit van 30 juli 2007 als partij worden aangemerkt.

Bij brief van 9 oktober 2007 heeft T-Mobile, mede namens KPN, Vodafone, Orange en Tele2 (deze vijf gezamenlijk hierna ook: de mobiele aanbieders) het College verzocht om uitstel voor het indienen van de gronden van hun beroepen totdat het College, voor zover thans nog van belang, op het beroep van UPC heeft beslist, waarna de mobiele aanbieders hun beroepen zullen intrekken onder de voorwaarde dat het beroep van UPC niet-ontvankelijk dan wel ongegrond is verklaard.

Dit verzoek is bij brief van 22 oktober 2007 door het College afgewezen.

Bij brieven van 16 november 2007 hebben partijen de gronden van hun beroepen ingediend. Vodafone heeft, nadat het College bij griffiersbrief van 19 december 2007 zowel de openbare als de vertrouwelijke versie van haar aanvullend beroepschrift had teruggestuurd, bij brief van 10 januari 2008 een openbare versie van haar gronden overgelegd.

Bij brief van 25 januari 2008 heeft OPTA een verweerschrift ingediend. Daarbij heeft OPTA het College tevens in overweging gegeven de behandeling van de beroepen ter zitting te beperken tot het beroep van UPC en, afhankelijk van een (tussen)beslissing daarop, de beroepen van de mobiele aanbieders op een latere datum te behandelen.

OPTA heeft op 25 januari 2008 tevens de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, onderverdeeld in A en B-stukken, en met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van de B-stukken.

Bij beschikking van 29 januari 2008 heeft het College beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld. KPN, Vodafone, UPC, Orange, Tele2 en T-Mobile hebben allen toestemming gegeven dat het College mede uitspraak doet op grondslag van de B-stukken.

Bij brieven van 20 februari 2008 hebben KPN, Vodafone, UPC, Orange en Tele2 uiteenzettingen over de zaken gegeven.

T-Mobile heeft bij brief van 27 februari 2008 nadere stukken ingediend.

Desgevraagd hebben T-Mobile en Orange bij brieven van respectievelijk 29 februari en 3 maart 2008 een toelichting gegeven inzake de verhouding tussen Orange en T-Mobile Netherlands Holding B.V. Hierbij hebben zij aangegeven dat ten tijde van het schrijven geen sprake was van een juridische fusie tussen beide partijen. Het College heeft – gelet op dit antwoord – geen aanleiding gezien de beroepen van Orange en T-Mobile niet als twee zelfstandige beroepen te behandelen.

KPN en Vodafone hebben bij brieven van respectievelijk 10 en 11 maart 2008 een deel van hun gronden ingetrokken.

Op 12 maart 2008 heeft een onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

Ter zitting hebben partijen toestemming gegeven dat het College mede op grondslag van het door OPTA bij brief van 6 maart 2008 ingediende rapport van Oxera van 4 april 2007 (hierna ook: het Oxera-rapport) uitspraak doet, terwijl dit stuk passages bevat die bij partijen niet bekend zijn en het College geen beslissing als bedoeld in artikel 8:29 Awb Pro heeft genomen. Het College heeft het rapport vervolgens voor het sluiten van het onderzoek toegevoegd aan de stukken.

Bij beschikking heropening van 23 juli 2008 (www.rechtspraak.nl, LJN BD8280; hierna: de beschikking heropening), heeft het College het onderzoek heropend, OPTA uitgenodigd een schriftelijk standpunt in te dienen naar aanleiding van de overwegingen inzake het beroep van UPC en iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij brief van 19 december 2008 heeft OPTA een gewijzigd marktanalysebesluit over de mobiele gespreksafgiftemarkten van die datum (hierna: het besluit van 19 december 2008) aan het College gezonden.

Bij brief van 8 januari 2009 heeft OPTA een verbeterde versie van dit besluit aan het College gezonden.

Bij brieven van 16 januari 2009 hebben KPN, Vodafone, Orange en T-Mobile een reactie ingediend.

Bij brieven van 16 januari 2009 hebben UPC en Tele2 de gronden van hun beroep aangevuld.

Bij brief van 6 februari 2009 heeft OPTA een aanvullend verweerschrift ingediend.

Bij brief van 18 maart 2009 heeft het College het verzoek van Colt Telecom B.V., B.T. Nederland N.V. en Verizon Nederland B.V. om hen in de gelegenheid te stellen als derde-partij deel te nemen aan de gedingen betreffende het besluit van 30 juli 2007, afgewezen.

Op 25 maart 2009 heeft wederom een onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 8

(…)

2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende

wijze:

a. zij zorgen ervoor dat de gebruikers, met inbegrip van gehandicapte gebruikers, maximaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit;

(…) "

De Tw, voor zover thans van belang, luidt:

"Artikel 1.1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

s. onderneming die beschikt over een aanmerkelijke marktmacht: onderneming die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen;

(…)

Artikel 1.3

1. Het college [van OPTA; toevoeging College] draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede (…) lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:

(…)

c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.

(…)

4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.

Artikel 6a.1

1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)

2. (…)

3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste (…) lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.

(…)

5. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:

a. of de desbetreffende relevante markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en

b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.

(…)

Artikel 6a.2

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;

(…)

Artikel 6a.6

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang, onder andere indien het college van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.

(…)

Artikel 6a.7

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting.

2. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid kan inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd.

(…)

Artikel 6a.8

Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.

Artikel 6a.9

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om door het college nader te bepalen informatie met betrekking tot door het college te bepalen vormen van toegang bekend te maken. (…)"

2.2 Op grond van de stukken en de onderzoeken ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Het College heeft bij uitspraak van 29 augustus 2006 (AWB 05/903 en 05/921 tot en met 931, www.rechtspraak.nl, LJN AY7997; hierna: de uitspraak van 29 augustus 2006) de besluiten van 14 november 2005, waarbij OPTA krachtens hoofdstuk 6a Tw de markten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke mobiele netwerken van KPN, Vodafone, Orange, Tele2 en T-Mobile had geanalyseerd (hierna: de besluiten van 14 november 2005), vernietigd en OPTA opgedragen, met inachtneming van deze uitspraak, nieuwe besluiten inzake de markt voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken te nemen.

- Op 11 mei 2007 hebben KPN, Vodafone, Orange, Tele2, T-Mobile en Telfort een tussen hen gesloten overeenkomst naar OPTA gezonden (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In die overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"(…)

Overwegende dat:

A. (…)

D. OPTA naar aanleiding van voornoemde uitspraak van het CBb van 29 augustus 2006 heeft aangegeven haar marktanalyse inzake de mobiele terminating tarieven van Partijen te zullen “herstarten” en voornemens te zijn een nieuw besluit krachtens artikel 6a.2 Tw te nemen, waarbij ieder der Partijen wordt aangewezen als een partij met aanmerkelijke marktmacht voor de afwikkeling van gesprekken op zijn eigen mobiele netwerk en ex ante verplichtingen aan ieder der Partijen worden opgelegd (“Nieuw Marktanalysebesluit”).

E. Partijen ieder voor zich van mening zijn dat zij niet beschikken over aanmerkelijke marktmacht voor de afwikkeling van gesprekken op hun eigen mobiele netwerken en dat het opleggen van ex ante verplichtingen in dat verband noodzakelijk noch proportioneel is en dat aan hen ten onrechte ex ante verplichtingen zijn of worden opgelegd. Partijen zijn daarnaast ieder voor zich van mening dat (…) hun eigen mobiele terminating tarief niet onredelijk dan wel misbruikelijk hoog is of is geweest;

F. Partijen iedere onzekerheid die een Nieuw Marktanalysebesluit en daaropvolgende juridische procedures met zich meebrengen omtrent hetgeen rechtens tussen Partijen geldt ten aanzien van de mobiele terminating tarieven wensen te beëindigen danwel te voorkomen aangezien Partijen groot nadeel ondervinden van deze onzekerheid omdat deze onder meer hun concurrentie- en innovatiekracht aantast;

G. Partijen met dat oogmerk en na afstemming met OPTA en de NMa op 22 december 2006 nadat de NMa schriftelijk had verklaard het overleg – beperkt tot de mobiele terminating tarieven en onder bepaalde voorwaarden – niet als inbreuk op de Mededingingswet te beschouwen, een protocol (…) hebben ondertekend met het oogmerk om in gemeenschappelijk overleg te komen tot voorstellen inzake de mobiele terminating tarieven die voor OPTA aanvaardbaar zijn en bij de NMa niet op bezwaren stuiten;

(…)

Komen overeen als volgt:

(…)

2. OPSCHORTENDE VOORWAARDEN

2.1 Deze vaststellingsovereenkomst treedt niet in werking vóórdat aan alle hieronder genoemde opschortende voorwaarden zal worden voldaan:

a. OPTA stelt het Nieuwe Marktanalysebesluit vast waarin tevens alle eventuele verplichtingen in verband met de maximaal door Partijen te hanteren MT-tarieven zijn opgenomen; en

b. het Nieuwe Marktanalysebesluit verplicht Partijen niet MT-tarieven te hanteren die lager zijn dan de tarieven die in artikel 3.2 van deze vaststellingsovereenkomst worden genoemd.

3. MT-TARIEVEN

(…)

3.2 MT-tarieven vanaf de Ingangsdatum

a. Partijen stellen vast dat KPN (…) en Vodafone (…) de MT-tarieven zullen hanteren die niet hoger zijn dan de tarieven zoals in dit artikel 3.2a bepaald:

(i) over de periode vanaf de Ingangsdatum tot 1 juli 2008: EUR 0,100 per minuut;

(ii) over de periode van 1 juli 2008 tot 1 juli 2009: EUR 0,090 per minuut; en

(iii) over de periode van 1 juli 2009 tot 1 juli 2010: EUR 0,070 per minuut.

b. Partijen stellen vast dat T-Mobile en Orange (…) de MT-tarieven zullen hanteren die niet hoger zijn dan de tarieven zoals in dit artikel 3.2b bepaald:

(i) over de periode vanaf de Ingangsdatum tot 1 juli 2008: EUR 0,114 per minuut;

(ii) over de periode van 1 juli 2008 tot 1 juli 2009: EUR 0,104 per minuut; en

(iii) over de periode van 1 juli 2009 tot 1 juli 2010: EUR 0,081 per minuut.

c. Partijen stellen vast dat Tele2, als MVNO [Mobile Virtual Network Operator; toevoeging College], over de in artikel 3.2 sub a en b vermelde perioden geen tarieven zal hanteren die hoger zijn dan de tarieven die in de desbetreffende periode gelden voor de mobiele aanbieder van wiens mobiele netwerk Tele2 gebruik maakt.

(…)

4. PROCEDURES

(…)

4.2 Partijen zullen uitsluitend het recht van beroep tegen het Nieuwe Marktanalysebesluit in overweging nemen:

a. om te voorkomen dat beroepen van derden (…) tot lagere MT-tarieven leiden dan de MT-tarieven voorzien in deze vaststellingsovereenkomst;

b. tegen de oplegging van andere verplichtingen dan de verplichtingen vervat in het dictum van de marktanalysebesluiten van 14 november 2005 (…) respectievelijk de oplegging van andere verplichtingen in relatie tot de MT-tarieven dan de verplichting om de MT-tarieven te hanteren zoals voorzien in deze vaststellingsovereenkomst.

(…) "

- OPTA heeft het ontwerp van het besluit van 30 juli 2007 op 15 mei 2007 genotificeerd bij de Commissie en op 16 mei 2007 ter inzage gelegd.

- KPN, Vodafone, UPC, Orange, Tele2 en T-Mobile hebben hun zienswijzen over het ontwerp van het besluit naar voren gebracht.

- De Commissie heeft bij brief van 27 juni 2007 medegedeeld dat OPTA het ontwerp van het besluit kan goedkeuren. De Commissie heeft hierbij het volgende opgemerkt:

"Bepaling van maximum mobiele gespreksafgiftetarieven op basis van de welvaartsanalyse

OPTA rechtvaardigt de bepaling van maximum mobiele gespreksafgiftetarieven op een niveau hoger dan BULRIC door te stellen dat dit de totale welvaart niet reduceert. Hoewel het regelgevende kader niet verbiedt dat een dergelijke welvaartsanalyse gebruikt wordt als een instrument om na te gaan of de prijscontrole verplichtingen proportioneel zijn en gerechtvaardigd kunnen worden in overeenstemming met Artikel 8(4) van de Toegangsrichtlijn (...), wil de Commissie OPTA's aandacht vestigen op het feit dat de uitkomst van een welvaartsanalyse in hoge mate afhankelijk is van de gekozen parameters, in het bijzonder het percentage dat gebruikt wordt om het waterbed effect te berekenen. De Commissie is niettegenstaande van oordeel dat de significante reductie van de maximale mobiele gespreksafgiftetarieven zoals voorgesteld door OPTA en op basis van de vaststellingsovereenkomst tussen de M(V)NOs zal bijdragen tot de promotie van concurrentie in de mobiele gespreksafgiftemarkten in Nederland. Gezien het EU-belang om mobiele gespreksafgiftetarieven effectief en op een consistente manier te reguleren, nodigt de Commissie OPTA uit om in de toekomst nauw samen

te werken met de European Regulators Group met het oog op het komen tot een coherente EU aanpak. De Commissie nodigt OPTA tevens uit om te overwegen haar beschikking aan te passen op basis van de conclusie die de European Regulators Group aan zal nemen."

- Vervolgens heeft OPTA het besluit van 30 juli 2007 genomen ter uitvoering van de uitspraak van 29 augustus 2006.

3. Het besluit van 30 juli 2007

3.1 Naar aanleiding van de uitspraak van 29 augustus 2006, heeft OPTA onderzoeken uitgevoerd naar de mate van kopersmacht op de verschillende markten voor mobiele gespreksafgifte (hierna: MTA, van Mobile Terminating Access) en naar de welvaartseffecten van regulering van deze markten. Hierbij heeft OPTA onder meer gebruik gemaakt van respectievelijk een extern onderzoek van Oxera en een welvaartsmodel en –analyse van Ecorys (hierna ook: het Ecorys-rapport).

3.2 Bij het besluit van 30 juli 2007 heeft OPTA de afzonderlijke mobiele netwerken van KPN, Vodafone, Orange, T-Mobile en Tele2 aangewezen als relevante wholesalemarkten voor gespreksafgifte op een (virtueel) mobiel netwerk, hen aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) op de markt voor gespreksafgifte op het eigen mobiele netwerk en toegangs-, tarief-, non-discriminatie- en transparantieverplichtingen opgelegd. Daartoe heeft OPTA, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

3.3 OPTA heeft ter bepaling van de relevante productmarkt allereerst geconcludeerd dat op retailniveau geen sprake is van vraag- en aanbodsubstitutie voor het afleveren van gesprekken op een afzonderlijk mobiel netwerk en dat onvoldoende aanleiding bestaat te veronderstellen dat binnen de komende reguleringsperiode relevante ontwikkelingen zullen leiden tot retail vraag- en aanbodsubstitutie. OPTA heeft tevens geconcludeerd dat op wholesaleniveau evenmin vraag- en aanbodsubstitutie plaatsvinden. In het kader van haar onderzoek naar de wholesale marktafbakening heeft OPTA voorts geen onderscheid gemaakt tussen het afleveren van gesprekken bij afzonderlijke eindgebruikers op grond van haar constatering van het bestaan van een zogenoemde common pricing restraint, waardoor het voor een mobiel netwerkaanbieder zeer moeilijk is om verschillende prijzen te rekenen voor gespreksafgifte bij verschillende gebruikers van zijn netwerk. Evenmin heeft OPTA in de theorie van tweezijdige markten, het waterbedeffect en Ramsey-pricing aanleiding gezien om de relevante productmarkt niet te definiëren als de wholesalemarkt voor (alle) gespreksafgifte op een afzonderlijk mobiel netwerk.

3.4 Aan de hand van de criteria (-) marktaandeel, (-) toetredingsdrempels, (-) potentiële concurrentie, (-) controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur en (-) kopersmacht heeft OPTA onderzocht of op de relevante markten sprake is van AMM van de mobiele aanbieders, in die zin dat zij zich in belangrijke mate onafhankelijk kunnen opstellen ten opzichte van concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten. Uit dat onderzoek is gebleken dat alle mobiele aanbieders een marktaandeel van 100% hebben op de markt die hun eigen mobiele netwerk omvat, dat sprake is van absolute toetredingsdrempels, waardoor er geen potentiële concurrentie is op de gedefinieerde markten, dat er onvoldoende kopersmacht is om een aanbieder van MTA te verhinderen zich onafhankelijk op te stellen en dat er geen andere factoren zijn die alleen of in gezamenlijkheid mobiele aanbieders verhinderen zich onafhankelijk op te stellen. Hoewel OPTA heeft geconstateerd dat sprake is van individuele verschillen tussen de aanbieders, met name wat betreft Tele2, die als MVNO gebruik maakt van het netwerk van een andere aanbieder, zijn die volgens OPTA onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van voldoende kopersmacht. Die verschillen zouden eventueel wel nog een rol kunnen spelen bij de bepaling van verplichtingen.

3.5 Vervolgens heeft OPTA geconcludeerd dat de dominante positie van de mobiele aanbieders op hun eigen netwerk hun de mogelijkheden en prikkels geeft tot de mededingingsbeperkende gedragingen van toegangsweigering en het ten nadele van de eindgebruikers op een buitensporig hoog niveau handhaven van de tarieven, zodat de onderhavige markten in aanmerking komen voor ex ante regulering.

3.6 OPTA heeft, aangezien het bevorderen van infrastructuur- of dienstenconcurrentie op de relevante markten niet mogelijk is, als doelstelling van de ex ante regulering gekozen voor het bevorderen van de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit door het opleggen van verplichtingen die tot uitkomsten leiden zoals die in het geval van duurzame concurrentie tot stand zouden zijn gekomen. Eveneens heeft OPTA prioriteit gegeven aan het voorkomen van de nadelige gevolgen die mededingingsbeperkende gedragingen kunnen hebben voor eindgebruikers en aanbieders op de retailmarkten voor vaste en mobiele telefonie, en de wholesalemarkt voor transitgespreksdoorgifte.

3.7 Ten aanzien van de tariefregulering heeft OPTA overwogen dat een kostengeoriënteerd tarief, bepaald aan de hand van een te ontwikkelen Forward Looking Long Run Incremental Cost (hierna: FL-LRIC) model, noodzakelijk en geschikt is, aangezien daarmee een competitief tariefniveau voor MTA het best benaderd kan worden. In de annexen B, C en D heeft OPTA een nadere onderbouwing gegeven van respectievelijk de proportionaliteit, de invulling en de operationalisering van de gekozen FL-LRIC-methodiek. OPTA heeft hierbij gekozen voor een bottom up-model (BULRIC) in plaats van een top down-benadering, hetgeen betekent dat niet de werkelijke kosten van de aanbieder, maar de kosten die een efficiënte aanbieder zou maken bij het aanbieden van MTA, tot uitgangspunt worden genomen. Tevens is een overzicht gegeven van de totstandkoming van de definitieve uitwerking van het model door Analysys, die heeft geleid tot een viertal rapporten van Analysys van 31 augustus 2006, die onderdeel uitmaken van het besluit. Bij de invulling van de tariefverplichtingen heeft OPTA rekening gehouden met de kostenverschillen tussen de eerste groep aanbieders van mobiele telefonie, die gebruik maakt van zowel GSM 900- als DCS 1800-frequenties, en de tweede groep toetreders tot die markt, die uitsluitend over DCS 1800-frequenties beschikt. Volgens OPTA biedt het kostengeoriënteerde tarief van de host van een MVNO – de aanbieder van wiens netwerk hij gebruik maakt – een goede benadering van het tariefniveau van een MVNO. Door aan te sluiten bij het BULRIC-tarief dat geldt voor de host, is het niet nodig een eigen kostentoerekeningsmodel voor de MVNO te ontwikkelen, hetgeen niet noodzakelijke en dus niet passende reguleringskosten met zich zou hebben gebracht.

3.8 Bij het vastgestelde doel de belangen van eindgebruikers te bevorderen, zou een maximumtarief van 5,6 eurocent een passende maatregel zijn. OPTA heeft uit de uitspraak van 29 augustus 2006 geconcludeerd dat zij gehouden is de voor- en nadelen van tariefregulering voor de vaste aanbieders en vaste eindgebruikers af te wegen tegen de eventuele voor- en nadelen voor de mobiele aanbieders en mobiele eindgebruikers. Mede in het licht van de uitspraak van 29 augustus 2006 acht OPTA het noodzakelijk de vaststellingsovereenkomst bij haar beoordeling te betrekken en te bezien in hoeverre deze uit proportionaliteitsoverwegingen een bijstelling van de hoogte van het BULRIC-tarief zou rechtvaardigen. Deze afweging is vervat in het daartoe in opdracht van OPTA door Ecorys opgestelde rapport, dat tot de conclusie leidt dat een verlaging van het MTA-tarief naar de op basis van het BULRIC-model berekende kostprijs van 5,6 eurocent een positief effect heeft op de welvaart als geheel (bepaald als de optelsom van producenten- en consumentensurplus) en op de welvaart van de eindgebruikers (bepaald als het consumentensurplus) in het bijzonder. Uit dit rapport blijkt echter ook dat het verschil in welvaartseffect bij een verlaging naar 7 eurocent – het tarief dat door de mobiele aanbieders is overeengekomen – beperkt is, en met name terug te vinden in een minder sterke stijging van het positieve effect voor eindgebruikers en vaste aanbieders. In het rapport wordt voorts gesteld dat laatstgenoemd effect nog lager zou uitvallen, indien ervan wordt uitgegaan dat het zogenoemde waterbedeffect groter is dan waarmee Ecorys rekening heeft gehouden. Dit waterbedeffect is omschreven als de mate waarin inkomstenderving van mobiele aanbieders door verlaging van MTA-tarieven, wordt gecompenseerd op de mobiele retailmarkt, bijvoorbeeld door een verhoging van de mobiele retailtarieven.

OPTA merkt op dat het toepassen van de door de mobiele aanbieders afgesproken tarieven in hoge mate bijdraagt aan de (rechts)zekerheid van alle betrokken partijen, nu de tarieven voor drie jaar vast zouden staan en partijen onderling een beperkte beroepsmogelijkheid zijn overeengekomen. Daarnaast is verzekerd dat gedurende de reguleringsperiode een positief welvaartseffect zal optreden. OPTA heeft aan het belang van het ontstaan van genoemde zekerheid een groter gewicht toegekend dan aan de voordelen van het opleggen van de BULRIC-kostprijs. In de tarieven van de mobiele aanbieders is voorts rekening gehouden met de door OPTA noodzakelijk geoordeelde delta (de parameter die de mate van tariefdifferentiatie uitdrukt) tussen enerzijds de aanbieders met een GSM 900- en een DCS 1800-netwerk en anderzijds de aanbieders met uitsluitend een DCS 1800-netwerk. De door OPTA opgelegde tariefregulering komt derhalve overeen met hetgeen in de vaststellingsovereenkomst is afgesproken.

3.9 De vaststellingsovereenkomst gaat uit van een glijpad, dat inhoudt dat de verlaging naar 7 eurocent plaatsvindt in een aantal tussenstappen. OPTA acht het redelijk dit glijpad over te nemen in de tariefreguleringsverplichting.

4. Het voorwaardelijk karakter van de beroepen van KPN, Vodafone, Orange, Tele2 en T-Mobile

4.1 De mobiele aanbieders hebben in hun beroepen naar voren gebracht in beginsel te kunnen leven met de uitkomsten van het besluit van 30 juli 2007, hoewel zij ieder voor zich van mening zijn dat ex ante regulering van de MTA-tarieven niet noodzakelijk is, onder meer omdat zij – vrijwillig – een overeenkomst over de hoogte van hun MTA-tarieven hebben gesloten. Omdat het beroep van derden – in dit geval UPC – bij gegrondverklaring ertoe kan leiden dat OPTA in een nieuw te nemen besluit wellicht MTA-tarieven op een lager, op het BULRIC-model gebaseerde, niveau zal opleggen, stellen de mobiele aanbieders dat zij er belang bij hebben om zich volledig te kunnen verweren en die onderdelen van het besluit van 30 juli 2007 te kunnen aanvechten die niet aan de orde zouden komen bij alleen de behandeling van het beroep van UPC. De mobiele aanbieders hebben er in dit verband op gewezen dat gegrondverklaring van het beroep van UPC kan leiden tot een gedeeltelijke vernietiging van het besluit van 30 juli 2007, waardoor de andere onderdelen daarvan formele rechtskracht zouden verkrijgen. Gelet hierop, hebben de mobiele aanbieders hun beroepen – waarvan de gronden zijn gericht tegen de marktafbakening, de dominantieanalyse, de vaststelling van het bestaan van mededingingsproblemen, de opgelegde verplichtingen, de keuze voor en de toepassing van het BULRIC-model en de welvaartsanalyse – "voorwaardelijk" ingesteld, hetgeen in dit geval wil zeggen dat de beroepen als ingetrokken moeten worden beschouwd indien het beroep van UPC niet slaagt.

5. De beroepsgronden van KPN

KPN heeft, samengevat weergegeven, de volgende beroepsgronden aangevoerd.

5.1 KPN heeft in de eerste plaats een grief aangevoerd met betrekking tot de vaststelling van AMM (grief A).

5.1.1 Volgens grief A is de conclusie van OPTA dat de wholesale-markt voor gespreksafgifte op het mobiele netwerk van KPN niet daadwerkelijk concurrerend is en dat KPN op deze markt beschikt over AMM, onjuist en berust deze niet op een draagkrachtige motivering. OPTA heeft bovendien niet alle voor het maken van de analyse naar de aanwezigheid van AMM relevante feiten en omstandigheden onderzocht. Op basis van vier gronden, te weten (i) een marktaandeel van 100%, (ii) de aanwezigheid van absolute toetredingsdrempels, (iii) onvoldoende kopersmacht en (iv) overige factoren, komt OPTA tot het oordeel dat KPN beschikt over AMM op de markt voor gespreksafgifte op haar eigen netwerk. Een juiste beoordeling had moeten leiden tot het oordeel dat KPN zich niet onafhankelijk kan gedragen op deze markt. Een hoog marktaandeel is immers niet voldoende om een AMM-positie aan te nemen. Verder besteedt OPTA in het kader van toetredingsdrempels ten onrechte geen aandacht aan de invloed van nieuwe technieken en andere communicatiemiddelen, die het mogelijk maken een eindgebruiker te bereiken.

5.1.2 Hierna is KPN (in een niet van een letter voorziene grief) ingegaan op door OPTA gestelde mededingingsproblemen die kunnen optreden als gevolg van het feit dat KPN beschikt over AMM. Volgens KPN is het niet aannemelijk dat een mobiele aanbieder zal weigeren MTA-diensten te verlenen. Mobiele aanbieders zijn hiertoe ook zonder aanvullende AMM-verplichtingen juridisch verplicht en hebben ook een zakelijk belang bij de dienstverlening. Deze genereert inkomsten en klanten eisen dat zij ook door eindgebruikers van andere aanbieders kunnen worden gebeld. Evenmin is leveringsweigering van directe interconnectie met het mobiele netwerk van KPN een reëel mededingingsprobleem. Alle mobiele aanbieders, in elk geval KPN, bieden de dienst toegang ten behoeve van de afname van MTA-diensten (ofwel: een directe interconnectie met het mobiele netwerk). Verder heeft KPN de mogelijkheid noch de prikkel om prijsdiscriminatie toe te passen ten aanzien van MTA-dienstverlening, hetgeen blijkt uit een door OPTA aangehaald onderzoek van Oxera. Er bestaat evenmin een reëel risico op buitensporig hoge tarieven voor MTA, nu mobiele aanbieders, en in elk geval KPN, er belang bij kunnen hebben om hun MTA-tarieven te verlagen of op zijn minst niet te verhogen. Een verhoging van MTA-tarieven wordt doorgegeven aan de bellende eindgebruiker. Deze zal dan in veel gevallen kiezen voor een ander communicatiemiddel, zodat er minder wordt gebeld. De tarieven zijn in het verleden ook zonder regulering gedaald en aangezien KPN’s MTA-tarieven op of rond het Europese gemiddelde liggen, blijkt evenmin uit een Europese vergelijking dat sprake is van een prikkel hoge tarieven in rekening te brengen (grief mededingingsproblemen).

5.2 Voorts heeft KPN grieven aangevoerd die zij heeft samengevat onder de noemer verplichtingen (grieven B tot en met E).

5.2.1 Volgens grief B heeft OPTA in strijd met de Kaderrichtlijn en de Tw niet, althans onvoldoende, onderzocht of de nationale rechtsmiddelen en de middelen van het communautaire mededingingsrecht ontoereikend zijn om de door haar waargenomen mededingingsproblemen op te lossen. Het begrip 'passend' als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw, houdt de mogelijkheid open dat in het geheel geen verplichting wordt opgelegd aangezien het algemene mededingingsrecht reeds toereikend is om mededingingsproblemen te voorkomen. Volgens KPN is het probleem van buitensporig hoge tarieven een misbruik van machtspositie dat evengoed door het algemene mededingingsrecht kan worden tegengegaan. Nu OPTA de tarieven die de mobiele aanbieders met elkaar hebben afgesproken ongewijzigd heeft overgenomen in het besluit van 30 juli 2007, kan niet worden volgehouden dat het noodzakelijk is of was om een ex-ante tariefverplichting op te leggen.

5.2.2 Bij haar brief van 10 maart 2008 heeft KPN grief C ingetrokken.

5.2.3 Grief D luidt dat OPTA ten onrechte een tariefverplichting heeft opgelegd. KPN is immers niet in staat om buitensporige tarieven in rekening te brengen, waarbij geldt dat de aanwezigheid van een overeenkomst tussen de mobiele aanbieders voldoende is om te voorkomen dat het risico op buitensporig hoge tarieven zich verwezenlijkt. Voor zover OPTA zich op het standpunt stelt dat het opleggen van een tariefverplichting noodzakelijk is, aangezien de vaste aanbieders geen partij waren bij de overeenkomst om de tarieven te verlagen, geldt dat OPTA had kunnen volstaan met een non-discriminatieverplichting.

5.2.4 Volgens grief E heeft OPTA, zo tariefregulering al een passende verplichting zou zijn, deze verplichting onjuist toegepast dan wel ingevuld. Grief E valt uiteen in acht subgrieven.

Volgens subgrief 1 heeft OPTA ten onrechte bepaald dat de DCS 1800-aanbieders (T-Mobile en Orange) hogere MTA-tarieven in rekening mogen brengen dan GSM 900-aanbieders, zoals KPN (de delta). OPTA mag op het uitgangspunt van kostenregulering op basis van forward-looking BULRIC – dat uitgaat van de kosten van een hypothetisch efficiënte aanbieder – geen uitzondering maken voor zover het betreft kosten die voortvloeien uit verschillen in spectrum en vergunningen. Orange en T-Mobile beschikken over DCS 1800-frequenties en KPN en Vodafone over GSM 900-frequenties. Door in 1995 niet te slagen voor de vergelijkende toets bij de verdeling van vergunningen, hebben Orange en T-Mobile het ten dele aan zichzelf te wijten dat zij niet beschikken over een GSM 900-vergunning. Voorts is van belang dat aanbieders die destijds meededen aan de veiling van DCS 1800-vergunningen dit deden in de wetenschap dat (i) DCS 1800-frequenties hogere netwerkkosten impliceren dan GSM 900-frequenties en (ii) dat KPN en Vodafone beschikten over een GSM 900-vergunning en daarvoor niet hebben hoeven betalen.

Volgens subgrief 2 is OPTA in haar kostentoerekeningssysteem ten onrechte uitgegaan van de historische waarde van de frequenties. OPTA heeft op het uitgangspunt van de hypothetisch efficiënte aanbieder een uitzondering gemaakt door twee afzonderlijke kostentoerekeningssystemen te hanteren, maar deze uitzondering doet er niet aan af dat OPTA niet had mogen afwijken van haar uitgangspunt om in een kostentoerekeningssysteem uit te gaan van toekomstgerichte kosten.

Volgens subgrief 3 is de wijze waarop OPTA rekening heeft gehouden met verschillen in frequenties en vergunningen onjuist en innerlijk tegenstrijdig, althans onvoldoende gemotiveerd. Ten onrechte heeft OPTA geen rekening gehouden met het feit dat KPN kosten moet maken voor de verlenging van de GSM 900-vergunning en met de overdracht van de Extended GSM (hierna: EGSM)-vergunning van KPN aan T-Mobile, waardoor de DCS 1800-aanbieders hun netwerk efficiënter kunnen inrichten. Ten onrechte heeft OPTA evenmin rekening gehouden met de verschillen in risico’s die de mobiele aanbieders liepen op het moment dat zij de vergunning verwierven en investeringen pleegden bij de uitrol van de mobiele netwerken.

Volgens subgrief 4 is er geen rechtvaardiging voor het maken van een onderscheid in tarieven voor zover het verkeer betreft dat op een 3G (UMTS)-netwerk termineert. Alle aanbieders hebben immers op hetzelfde moment de UMTS-frequentie verkregen en hebben op dezelfde frequentiekavels kunnen bieden.

Volgens subgrief 5 heeft OPTA ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat KPN als enige aangewezen aanbieder geen onderdeel uitmaakt van een omvangrijk mondiaal telecomconcern en daardoor onder meer hogere inkoopkosten ondervindt. Het is onjuist te stellen dat de internationale omvang van een onderneming geen exogene factor vormt en dat daarmee geen rekening moet worden gehouden bij het invullen van de tariefverplichting.

Volgens subgrief 6 wordt in het BULRIC-model ten onrechte niet uitgegaan van de extra kosten van UMTS. Ook een hypothetisch efficiënte aanbieder zal altijd gedurende een overgangsperiode moeten beschikken over twee netwerken, zodat het om die reden consistent is om de kosten van beide netwerken mee te nemen in het kostentoerekeningssysteem.

Volgens subgrief 7 heeft OPTA de Weighted Average Cost of Capital (WACC) op onjuiste wijze vastgesteld, nu OPTA ten onrechte voor het vaststellen van de risicovrije rente, één van de bepalende factoren van de WACC, heeft gekeken naar een historische periode van slechts drie jaar. OPTA sluit hiermee aan bij de duur van de reguleringsperiode, die in dit kader echter irrelevant is.

Volgens subgrief 8 heeft OPTA ten onrechte de kosten voor de handsets en simkaarten niet meegenomen. De redenering van OPTA dat het causaal verband tussen afgifte en kosten voor mobiele telefoons en simkaarten ontbreekt, is niet goed te begrijpen: het mobiele netwerk wordt immers ook gebruikt voor de levering van wholesalediensten en daarom worden, terecht, de kosten voor het uitrollen van een mobiel netwerk (deels) meegenomen in het kostentoerekeningssysteem. Dat geldt ook voor de (subsidie)kosten van mobiele telefoons en simkaarten. Deze zijn immers noodzakelijk om wholesale-inkomsten te genereren.

6. De beroepsgronden van Vodafone

6.1 Vodafone heeft betoogd dat (i) OPTA geen juiste marktanalyse heeft uitgevoerd en dat zij niet beschikt over AMM voor de afwikkeling van gesprekken op haar mobiele netwerk, (ii) de opgelegde verplichtingen niet noodzakelijk en niet proportioneel zijn en (iii) een deugdelijke motivering ontbreekt, welk betoog zij heeft toegelicht aan de hand van een aantal – door het College genummerde – grieven.

6.2.1 OPTA heeft ten onrechte met verwijzing naar de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 (2003/311/EG, Pb 2003, L 114, p. 45; hierna: de Aanbeveling), de relevante markt gedefinieerd als de markt voor MTA op individuele netwerken. Nu echter de markten die de Commissie in de Aanbeveling noemt, geen onaantastbare vastomlijnde gegevens zijn, dient OPTA in haar marktanalyse zelfstandig te beoordelen hoe de relevante markt moet worden gedefinieerd. OPTA heeft zich onvoldoende rekenschap gegeven van de ontwikkelingen in de markt voor elektronische communicatie in brede zin en van de daadwerkelijke marktdynamiek (grief 1).

6.2.2 Vodafone heeft geen AMM, omdat zij zich niet onafhankelijk kan gedragen op de MTA-markt, aangezien zij wordt gedisciplineerd door enerzijds concurrenten en anderzijds afnemers. OPTA heeft ten onrechte niet de daadwerkelijke structuur van de markt onderzocht.

Vodafone is op de markt afhankelijk van concurrenten: mobiele operators, waaronder Vodafone, zijn onderling afhankelijk en kunnen niet eenzijdig prijsverhogingen doorvoeren zonder dat dit gepaard gaat met significante tegenreacties van andere marktpartijen. Voorts is er een financiële afhankelijkheid van Vodafone ten opzichte van KPN en de overige aanbieders van vaste telefonie, waardoor Vodafone zich niet onafhankelijk kan gedragen. Vodafone is verder afhankelijk van consumenten: zij kan haar tarieven niet verhogen zonder daarvan nadelige effecten op de consumentenmarkt te ondervinden (grief 2).

6.3 Vodafone heeft haar beroepsgronden ten aanzien van de verplichtingen tot het verlenen van toegang, non-discriminatie en transparantie bij haar brief van 11 maart 2008 ingetrokken. Zij richt zich nog tegen het ex ante opleggen van een verplichte tariefregulering. Ten betoge dat deze niet deugdelijk gemotiveerd, niet noodzakelijk en niet proportioneel is, voert Vodafone het volgende aan.

6.3.1 De mobiele aanbieders hebben hun tarieven verlaagd en zullen dat blijven doen. Het hanteren van buitensporig hoge tarieven voor de dienst MTA is niet aan de orde en het risico daarop is niet reëel. OPTA heeft ook onvoldoende aandacht besteed aan de vraag of het algemene mededingingsrecht toereikend is om buitensporige tarieven te voorkomen (grief 3).

6.3.2 Bij de toetsing of sprake is van buitensporig hoge tarieven had OPTA niet het BULRIC-model moeten hanteren, maar het in de economische wetenschap algemeen aanvaarde Activity Based Costing (ABC)-model, dat niet uitgaat van hypothetische maar van daadwerkelijke kosten. De kostprijs ligt dan op een niveau dat redelijk overeenkomt met het huidige tariefsniveau van 10 eurocent. Voorts hanteert OPTA het BULRIC-model op een verkeerde manier en motiveert zij niet voldoende waarom bepaalde belangrijke kostenelementen – waaronder investeringen voor UMTS, alsmede de kosten voor de aanschaf van mobiele telefoontoestellen en voor simkaarten – niet zijn meegenomen in het model. Daardoor is de tariefregulering onzorgvuldig tot stand gekomen.

Vodafone betoogt voorts dat het gedifferentieerde tarief (de delta) tussen KPN en Vodafone enerzijds en T-Mobile en Orange anderzijds ten onrechte wordt gehanteerd, daar OPTA uitgaat van een verkeerde voorstelling van zaken ten aanzien van het gebruik van het frequentiespectrum. In de eerste plaats kan het onderscheid tussen GSM 900-aanbieders en DCS 1800-aanbieders niet zo scherp worden gemaakt als OPTA doet en in de tweede plaats deugt de delta niet omdat alle mobiele aanbieders een licentie voor UMTS hebben verworven en reeds UMTS-diensten aanbieden. Nu de tariefregulering ook geldt voor UMTS, bestaat er ten aanzien van de dienstverlening op UMTS geen rechtvaardiging voor het hanteren van de delta. Als gevolg van de overname van Orange door T-Mobile is het hanteren van de delta bovendien achterhaald. De delta leidt tot marktverstoring: de combinatie T-Mobile/Orange kan een hoger tarief hanteren dan KPN en Vodafone en de delta verstoort de markt voor MVNO’s, nu een MVNO voorkeur heeft voor een netwerk waarvoor een hoger MTA-tarief geldt. Het ontgaat Vodafone bovendien waarom OPTA daarentegen geen delta heeft willen aannemen ten aanzien van KPN – dat over een aanzienlijk groter marktaandeel beschikt dan Vodafone – althans hiernaar geen (kenbaar) onderzoek heeft verricht (grief 4).

6.4 Voorts heeft Vodafone het volgende aangevoerd ten aanzien van de motivering van het besluit.

OPTA stelt het belang van de eindgebruiker voorop. Daarvoor bestaat echter geen grond in de Tw, noch in het Europees regelgevend kader. Het besluit is daarmee in strijd met artikel 8 van Pro de Kaderrichtlijn en met artikel 1.3, eerste en vierde lid, Tw.

De constatering door OPTA dat regulering positieve welvaartseffecten heeft, is onvoldoende grond voor de voorgestelde regulering. Hier komt bij dat de uitvoering van de effectentoets van OPTA tekort schiet, nu OPTA ten onrechte de effecten op het consumentensurplus voorop lijkt te stellen. Ook het producentensurplus dient in de analyse te worden betrokken.

Ter berekening van het effect dat regulering op de welvaart heeft, hanteert OPTA een welvaartsmodel. De uitkomsten van dat model hangen in belangrijke mate af van drie parameters die in het model zijn ingevoerd, te weten de prijselasticiteiten van vast naar mobiel en van mobiel naar mobiel, alsmede het waterbedeffect. OPTA heeft in haar analyse verkeerde waarden voor de prijselasticiteiten toegepast en heeft ten onrechte onderzoeken van Nera en van Vodafone zelf naar deze elasticiteiten naast zich neergelegd. Als de door Vodafone aangedragen prijselasticiteiten worden gehanteerd, volgt uit het model zelfs een negatief welvaartseffect van € 470 miljoen. Het waterbedeffect leidt ertoe dat de gevolgen van regulering voor het consumentensurplus kleiner zijn dan in eerste instantie zou worden verwacht. Het waterbedeffect ligt volgens Ecorys tussen de 25% en 75%. Uit ander onderzoek blijkt echter dat het waterbedeffect in de werkelijkheid dichter bij de 75% ligt. Indien deze waarde in het model wordt betrokken, leidt dit tot een verlaging van het welvaartseffect.

Voorts geldt dat nu er geen verplichting bestaat om positieve effecten door te geven aan de eindgebruiker, deze te goede zullen komen aan de winstmarge van vaste aanbieders. Het consumentensurplus zal dan nog kleiner zijn dan de door OPTA aangegeven bedragen. Concluderend meent Vodafone dat de welvaartseffecten te gering zijn en een te grote onzekerheidsmarge kennen om ex ante regulering te rechtvaardigen. Het besluit is in verband hiermee niet alleen onvoldoende gemotiveerd, maar ook in strijd met het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2 Awb Pro), zorgvuldige belangenafweging en evenredigheid (art. 3:4 Awb Pro) (grief 5).

7. De beroepsgronden van Orange

7.1 Orange heeft grieven gericht tegen de marktanalyse, de AMM-aanwijzing, de identificatie van mededingingsproblemen en de opgelegde tariefverplichtingen.

7.2 De eerste grief heeft betrekking op de marktanalyse. OPTA heeft ten onrechte niet de specifieke kenmerken van Orange geanalyseerd. Deze betreffen de mate waarin Orange directe interconnectie-overeenkomsten heeft gesloten en het feit dat Orange zich als enige mobiele operator actief als transitaanbieder profileert. Zij is een DCS 1800-operator en heeft daardoor een hoger kostenniveau en een minder gunstige uitgangspositie op de retailmarkt. Het besluit van 30 juli 2007 is ten aanzien van Orange nog minder specifiek dan het marktanalysebesluit van 14 november 2005.

7.3 De tweede grief betreft de aanwijzing van Orange als partij met AMM.

Ten onrechte heeft OPTA de specifieke marktpositie van Orange niet geanalyseerd wat betreft de afhankelijkheid van Orange van andere vaste en mobiele operators. Orange is extra kwetsbaar voor kopersmacht van andere aanbieders, aangezien Orange als enige mobiele alternatieve transitaanbieder in concurrentie met KPN transitklanten dient te werven voor inkomend verkeer. Orange is bovendien genoodzaakt om directe interconnectieovereenkomsten te sluiten voor uitgaand verkeer naar andere mobiele operators en in het bijzonder naar de door de transitklanten verlangde mobiele operators KPN en Vodafone. In de relatie met KPN Vast is Orange ontvanger, nu zij iedere maand afhankelijk is van de betaling van interconnectievergoedingen van KPN Vast, hetgeen de positie van Orange ten opzichte van KPN verzwakt. Verder heeft Orange als DCS 1800-operator hogere kosten van termineren per gesprek dan GSM 900-partijen. Deze bijzonderheden in verband met de positie van Orange op de afgiftemarkten vergen differentiatie in de regulering. Er zijn belangrijke verschillen tussen de mobiele operators en de mate waarin zij op wholesaleniveau worden gedisciplineerd. Orange is zeer sterk onderworpen aan kopersmacht, terwijl vooral KPN Mobiel daar (althans voor alle andere partijen dan KPN Vast), immuun voor blijkt te zijn.

De analyse of sprake is van AMM vertoont ook overigens ernstige tekortkomingen. De conclusie van Oxera dat zonder regulering de kans dat de tarieven dalen nihil is en de kans dat de tarieven stijgen zeer groot is, is onjuist en wordt niet gedragen door de feiten.

Ten onrechte heeft OPTA niet onderzocht of er aanleiding is tot differentiatie bij het opleggen van verplichtingen. Orange constateert dat de analyse, zoals die door het College in de uitspraak van 29 augustus 2006 is aangegeven, niet, en in elk geval niet kenbaar, heeft plaatsgevonden.

7.4 De derde grief betreft de onjuiste identificatie van mededingingsproblemen. Aanbieders van MTA zouden mogelijkheden en prikkels hebben om tarieven op een buitensporig hoog niveau te handhaven en om toegang te weigeren tot de dienst MTA op het eigen mobiele netwerk. OPTA heeft echter op geen enkele wijze de specifieke marktpositie van Orange geanalyseerd. Die analyse is derhalve wat de positie van Orange betreft onjuist en onvolledig en bovendien gebaseerd op onzorgvuldig onderzoek en onjuiste feiten.

7.5 De vierde grief richt zich tegen de opgelegde tariefverplichtingen. De oplegging van verplichtingen aan Orange is niet gerechtvaardigd. De resultaten van de effectentoets van Ecorys rechtvaardigen het ingrijpen niet, nu de berekende positieve welvaartseffecten van de regulering door OPTA erg gering zijn. Verder levert het op verzoek van Orange opgestelde rapport van RBB Economics fundamentele punten van kritiek op het rapport van Ecorys.

Het besluit van 30 juli 2007 doet onvoldoende recht aan de uitspraak van 29 augustus 2006, nu OPTA slechts een theoretisch model heeft laten ontwikkelen door Analysys dat de kosten van gespreksafgifte berekent van een hypothetische aanbieder, maar waarin de daadwerkelijke kosten die Orange maakt voor gespreksafgifte op belangrijke punten worden onderschat.

Ten slotte heeft OPTA nagelaten om overeenkomstig de uitspraak van 29 augustus 2006 te onderzoeken of het mededingingsrecht toereikend is om het gevaar van buitensporig hoge tarieven tegen te gaan.

7.6 In de vijfde grief voert Orange – subsidiair – aan dat de tariefverplichting onjuist is ingevuld. In de eerste plaats kiest OPTA ten onrechte voor kostenmodellering op basis van een hypothetisch model, gebaseerd op de kosten van een efficiënte nieuwe aanbieder, omdat Orange niet gedisciplineerd zou worden door een effectief concurrerende markt. Dit uitgangspunt is echter onjuist. In de tweede plaats kent het BULRIC-model ten onrechte een bottom-up benadering. Hierin wordt de prijs van de dienst gespreksafgifte niet vergeleken met de werkelijke prijs van een aanbieder met betrekking tot gespreksafgifte, maar met de kosten die een hypothetische nieuwe aanbieder zou maken. De kosten van deze hypothetische nieuwe aanbieder wijken echter zozeer af van de werkelijke kosten van Orange, dat het MTA-tarief niet daarop kan worden gebaseerd. In de derde plaats maakt OPTA onvoldoende onderscheid tussen de GSM 900-operators en de DCS 1800-operators, nu er veel meer relevante kostenverschillen bestaan dan OPTA heeft aangenomen. In de vierde plaats baseert OPTA zich in het besluit ten onrechte op de kosten van een hypothetische nieuwe toetreder met een marktaandeel van 25%, hetgeen tot gevolg heeft dat kleinere partijen een strengere tariefverplichting opgelegd krijgen dan grotere partijen zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. In de vijfde plaats wordt in het besluit ten onrechte een glijpad van drie jaren gehanteerd. Dit is te kort om de marktstrategie van Orange aan te passen aan de substantiële vermindering van inkomsten, welke vermindering ook niet kan worden gecompenseerd met een aanpassing van de retailtarieven.

8. De beroepsgronden van Tele2

8.1 Tele2 heeft onder verwijzing naar hetgeen zij heeft aangevoerd in het beroep dat heeft geleid tot de uitspraak van 29 augustus 2006, betoogd dat zij in het licht van haar specifieke positie als MVNO ten onrechte is aangewezen als partij met AMM, dat de haar opgelegde verplichtingen in het licht van haar specifieke positie niet passend zijn en dat de oplegging van de plicht tot kostenoriëntatie in die zin dat Tele2 dient aan te sluiten bij de kosten van de host, ten onrechte voorbij gaat aan de eigen kostenstructuur van Tele2.

Hiernaast heeft Tele2 drie nieuwe grieven aangevoerd.

8.2 Volgens de eerste grief heeft OPTA zich onvoldoende rekenschap gegeven van het oordeel van het College in de uitspraak van 29 augustus 2006. Wat betreft de dominantieanalyse is het nieuwe besluit materieel vrijwel ongewijzigd ten opzichte van het eerdere, vernietigde, besluit. Dat Tele2 volgens OPTA beschikt over een marktaandeel van 100%, dat geen toetreding van alternatieve aanbieders mogelijk is en dat technische ontwikkelingen niet binnen afzienbare tijd een bron van directe of indirecte concurrentiedruk vormen, rechtvaardigt niet de conclusie dat Tele2 over AMM beschikt.

Wat betreft de passendheid van de tariefverplichtingen roepen de bevindingen van Ecorys de vraag op of ex ante verplichtingen wel passend zijn. Met de verplichting "MVNO volgt host" legt OPTA aan Tele2 de facto een zwaardere verplichting op dan aan de aanbieders met een eigen netwerk, die lagere kosten hebben. Dit is niet in overeenstemming met de regulering in andere lidstaten, waar voor MVNO’s een lichter regime geldt.

8.3 De tweede grief van Tele2 luidt dat OPTA zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de zienswijzen van Tele2. Immers, het Oxera-rapport heeft onvoldoende rekening gehouden met de, reeds in het kader van de totstandkoming van dat rapport door Tele2 aangevoerde, specifieke positie van Tele2 en heeft bovendien de actuele marktsituatie onvoldoende betrokken bij de analyse. Oxera heeft niet onderzocht in hoeverre andere MVNO’s op de Nederlandse markt AMM zouden kunnen hebben, maar zij heeft de onjuiste stelling geïntroduceerd dat Tele2 gereguleerd diende te worden omdat zij de grootste MVNO is en de enige MVNO die de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend.

8.4 De derde grief van Tele2 luidt dat OPTA zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van recente marktontwikkelingen. Het besluit betreft de periode tot 2010. OPTA heeft hiermee de reguleringshorizon opgeschoven en had de voor de langere periode relevante gegevens en verwachtingen in het besluit van 30 juli 2007 moeten betrekken. OPTA had acht moeten slaan op de actuele situatie in de Nederlandse markt en had bij het besluit moeten betrekken dat er meerdere MVNO’s actief zijn. Het gegeven dat Tele2 zich heeft gecommitteerd aan de tarieven die voortvloeien uit de vaststellingsovereenkomst, illustreert dat Tele2 niet beschikt over AMM.

9. De beroepsgronden van T-Mobile

9.1 T-Mobile heeft, onder verwijzing naar de door haar tegen het besluit van 29 augustus 2006 aangevoerde gronden, grieven ingebracht tegen het aannemen van AMM en tegen de oplegging en invulling van de tariefverplichting.

9.2 Ten aanzien van OPTA’s oordeel dat sprake is van AMM heeft T-Mobile het volgende betoogd.

9.2.1 OPTA is ten onrechte tot de conclusie gekomen dat T-Mobile beschikt over AMM. OPTA is onvoldoende ingegaan op de specifieke positie van T-Mobile op de eigen afgiftemarkt. Het Oxera-onderzoek rechtvaardigt niet de conclusie dat T-Mobile AMM heeft. Oxera houdt in de eerste plaats geen rekening met het gegeven dat de tarieven niet verhoogd zijn, wat relevant is voor de vraag of T-Mobile in staat is zich onafhankelijk te gedragen. Oxera hanteert verder een onjuiste definitie van het begrip "kopersmacht", nu zij stelt dat slechts sprake kan zijn van kopersmacht indien de koper door zijn macht in staat is om de prijzen terug te brengen tot de marginale kosten, hetgeen een extreme situatie is die in de werkelijkheid (bijna) nooit voorkomt. Er is kopersmacht indien de aanbieder van gespreksafgifte niet in staat is om zich onafhankelijk van de afnemer te gedragen, hetgeen op T-Mobile van toepassing is.

Ten onrechte gaat Oxera er vanuit dat MTA-tarieven die gelijk zijn aan de marginale kosten optimaal zijn vanuit welvaartsoptiek. Het rapport van Oxera bevat voornamelijk een theoretische analyse van de vraag of een mobiele operator kopersmacht ervaart bij het aanbieden van gespreksafgifte. Het rapport bevat geen deugdelijk onderzoek naar de daadwerkelijke situatie op de markt. Evenmin heeft Oxera aandacht voor de door T-Mobile aangedragen concrete voorbeelden van kopersmacht waaruit blijkt dat KPN wel degelijk kopersmacht heeft uitgeoefend jegens T-Mobile.

Oxera is ten onrechte voorbij gegaan aan de betekenis van de twee reeksen van vrijwillige verlagingen van de MTA-tarieven die zijn gestart op respectievelijk 1 januari 2004 en 15 augustus 2007 en die het gevolg zijn van respectievelijk een convenant uit 2003 (hierna: het convenant) en de vaststellingsovereenkomst (grief 1).

9.2.2 OPTA heeft niet onderzocht of er sprake is van onderlinge afhankelijkheid van de mobiele aanbieders. OPTA heeft onvoldoende rekening gehouden met het oordeel van het College in de uitspraak van 29 augustus 2006 dat niet kan worden uitgesloten dat er sprake is van een zeker machtsevenwicht tussen de mobiele aanbieders onderling. T-Mobile kan zich niet onafhankelijk gedragen van andere mobiele aanbieders die niet alleen afnemers van haar MTA-dienst zijn, maar ook zelf deze dienst aan T-Mobile aanbieden (grief 2).

9.2.3 OPTA heeft niet onderzocht of de bevindingen aanleiding geven tot het opleggen van gedifferentieerde verplichtingen. OPTA besteedt geen aandacht aan de vraag of mobiele aanbieders in verschillende mate over AMM beschikken. KPN is veel groter dan T-Mobile en is eerder tot de markt toegetreden. Deze substantiële asymmetrie had voor OPTA aanleiding moeten vormen om de mogelijkheid en de eventuele effecten van asymmetrische regulering te onderzoeken (grief 3).

9.3 Vervolgens heeft T-Mobile grieven aangevoerd ten betoge dat OPTA niet tot het opleggen van een tariefverplichting had mogen overgaan.

9.3.1 OPTA heeft ten onrechte besloten tot het opleggen van een tariefverplichting aan T-Mobile, nu aan de vereisten voor het opleggen van een dergelijke verplichting niet is voldaan en het opleggen van de verplichting passend noch proportioneel is. T-Mobile heeft geen prikkels tot het hanteren van buitensporig hoge tarieven. Ten onrechte deed OPTA geen onderzoek naar de werkelijke kosten van T-Mobile voor MTA. Deze kosten worden door OPTA onderschat, zodat het BULRIC-model niet kan worden gebruikt ter ondersteuning van de conclusie dat T-Mobile buitensporig hoge tarieven hanteert, althans prikkels heeft om deze te hanteren. OPTA gaat ook voorbij aan de vrijwillige verlaging van de tarieven van T-Mobile per 15 augustus 2007 (grief 4).

9.3.2 OPTA heeft onvoldoende aandacht besteed aan de rol van het mededingingsrecht. OPTA gaat immers voorbij aan het feit dat de tarieven bij afwezigheid van ex ante regulering en de aanwezigheid van ex post toezicht via controle op misbruik van machtspositie door de mededingingsautoriteiten sterk zijn gedaald (grief 5).

9.3.3 De resultaten van het onderzoek van Ecorys naar de welvaartseffecten van de voorgenomen regulering rechtvaardigen het ex ante ingrijpen door OPTA niet. In de eerste plaats zijn de door Ecorys berekende positieve welvaartseffecten van regulerend ingrijpen erg gering en in de tweede plaats worden deze welvaartseffecten door een geringe variatie in de door Ecorys gekozen parameters geheel teniet gedaan. Op het model van Ecorys is aan te merken, dat daarin enkele negatieve effecten van regulering van MTA-tarieven niet zijn meegenomen, dat de gekozen waarde van enkele gebruikte parameters betwistbaar is, dat de door Ecorys geschatte kosten van regulering veel lager zijn dan de kosten waarvan OPTA aanvankelijk zelf uitging en dat Ecorys geen rekening houdt met de asymmetrieën tussen de verschillende mobiele netwerkoperators (grief 6).

9.4 Subsidiair bestrijdt T-Mobile de invulling van de haar opgelegde tariefverplichting.

9.4.1 OPTA heeft de tariefverplichting onjuist ingevuld. De verplichting is niet passend omdat deze niet is gebaseerd op de aard van het op de markt geconstateerde probleem en niet proportioneel of gerechtvaardigd is in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 Tw. OPTA’s keuze voor BULRIC is misplaatst, omdat deze is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de Nederlandse mobiele aanbieders – die op een sterk concurrerende markt opereren – geen prikkel zouden hebben om een efficiënte infrastructuur en dienstverlening op te zetten.

De bottom-up benadering is onjuist, omdat de kosten van een hypothetisch nieuwe aanbieder in zo grote mate afwijken van de werkelijke kosten van T-Mobile, dat het MTA-tarief van T-Mobile niet kan worden gebaseerd op de hypothetische aanbieder. OPTA zou een hybride oplossing van top-down en bottom-up moeten implementeren en had in elk geval een betere kalibrering van het model moeten maken opdat de daadwerkelijke kosten van T-Mobile beter in het model werden gereflecteerd.

OPTA houdt rekening met de kostenverschillen die rechtstreeks voortkomen uit de verschillen in beschikbare frequenties voor de DCS 1800-aanbieders en de GSM 900-aanbieders, te weten de verwervingskosten van de licentie en de netwerkkosten. OPTA heeft echter ten onrechte geen rekening gehouden met de kostenverschillen die voortvloeien uit verschillen in (i) de hoeveelheid toegekend spectrum, (ii) de inherente voordelen van de GSM 900-frequentie, (iii) de onderwaardering van de kosten voor het verkrijgen van een DCS 1800-vergunning en (iv) het moment van toekenning van het spectrum en de datum van toetreding tot de markt.

Ten onrechte gaat OPTA ervan uit dat een nieuwe toetreder een marktaandeel van 25% zou kunnen behalen. Deze keuze bevoordeelt in grote mate operators met een hoger marktaandeel, zoals KPN, omdat zo’n operator haar kosten kan verdelen over een groter aantal mobiele bellers en dus lagere kosten per minuut heeft.

OPTA hanteert een onjuiste benadering ten aanzien van opslag voor gemeenschappelijke kosten. De equi-proportionate mark up methode (EPMU) die OPTA hanteert en die de opslag proportioneel veronderstelt met de reeds gealloceerde kosten, is een theoretische benadering die losstaat van de werkelijke kosten. Onder verwijzing naar het beroepschrift van 10 februari 2006 stelt T-Mobile dat OPTA de Ramsey-pricing methode had moeten hanteren voor de toedeling van de gemeenschappelijke en vaste kosten.

Ten onrechte hebben OPTA en Analysys bij het bepalen van de kosten van MTA geen rekening gehouden met de kosten die T-Mobile maakt voor het acquireren van nieuwe klanten. Deze kosten zijn hoog, gegeven de felle concurrentie op de retailmarkt. Nu het zonder klanten niet mogelijk is een gespreksafgiftedienst aan te bieden, worden deze kosten ook gemaakt ten behoeve van de gespreksafgiftedienst (grief 7).

9.4.2 Tot slot van haar aanvullende beroepschrift heeft T-Mobile aangevoerd dat het glijpad van drie jaar te kort is om de marktstrategie van T-Mobile aan te passen aan de substantiële inkomstenvermindering. De concurrentie op de retailmarkt maakt dat de verlaging van de MTA-tarieven op geen enkele wijze gecompenseerd kan worden met een aanpassing van de retailtarieven (grief 8).

9.5 T-Mobile heeft haar grieven nader toegelicht en aangevuld aan de hand van een rapport van M.C.W. Janssen en P. Reynolds, getiteld "Kopersmacht in de mobiele aflevermarkt: een analyse van het Oxera-rapport" (hierna ook: rapport van Janssen en Reynolds).

Hierin voeren Janssen en Reynolds ten eerste aan dat de door Oxera gehanteerde definitie van kopersmacht discutabel zou zijn. Kopersmacht zou volgens Oxera pas effectief zijn als de koper een dusdanige invloed op de prijs heeft dat hij in staat is elke prijs boven een zogenaamd competitief niveau te weigeren, zodat prijzen effectief beperkt blijven tot dit competitieve niveau. Janssen en Reynolds voeren hiertegen vier punten van kritiek aan.

In de eerste plaats zou het in een tweezijdige markt – in dit geval een markt waarop zowel bellers als gebelden worden bediend – onduidelijk zijn wat met het competitieve niveau wordt bedoeld. In de tweede plaats zou er door te spreken over voldoende kopersmacht impliciet vanuit worden gegaan dat het competitieve niveau efficiënt is vanuit een welvaartsoptiek. In de derde plaats zou de notie van effectieve kopersmacht zelfs niet gelden in de standaardmarkt waarin de twee vorige punten niet opgaan en ten vierde zou Oxera voorbij zien aan de onderlinge afhankelijkheid tussen mobiele aanbieders in de zin dat iedereen afhankelijk is van de aflevertarieven die andere partijen kiezen.

Vervolgens uiten Janssen en Reynolds kritiek op de door Oxera gekozen onderzoeksmethode, waarbij interviews met mobiele partijen en lijsten met hypothetische vragen zijn gebruikt. Een betrouwbaardere methode om onderzoek te doen naar kopersmacht zou een gedegen statistische en/of econometrische studie zijn, waarbij de verkeersstromen tussen alle aanbieders van vaste en mobiele telefonie in kaart worden gebracht. Door de verkeersstromen te vermenigvuldigen met de afgiftetarieven, ontstaat een duidelijk beeld van inkomsten en uitgaven en daarmee ook een beeld welke aanbieder het meeste belang heeft bij het verhogen en/of verlagen van de afgiftetarieven.

Janssen en Reynolds wijzen er daarnaast op dat Mark Armstrong, de auteur die door Oxera is aangehaald als de persoon die de theoretische fundering voor de noodzaak van regulering van MTA-tarieven heeft gelegd, zijn standpunten recent aanzienlijk heeft genuanceerd. Deze nuancering is ingegeven doordat nu voor het eerst rekening wordt gehouden met twee effecten die in eerdere modellen buiten beschouwing waren gelaten. In de eerste plaats gaat het om wholesale arbitrage, hetgeen als implicatie heeft dat het voor een mobiele aanbieder onmogelijk is om tegelijkertijd een hoog tarief voor de afgifte van vast naar mobiel en een laag tarief voor afgifte van mobiel naar mobiel te vragen. In dat geval zou de vaste aanbieder het hem geboden tarief kunnen omzeilen door gebruik te maken van transitdiensten via een andere mobiele aanbieder. Reeds hierdoor zouden mobiele aanbieders geen prikkel hebben om voor MTA-tarieven een monopolieprijs te rekenen. In de tweede plaats is er nu rekening mee gehouden dat veel vaste bellers ook een mobiele telefoon hebben en er daardoor voor kunnen kiezen hun mobiele toestel te gebruiken indien de kosten van een mobiel telefoongesprek lager zijn. Door beide effecten in de analyse te betrekken komt Armstrong met zijn co-auteur Wright in een recente publicatie tot de conclusie dat de ongereguleerde prijzen veel dichter bij het efficiënte niveau liggen dan tot dan toe werd aangenomen.

Tot slot voeren Janssen en Reynolds aan dat Oxera’s conclusie dat geen sprake is van effectieve kopersmacht niet kan worden onderbouwd door het beperkte feitenmateriaal. De mobiele aanbieders hebben in 2003 en 2007 convenanten gesloten waarin een glijpad is afgesproken waarin de MTA-tarieven dalen. Oxera wijst er op dat voorafgaand aan het eerste convenant de MTA-tarieven eerder omhoog gingen dan omlaag en dat een tariefsverlaging van KPN Mobile in 2000 door andere partijen niet werd gevolgd. Een voor de hand liggende alternatieve interpretatie is dat de in 1998 tot de mobiele markt toegetreden partijen elkaar eerst hebben afgetast. De kopersmacht van KPN zorgde er voor dat KPN zich kon veroorloven om de MTA-tarieven van T-Mobile niet te betalen omdat zij die te hoog vond. Voor een kleine partij als T-Mobile gaf het convenant de belangrijke zekerheid dat toekomstige rekeningen voortaan zouden worden betaald.

10. De beroepsgronden van UPC

10.1 Het beroep van UPC is gericht tegen de invulling van de aan de mobiele aanbieders opgelegde tariefverplichting. Daartoe heeft UPC, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

10.2 De door OPTA opgelegde tariefverplichtingen kunnen volgens UPC niet worden aangemerkt als een passende tariefverplichting in de zin van artikel 6a.2, eerste lid en onder a, Tw, omdat de door de mobiele aanbieders vastgestelde maximale tarieven na een periode van twee jaar een winstmarge van ongeveer 40% toelaten. Het met ingang van 1 juli 2009 geldende tarief is 20% hoger dan op grond van het BULRIC-tarief in een competitieve markt zou gelden. UPC stelt zich op het standpunt dat een winstmarge van 40% als buitensporig hoog moet worden aangemerkt, zeker vergeleken met de marges die door andere aanbieders van telefonie worden gehaald als gevolg van de regulering door OPTA.

10.3 Volgens UPC passen de willekeurig vastgestelde maximale tarieven niet binnen de grenzen van artikel 6a.7 Tw, nu de wetgever in het tweede lid heeft aangegeven dat een tariefverplichting ofwel betekent dat een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend ofwel dat een door OPTA goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd. Het BULRIC-model past naar de mening van UPC binnen dit kader, maar de opgelegde maximale tarieven niet. 10.4 De opgelegde tarieven zijn niet zorgvuldig tot stand gekomen, aangezien OPTA de aanbieders van vaste telefonie – waaronder UPC – niet bij de totstandkoming heeft betrokken. Door aan te sluiten bij de door de mobiele aanbieders afgesproken tarieven overtreedt OPTA het verbod op willekeur.

10.5 Het besluit berust volgens UPC niet op een deugdelijke motivering, aangezien OPTA uitvoerig heeft gemotiveerd waarom een BULRIC-kostentoerekeningsmodel gerechtvaardigd is, maar vervolgens toch heeft afgezien van het opleggen van kostengeoriënteerde tarieven. Daarbij is de keuze om af te zien van BULRIC uiteindelijk slechts door OPTA gemotiveerd door te wijzen op het relatief geringe verschil in het effect op de welvaart tussen de BULRIC-tarieven en de tarieven die de mobiele aanbieders zijn overeengekomen. Volgens UPC kan echter een verschil van 20% in het consumentensurplus (van € 233 miljoen naar € 191 miljoen) niet als relatief beperkt worden afgedaan, met name niet, nu OPTA de behartiging van de belangen van de eindgebruiker als prioritaire doelstelling heeft genomen. Daarbij komt nog, dat de berekeningen van de welvaartseffecten voor een belangrijk deel worden beïnvloed door de aanname van het waterbedeffect, waarvan OPTA heeft aangegeven te betwijfelen of het bestaat. Dat effect is volgens UPC te minder aannemelijk, omdat in het verleden de MTA-tarieven al zijn verlaagd, maar die verlagingen nooit hebben geresulteerd in een stijging van de beltarieven of het afschaffen van de subsidies op mobiele telefoons.

10.6 De door OPTA opgelegde maximale tarieven zijn volgens UPC niet gebaseerd op zorgvuldig onderzoek, willekeurig en vastgesteld zonder dat de belangen van de vaste aanbieders voldoende in de afweging zijn betrokken. UPC heeft er in dit verband met name op gewezen dat OPTA noch de vaste aanbieders betrokken zijn geweest bij de onderhandelingen over de tarieven, zodat deze niet op een transparante of objectief controleerbare wijze tot stand zijn gekomen. De opgelegde tariefmaatregel benadeelt UPC onevenredig en is in strijd met artikel 3:4 Awb Pro. Ook is volgens UPC sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de markten voor mobiele en vaste gespreksafgifte op het eerste gezicht vergelijkbaar zijn en de vaste aanbieders als gevolg van de aan hen opgelegde regulering geen of nauwelijks winst kunnen maken, terwijl OPTA het de mobiele aanbieders op grond van de onderhavige regulering wel mogelijk maakt om zeer ruime winstmarges te behalen.

10.7 UPC heeft ten aanzien van de keuze voor een glijpad aangevoerd, dat ook dat onderdeel van de tariefverplichting niet passend is, aangezien de tarieven door de kleine stapjes naar beneden een langere tijd nauwelijks lager blijven dan het huidige buitensporige niveau. Daarnaast dateert het oorspronkelijke marktanalysebesluit alweer uit 2005, zodat er geen geldige reden meer is om de mobiele aanbieders een geleidelijke afbouw van hun – buitensporige – tarieven te gunnen.

11. De beschikking heropening

In de beschikking heropening heeft het College geconcludeerd dat het beroep van UPC gegrond dient te worden verklaard omdat het besluit van 30 juli 2007 wat betreft de hoogte van de tarieven in strijd met artikel 3:46 Awb Pro niet berust op een deugdelijke motivering en daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

11.1 De beroepen van de mobiele aanbieders, die zijn gericht tegen de in het besluit van 30 juli 2007 vervatte rechtsoordelen van OPTA inzake de marktafbakening, de dominantie-analyse, de vaststelling van de potentiële mededingingsproblemen en de tariefverplichting, dienen blijkens de verklaring van de mobiele aanbieders door het College als ingetrokken te worden beschouwd ingeval het beroep van UPC niet-ontvankelijk dan wel ongegrond wordt verklaard.

Het College heeft hierin aanleiding gevonden om eerst het beroep van UPC te beoordelen.

11.2 OPTA heeft uit de uitspraak van 29 augustus 2006 afgeleid dat zij een verplichting heeft om voor- of nadelen voor eindgebruikers af te wegen tegen voor- of nadelen voor mobiele aanbieders, op een zodanige wijze dat aan hun in monetaire termen berekende belangen evenveel gewicht toekomt.

Het College heeft in die uitspraak echter geen aanwijzing gegeven hoe die effecten moeten worden gewogen, maar slechts aangegeven dat alle effecten van een tariefmaatregel, ook op andere gereguleerde markten, onder ogen gezien moeten worden, voor hij wordt opgelegd.

11.3 De beslissing om de wholesaletarieven voor MTA niet te baseren op het BULRIC-model, kan niet worden gedragen door de daaraan in het besluit van 30 juli 2007 ten grondslag gelegde overwegingen. OPTA heeft immers geconcludeerd dat BULRIC noodzakelijk en passend is om de geconstateerde mededingingsproblemen te remediëren en heeft in het vervolg van haar overwegingen in het besluit niet aangegeven dat het niettemin aansluiten bij de door de mobiele aanbieders overeengekomen tarieven noodzakelijk en passend is om de door haar geformuleerde doelstelling – het bereiken van een situatie zoals die zou zijn indien sprake was van duurzame concurrentie, teneinde de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit te bevorderen – te verwezenlijken. De motivering van het besluit van 30 juli 2007 is op dit punt niet consistent. Dat met de hogere tarieven van de mobiele aanbieders slechts een gering verschil in welvaartseffecten wordt gemaakt waartegen de toename in rechtszekerheid in voldoende mate zou opwegen, vormt op zichzelf geen deugdelijke onderbouwing van de keuze voor die tarieven, nu de welvaartseffecten blijkens het besluit van 30 juli 2007 op zichzelf geen zelfstandige doelstelling zijn van het opleggen van verplichtingen.

Voorts heeft UPC er terecht op gewezen dat de tarieven van de mobiele aanbieders tot stand zijn gekomen buiten het zicht van OPTA in een onderhandelingsproces tussen de mobiele aanbieders, zodat ook niet controleerbaar is – noch voor OPTA, noch voor derden of het College – of daarbij een zorgvuldige afweging van alle betrokken belangen, inclusief die van de vaste aanbieders, is gemaakt.

Tot slot kan de keuze voor die tarieven ook niet worden onderbouwd met een beroep op het belang van rechtszekerheid, zoals OPTA heeft betoogd. Het staat vast dat de rechtszekerheid in het onderhavige geval niet is gediend, reeds omdat een belanghebbende tegen de tariefvaststelling in beroep is gekomen

11.4 Voorts heeft het College overwogen in het betoog van UPC onvoldoende aanknopingspunten te zien om de door OPTA genoemde gronden voor het bieden van een glijpad onredelijk te achten. Het betoog van UPC berust op de gedachte dat de tarieven buitensporig hoog zijn en dat voor alle in het glijpad opgenomen tarieven in meerdere of mindere mate hetzelfde geldt. Maar zelfs indien dat zo zou zijn, kan dat geen grond opleveren voor een abrupt optreden, dat zou leiden tot onevenredig nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van de mobiele aanbieders als gevolg van het plotseling wegvallen van een groot deel van een belangrijke inkomstenbron.

11.5 Het College heeft in de omstandigheid dat niet vaststaat tot welke conclusie over de markten voor MTA OPTA na vernietiging van het besluit van 30 juli 2007 gaat komen en dat langdurig onzekerheid heeft bestaan over de te hanteren regulering, aanleiding gezien om, alvorens te beslissen op de beroepen van de mobiele aanbieders, het onderzoek in onderhavige zaken te heropenen teneinde OPTA in de gelegenheid te stellen haar standpunt te bepalen naar aanleiding van de overwegingen van het College over het beroep van UPC. Indien dat standpunt leidt tot een wijziging van het besluit van 30 juli 2007, zullen de beroepen van partijen — tenzij die worden ingetrokken — op de voet van artikel 6:19, eerste lid, Awb worden geacht mede tegen dat nieuwe besluit te zijn gericht.

12. Het besluit van 19 december 2008

12.1 In dit besluit tot wijziging van het besluit van 30 juli 2007 heeft OPTA, naar aanleiding van de overwegingen uit de beschikking heropening, de opgelegde tariefverplichting nader onderbouwd. OPTA heeft hierbij, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

12.2 Een tariefmaatregel als bedoeld in artikel 6a.7 Tw moet de mogelijkheden om te hoge tarieven in rekening te brengen, begrenzen. Invulling van deze maatregel kan via begrenzing van tarieven op het niveau van kostenoriëntatie, maar ook iets daarboven. Op basis van het geconstateerde mededingingsprobleem – het risico op buitensporig hoge tarieven – onderzoekt OPTA welke van deze invullingen de tariefmaatregel tot de passende maatregel maakt, waarbij in het kader van artikel 1.3, vierde lid, Tw van belang is of een minder ingrijpende maatregel effectief is. In de afwegingen die in dit kader plaatsvinden, krijgen ook de belangen van de betrokken partijen een plaats.

OPTA betrekt de vaststellingsovereenkomst van de mobiele aanbieders uitdrukkelijk bij zijn afweging. De vaststellingsovereenkomst betreft zelfregulering en OPTA draagt het belang van zelfregulering nadrukkelijk uit. Wel geldt dat zelfregulering moet voldoen aan een aantal minimumeisen, namelijk het leveren van een bijdrage aan de doelstelling van de regulering en aan de bestrijding van het geconstateerde mededingingsprobleem, alsmede dat de uitkomsten of effecten voldoende recht doen aan de belangen van de markt als geheel.

OPTA meent dat de vaststellingsovereenkomst aan deze eisen voldoet. Deze draagt bij aan het bevorderen van de belangen van eindgebruikers, met name wat betreft het aspect prijs. Regulering op het niveau van de vaststellingsovereenkomst voorkomt het mededingingsprobleem van buitensporig hoge tarieven en doet recht aan de belangen van de markt als geheel, nu daardoor – gelet op het Ecorys-rapport – een aanzienlijk positief effect op de welvaart wordt bereikt en er geen groot verschil is in welvaartseffecten tussen een tariefmaatregel op BULRIC-niveau en een tariefmaatregel op het niveau van de vaststellingsovereenkomst.

De belangenafweging in het kader van de vereiste proportionaliteit en het belang dat artikel 1.3, vierde lid, Tw aan de minst ingrijpende maatregel hecht, brengen OPTA tot de conclusie dat de begrenzing van de MTA-tarieven op het niveau van het convenant de passende maatregel vormt. De stapsgewijze verlaging sluit immers aan bij de aanpak die in een groot aantal Europese landen wordt gevolgd en biedt de mogelijkheid om in een volgende reguleringsperiode te worden doorgezet richting kostengeoriënteerde tarieven zoals die in een situatie van duurzame concurrentie tot stand zouden komen.

De belangen van eindgebruikers worden tevens gediend doordat nu ook tijdens beroepsprocedures (ongeacht de uitkomst daarvan) de overeengekomen tarieven worden gehanteerd.

Begrenzing op het niveau van de vaststellingsovereenkomst is ook in het belang van de vaste aanbieders. Behalve UPC hebben alle overige vaste aanbieders geen aanleiding gezien om beroep in te stellen tegen het besluit van 30 juli 2007. Zij vinden kennelijk de in de vaststellingsovereenkomst vastgelegde tarieven acceptabel en zijn kennelijk niet in hun belangen geschaad. Invulling van de tariefmaatregel op het niveau van de vaststellingsovereenkomst levert weliswaar niet het door UPC gewenste resultaat van kostenoriëntatie met BULRIC-tarieven op, maar dat neemt niet weg dat die invulling, vergeleken bij het achterwege laten van regulering, ook in het belang is van de vaste aanbieders, nu daarmee wordt voorkomen dat mobiele aanbieders buitensporig hoge tarieven rekenen. De verlaging van het afgiftetarief van 11 eurocent naar 7 eurocent resulteert in een toename van het producentensurplus van € 27 miljoen over drie jaar. Hierbij geldt dat het verschil in producentensurplus tussen regulering op 5,6 eurocent of 7 eurocent slechts € 6 miljoen per jaar bedraagt over een periode van drie jaar, derhalve € 2 miljoen per jaar. Voor een aanbieder als UPC – met een marktaandeel van onder de 10% – betekent dit een daling van het producentensurplus van minder dan € 200.000. De vaststellingsovereenkomst biedt bovendien de vaste aanbieders meer zekerheid, nu buitensporige tarieven boven het hierin vastgelegde niveau met zekerheid worden voorkomen.

Aansluiting bij het niveau van de tarieven uit de vaststellingsovereenkomst doet ook voldoende recht aan de belangen van de mobiele aanbieders, waaronder hun met het oog op de bedrijfsvoering gerechtvaardigde belang bij een stapsgewijze verlaging van de MTA-tarieven.

12.3 De argumenten uit eerdere besluiten om de delta tussen GSM 900-aanbieders en DCS 1800-aanbieders in stand te houden, zijn ongewijzigd van kracht binnen de doelstellingen van artikel 1.3 Tw. Het hanteren van een delta in de op te leggen maximumtarieven is dan ook gerechtvaardigd.

12.4 OPTA acht het glijpad in het kader van de verlaging van het tarief naar het niveau van 7 eurocent, met tussenstappen op 15 augustus 2007, 1 juli 2008 en 1 juli 2009 redelijk.

12.5 De effecten van de regulering worden bezien aan de hand van de deelaspecten directe reguleringskosten, (statische en dynamische) markteffecten en maatschappelijke effecten.

De totale directe reguleringskosten bedragen € 1.100.000 per jaar. In de economische literatuur wordt vaak betoogd dat de verschuiving van producentensurplus naar consumentensurplus vanuit het oogpunt van maatschappelijke welvaart neutraal is en dat daarom alleen een verandering van de totale welvaart een relevante factor is. In artikel 1.3 Tw wordt echter de bevordering van de belangen van de eindgebruikers als expliciete doelstelling van regulering genoemd. Gelet daarop acht OPTA het effect op het consumentensurplus de belangrijkste indicator. Dat betekent niet dat het effect op de totale welvaart en het producentensurplus niet relevant is. Deze indicatoren fungeren echter meer als randvoorwaarden bij de effectentoets in de zin dat een positief effect van de voorgenomen regulering op de totale welvaart een randvoorwaarde is voor ingrijpen en OPTA ook naar het producentensurplus kijkt.

Het waterbedeffect betreft de mate waarin inkomstenderving van MTA-tarieven wordt doorgegeven naar (gecompenseerd op) de mobiele retailmarkt. Bij een waterbedeffect van 0,5 wordt 50% van de inkomstenderving gecompenseerd. Mede op grond van het model van Ecorys hanteert OPTA een schatting van het waterbedeffect van 0,5.

Een verlaging van het MTA-tarief van 11 eurocent naar 7 eurocent leidt tot een verhoging van het totale consumentensurplus van € 191 miljoen en een verhoging van de totale welvaart van € 21 miljoen. De voorgenomen regulering heeft derhalve een positief effect op het totale (vaste en mobiele) consumentensurplus en op de welvaart, wat voldoende significant is om ingrijpen op deze markten te rechtvaardigen. Het statische effect op het producentensurplus van de vaste aanbieders is € 27 miljoen in drie jaar. Dit is positief maar relatief klein en leidt waarschijnlijk niet tot significante veranderingen op de markten voor vaste telefonie. Het statische effect op het producentensurplus van de mobiele aanbieders is min € 193 miljoen. Dit laatste is één procent van de totale omzet in de mobiele markt en het is niet waarschijnlijk dat dit een significant effect heeft in de zin dat minder investeringen of uittreding van mobiele aanbieders zouden plaatsvinden, factoren die uiteindelijk lagere kwaliteit respectievelijk hogere prijzen tot gevolg zouden kunnen hebben. Daarnaast is van belang dat de omzetderving van

€ 193 miljoen betrekking heeft op markten waarop de individuele aanbieders een monopolie hebben en al meer dan tien jaar overwinsten maken. Het lijkt onwaarschijnlijk dat bij niet ingrijpen dynamische effecten zullen leiden tot het verdwijnen van de overwinsten op de markten voor MTA en het verdwijnen van de daaraan gekoppelde (inefficiënte) prijsstructuur. Op grond van het voorgaande concludeert OPTA dat dynamische effecten geen reden zijn om de op grond van de statische effecten gemotiveerde ingreep in de MTA-tarieven achterwege te laten. De welvaartseffecten van de voorgenomen verplichtingen zijn positief, zodat de verplichtingen passend zijn.

12.6 De bij het besluit van 30 juli 2007 gevoegde Annex B (Tariefregulering mobiele gespreksafgifte) en Annex C (Operationalisering tariefregulering mobiele gespreksafgifte) komen te vervallen.

12.7 Aangezien in het besluit van 19 december 2008 enkele verwijzingen naar paragraafnummers waren weggevallen, heeft OPTA op 8 januari 2009 een gecorrigeerde versie van het besluit op haar website geplaatst.

13. De nadere standpunten van de mobiele aanbieders

13.1 KPN, Vodafone, Orange en T-Mobile hebben hun (voorwaardelijke) grieven tegen het besluit van 30 juli 2007 gehandhaafd.

13.2 Tele2 heeft haar beroepsgronden als volgt nader aangevuld.

Ten onrechte vindt er geen regulering plaats van andere MVNO’s. Tele2 is een MVNO, maar OPTA heeft geen rekening gehouden met nieuwe MVNO’s die tot de Nederlandse markt zijn toegetreden. OPTA dient ook in het kader van een bestuurlijke lus rekening te houden met de actuele omstandigheden binnen de markt. De regulering van enkel MVNO Tele2 is discriminatoir en getuigt van willekeur.

Ten onrechte vindt er geen afstemming plaats met regulering van de tarieven voor vaste gespreksafgifte (hierna ook FTA, van Fixed Terminating Access). Volgens de Europese Commissie moeten MTA- en FTA-regulering op elkaar worden afgestemd. Tele2 bestrijdt de suggestie in het nieuwe besluit als zouden de FTA-tarieven van andere aanbieders dan KPN hoger dan kostengeoriënteerd zijn. De vaste aanbieders zijn immers al jaren met OPTA in discussie omdat zij menen dat het vertraagd reciproque tarief onder het kostengeoriënteerde niveau ligt. Tele2 bestrijdt eveneens de suggestie als zouden andere vaste aanbieders dan UPC de vaststellingsovereenkomst acceptabel achten en hierdoor niet in hun belangen worden geschaad.

Ten onrechte heeft OPTA het principe "MVNO volgt host" laten vallen. De MTA-tarieven van Tele2 dienen de MTA-tarieven van haar host netwerk te volgen. Tele2 mag dus steeds gereguleerde maximumtarieven van de host hanteren. In het nieuwe besluit heeft OPTA echter de passages over dit uitgangspunt geschrapt.

14. De nadere gronden van UPC

14.1 UPC handhaaft haar grieven tegen het besluit van 30 juli 2007, die onverkort gelden voor het besluit van 19 december 2008. Samengevat heeft UPC nader aangevoerd dat het besluit van 19 december 2008 niet berust op een deugdelijke motivering, in strijd is met het vertrouwensbeginsel en bovendien niet passend en onzorgvuldig is.

14.2 De motivering van het besluit blijft ondeugdelijk. OPTA heeft zich ten onrechte beperkt tot het schrappen van delen van het oorspronkelijke besluit waarin werd verwezen naar het door OPTA ontwikkelde BULRIC-model. OPTA is gehouden om te motiveren waarom zij niet de verplichting heeft opgelegd aan de mobiele aanbieders om dat BULRIC-model te gebruiken. Een vaststellingsovereenkomst is onvoldoende reden om geen verplichting tot kostenoriëntatie op te leggen. De criteria om aan te sluiten bij zelfregulering passen niet in het systeem van de Tw. Een tariefverplichting moet het mededingingsprobleem verhelpen, het is onvoldoende als recht wordt gedaan aan de markt als geheel. OPTA’s oordeel dat aan de markt recht is gedaan, is louter gebaseerd op de analyse van Ecorys, die inhoudelijk onjuist, onvolledig en verouderd is. De MTA-tarieven zijn 40% hoger dan de onderliggende kosten en OPTA heeft niet gemotiveerd waarom deze marge is toegestaan. De belangen van de eindgebruikers zijn door de mobiele aanbieders niet kenbaar in ogenschouw genomen, evenmin als de belangen van de vaste aanbieders als UPC. OPTA dient kenbaar te maken hoe deze belangen in de afweging zijn meegenomen.

14.3 In alle gevallen waarin aan een partij met AMM een tariefmaatregel is opgelegd, koos OPTA voor een vorm van kostenoriëntatie. OPTA wijkt thans af van een bestendige gedragslijn en motiveert dit ondeugdelijk. In geen enkel eerder marktanalysebesluit heeft OPTA onderzocht waar de grens tussen aanvaardbare en buitensporig hoge tarieven ligt en in geen enkel ander besluit heeft OPTA bij het opleggen van een tariefverplichting en het bepalen van de maximale hoogte van het te hanteren tarief gezocht naar de minst ingrijpende maatregel. In het besluit stelt OPTA zich – in strijd met deze vaste gedragslijn – op het standpunt dat de doelstellingen als bedoeld in artikel 1.3, vierde lid, Tw ruimte laten voor tariefplafonds boven het niveau van kostenoriëntatie. Deze afwijking van alle eerder opgelegde tariefmaatregelen dient OPTA nader te motiveren en is in strijd met het vertrouwensbeginsel.

14.4 Het wijzigingsbesluit is niet passend en onzorgvuldig omdat de MTA-tarieven buitensporig hoog blijven en de relevante effecten en belangen niet in volle omvang onder ogen zijn gezien. De welvaartsanalyse is geen afweging van álle betrokken belangen, met name niet van de vaste aanbieders. Uit het enkele feit dat uit die analyse blijkt dat de welvaartseffecten positief (zouden) zijn, concludeert OPTA dat de opgelegde tariefmaatregel passend is. OPTA voldoet hiermee niet aan haar wettelijke plicht om alle betrokken belangen af te wegen. De welvaartsanalyse is onjuist omdat daarin wordt uitgegaan van een waterbedeffect, dat niet blijkt te bestaan. De analyse is twee jaar geleden uitgevoerd en inmiddels verouderd en onvolledig. De analyse houdt geen rekening met het besluit van 19 december 2008 tot intrekking van de verplichting van KPN om kostengeoriënteerde retailtarieven te rekenen, hetgeen leidt tot een verschuiving in welvaartseffecten. Het besluit is onzorgvuldig en onevenredig jegens UPC omdat OPTA de belangen van de vaste aanbieders in zijn algemeenheid en van UPC in het bijzonder niet, of onvoldoende, heeft meegewogen. Het gunnen van een glijpad aan de mobiele aanbieders is niet passend. Hier komt bij, dat het mogen hanteren van een glijpad aan OPTA ten onrechte de ruimte laat om, na vernietiging van het wijzigingsbesluit, een nieuw besluit te nemen met daarin een langer glijpad, ten nadele van UPC en eindgebruikers. Het belang van UPC is groter dan € 200.000 per jaar: een verschil van 1,5 eurocent betekent voor UPC op jaarbasis ruim € 4 miljoen aan kosten. Aansluiting bij de tarieven van de vaststellingsovereenkomst verlaagt de welvaart voor de vaste eindgebruikers met € 100 miljoen. Daarvan komt € 10 miljoen voor rekening van de eindgebruikers van UPC. Gezien de totale kosten van de eindgebruikers betekent dit dat de kosten tussen 10% en 15% te hoog zijn. OPTA neemt dit aspect niet in overweging en handelt daarmee onzorgvuldig.

15. Het verweer van OPTA

Zoals vermeld in rubriek 1 van deze uitspraak, heeft OPTA verweerschriften ingediend. Het College acht het niet zinvol de inhoud van deze verweerschriften in deze uitspraak uitvoerig weer te geven. Het verweer van OPTA zal voor zover nodig worden besproken in het kader van de beoordeling van de beroepen.

16. De beoordeling van de beroepen van de mobiele aanbieders

16.1 De mobiele aanbieders hebben aangegeven hun beroepen voorwaardelijk in te stellen, in die zin dat de beroepen als ingetrokken moeten worden beschouwd indien het beroep van UPC niet slaagt.

Het beroep van UPC richt zich tegen de invulling van de tariefmaatregel in de zin van artikel 6a.7, eerste lid, Tw die OPTA aan de mobiele aanbieders heeft opgelegd. Tot het opleggen van een dergelijke tariefmaatregel is OPTA slechts bevoegd indien is voldaan aan een aantal in de artikelen 6a.1, 6a.2 en 6a.7 Tw geformuleerde voorwaarden. Voor alle beroepen van de mobiele aanbieders geldt dat zij grieven bevatten die er kort gezegd op neer komen dat aan deze voorwaarden niet is voldaan en dat OPTA hun derhalve geen tariefmaatregel heeft mogen opleggen.

Zoals zal blijken bij de beoordeling hiervan in paragraaf 17, slaagt het beroep van UPC en wordt de door de mobiele aanbieders gestelde voorwaarde derhalve niet vervuld. Het College zal de door hen ingestelde beroepen beoordelen. Aangezien de beoordeling van de vraag of OPTA bevoegd is een tariefmaatregel op te leggen logischerwijs vooraf gaat aan de vraag hoe deze tariefmaatregel dient te worden ingevuld, zal het College de beroepen van de mobiele aanbieders het eerst bespreken.

16.2 In de uitspraak van 29 augustus 2006 heeft het College een aantal redenen gegeven waarom OPTA’s besluiten van 14 november 2005 niet in stand konden blijven. In de beschikking heropening heeft het College aangegeven dat het beroep van UPC tegen het naar aanleiding van de uitspraak van 29 augustus 2006 genomen besluit van 30 juli 2007 slaagt en OPTA in de gelegenheid gesteld naar aanleiding hiervan een nieuw standpunt in te nemen. Dit heeft geleid tot het (wijzigings)besluit van 19 december 2008. Voor wat betreft de beoordeling van de beroepen van de mobiele aanbieders voor zover deze zich richten tegen de bevoegdheid van OPTA tot het opleggen van een tariefmaatregel, geldt dat thans ter beoordeling staat of het besluit van 30 juli 2007, zoals dat is gewijzigd bij besluit van 19 december 2008 – waarin grote delen van het besluit van 30 juli 2007 in stand zijn gelaten – in rechte stand kan houden, waartoe in de eerste plaats vereist is dat het niet lijdt aan de door het College in de uitspraak van 29 augustus 2006 geconstateerde gebreken. Waar relevant, zal het College in het volgende verwijzen naar de betreffende passages uit de uitspraak van 29 augustus 2006.

16.3 Vodafone heeft betoogd dat OPTA ten onrechte met verwijzing naar de Aanbeveling de relevante markt heeft gedefinieerd als de markt voor MTA op de individuele netwerken (grief 1 Vodafone). In reactie op de tegen de identieke marktafbakening in de besluiten van 14 november 2005 gerichte grieven, heeft het College in paragraaf 11.1 van de uitspraak van 29 augustus 2006 geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat wat betreft mobiele telefonie sprake is van specifieke omstandigheden op de Nederlandse markt die OPTA een ontheffing gaven van zijn verplichting om de relevante markten af te bakenen overeenkomstig de Aanbeveling.

Vodafone heeft geen argumenten aangevoerd waarom het College thans tot een ander oordeel zou behoren te komen en haar grief faalt derhalve.

16.4 Voorts hebben meerdere mobiele aanbieders grieven gericht tegen de door OPTA uitgevoerde dominantieanalyse. Naast grieven van Tele2 die gezien haar bijzondere positie als MVNO apart worden besproken, zijn dit grief A KPN, deel grief 2 Vodafone, grief 1 en eerste deel grief 2 Orange, grief 1 T-Mobile en delen van het rapport van Janssen en Reynolds.

Dat een onderneming beschikt over een marktaandeel van 100% op de markt voor MTA op het eigen netwerk, wettigt niet zonder meer de conclusie dat zij beschikt over AMM op die markt, onder meer omdat er sprake kan zijn van kopersmacht die afbreuk doet aan de mogelijkheid van die onderneming om zich in de zin van artikel 1.1. onder r Tw onafhankelijk te gedragen. In paragraaf 11.4.5 van de uitspraak van 29 augustus 2006 heeft het College geoordeeld dat het standpunt van OPTA dat de mobiele aanbieders beschikken over AMM op de markt voor MTA op hun eigen netwerk, destijds niet berustte op voldoende onderzoek en een deugdelijke motivering. Het College heeft daarbij de mogelijkheid opengelaten dat OPTA op grond van zorgvuldig onderzoek en deugdelijk gemotiveerd, opnieuw tot de slotsom zou komen dat geen van de mobiele aanbieders wordt geconfronteerd met een zodanige kopersmacht dat hij niet beschikt over AMM en dat evenmin sprake is van andere feiten of omstandigheden die tot de conclusie leiden dat geen sprake is van AMM. Het College heeft hiernaast aangegeven niet bij voorbaat uit te sluiten dat de hoogte van de MTA-tarieven mede wordt beïnvloed door de regulering van de tarieven voor vaste telefonie, in het bijzonder de tarieven voor gespreksafgifte op vaste openbare netwerken (FTA), die er toe leidt dat de vaste aanbieders een eventuele tariefsverhoging door de mobiele aanbieders niet kunnen beantwoorden door hun eigen (afgifte)tarieven eveneens te verhogen.

OPTA heeft naar aanleiding van de uitspraak van 29 augustus 2006 nader onderzoek verricht en daartoe onder meer opdracht gegeven aan het onderzoeksbureau Oxera. In het door Oxera uitgebrachte rapport, dat integraal onderdeel uitmaakt van het besluit van

19 december 2008, komt aan de orde in hoeverre de mobiele aanbieders kopersmacht ondervinden. Oxera heeft hierbij verschillende scenario’s gehanteerd, waaronder ook scenario’s waarin geen sprake is van AMM-regulering op de markten voor FTA. Op basis van vooral dit onderzoek is OPTA opnieuw tot de conclusie gekomen dat geen van de mobiele aanbieders met een zodanige kopersmacht van zijn wholesale-afnemers wordt geconfronteerd dat zijn AMM-positie daardoor zou kunnen worden aangetast. Een groot aantal van de grieven van de mobiele aanbieders richt zich tegen de uitgangspunten, methode en conclusies van het door Oxera uitgevoerde onderzoek. Het College bespreekt de grieven inzake de uitgangspunten van het onderzoek in paragraaf 16.4.1, de grieven inzake de toegepaste methode in paragraaf 16.4.2 en de grieven inzake de feitelijke conclusies wat betreft kopersmacht in paragraaf 16.4.3.

16.4.1 Het College bespreekt in dit verband eerst grief 1 van T-Mobile voor zover hierin wordt betoogd dat Oxera is uitgegaan van een onjuiste definitie van het begrip kopersmacht.

In de definitie van Oxera zou volgens T-Mobile pas sprake zijn van kopersmacht indien de koper in staat is een zodanige macht uit te oefenen dat een leverancier zich genoodzaakt ziet de door hem gehanteerde tarieven terug te brengen tot het niveau van de marginale kosten.

Het College stelt vast dat Oxera op pagina 20 van haar rapport voor de betekenis van het begrip tegenwerkende kopersmacht verwijst naar een aan Ofcom ontleende omschrijving:

" tegenwerkende kopersmacht bestaat als een individuele afnemer (of groep van afnemers) van een goed of dienst voldoende belangrijk is voor de aanbieder daarvan om de prijs die voor dat goed of die dienst gerekend wordt te beïnvloeden."

Zoals uit deze tekst kan worden afgeleid is voor het aannemen van tegenwerkende kopersmacht begripsmatig voldoende dat de afnemer invloed heeft op de prijs, maar Ofcom voegt daaraan toe dat tegenwerkende kopersmacht bij beantwoording van de vraag of een aanbieder AMM heeft, slechts dan van belang is, als er sprake is voldoende tegenwerkende kopersmacht om de prijzen van de aanbieder op een competitief nivau te houden.

Het College onderschrijft deze benadering. Om van AMM te kunnen spreken moet een aanbieder de mogelijkheid hebben om zich in belangrijke mate onafhankelijk van zijn concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen en daarvan is sprake als die aanbieder niet door concurrenten, klanten of consumenten gedwongen kan worden met een competitieve prijs genoegen te nemen.

Vervolgens geeft Oxera aan wat zij op de onderzochte markten als een competitief niveau beschouwt. In een bedrijfstak als de onderhavige waarin sprake is van relatief hoge vaste kosten en relatief lage, constante, marginale kosten, kan volgens Oxera het competitieve niveau niet worden gelijkgesteld met het marginale kostenniveau. In dat geval zou een onderneming immers niet in staat zijn de vaste productiekosten terug te verdienen. Oxera gaat ervan uit dat het bestaan van voldoende tegenwerkende kopersmacht zal blijken uit het feit dat de prijs de ontwikkeling van de onderliggende kosten ongeveer volgt. Uit het voorgaande blijkt dat Oxera hier een kostenniveau aanneemt dat boven het niveau van de marginale kosten ligt, zodat de grief van T-Mobile feitelijke grondslag mist.

In het door T-Mobile overgelegde rapport van Janssen en Reynolds, dat het College begrijpt als nadere toelichting op en uitwerking van T-Mobile’s grieven inzake het Oxera-rapport, wordt in een aantal passages onder ogen gezien dat Oxera uitgaat van de definitie van kopersmacht als hierboven is aangegeven. De vier in het rapport aangevoerde punten die deze benadering van kopersmacht discutabel zouden maken, kunnen het College er niet van overtuigen dat Oxera daar niet van heeft mogen uitgaan.

T-Mobile’s eerste punt is dat sprake is van een tweezijdige markt – mobiele aanbieders brengen bellers en gebelden bij elkaar – en dat op een dergelijke markt het competitieve prijsniveau van deeldiensten in het geheel niet gelijk hoeft te zijn. Dit wordt toegelicht aan de hand van een analogie met de activiteiten van een datingbureau; ook als de kosten voor het bemiddelen van mannen en vrouwen gelijk zijn, kunnen de op een competitieve markt in rekening gebrachte prijzen ongelijk zijn als bijvoorbeeld de bereidheid van mannen zich aan te melden, afhangt van hoeveel vrouwen staan ingeschreven.

Het College merkt naar aanleiding van dit betoog op dat voor gespreksafwikkeling in Europa algemeen gekozen wordt voor een systeem van 'calling party pays' maar dat dit de vraagstelling slechts in zoverre hoeft te beïnvloeden, dat dan de vraag moet zijn of aan de betalende partij voor de gehele prestatie een competitieve prijs in rekening gebracht wordt.

Het tweede kritiekpunt van T-Mobile komt er op neer dat Oxera door te spreken van voldoende kopersmacht een impliciet welvaartsoordeel geeft in de zin dat het competitieve niveau efficiënt zou zijn vanuit welvaartsoptiek, terwijl uit hetgeen door T-Mobile in eerdere stadia van de procedure is aangevoerd, blijkt dat de welvaartseffecten van het reguleren van MTA-tarieven – met name door het waterbedeffect – gering zijn.

Het College volgt T-Mobile ook hierin niet. Zoals het College hierboven heeft opgemerkt en als geenszins onbegrijpelijk heeft beoordeeld, heeft Oxera – en in navolging daarvan OPTA – met het concept van voldoende kopersmacht willen aanduiden dat de kopersmacht zo krachtig moet zijn, dat zij de aanbieder dwingt tot het hanteren van competitieve prijzen, om de conclusie te rechtvaardigen dat deze kopersmacht afbreuk doet aan de AMM op een markt waarop de partij die kopersmacht ondervindt een marktaandeel heeft van 100%. De vraag welk effect de aldus geconstateerde AMM op de welvaart heeft , dient daarvan wel te worden onderscheiden.

Een welvaartsonderzoek is in dit geval in opdracht van OPTA uitgevoerd door Ecorys. Het College ziet niet in hoe de operationalisering van het concept kopersmacht zoals door Oxera gehanteerd, afbreuk kan hebben gedaan aan het zelfstandige karakter van dit welvaartsonderzoek.

Het derde kritiekpunt van T-Mobile is toegelicht aan de hand van het voorbeeld van een industrie waarin alle bedrijven constante en identieke marginale kosten hebben. Als er in de markt voor de producten van deze industrie slechts één vrager is en vele aanbieders, dan is deze vrager een monopsonist en is hij in staat om een prijs te krijgen die gelijk is aan de marginale kosten van deze aanbieders. Hierbij zou gelden dat de marginale kosten gelijk zijn aan de competitieve prijs. De definitie van effectieve kopersmacht zou overeenkomen met de macht van een monopsonist, aldus T-Mobile.

Aan dit punt kan voorbij worden gegaan, reeds omdat – zoals het College hierboven heeft aangegeven – OPTA niet is uitgegaan van een competitief niveau van tarieven dat overeenkomt met de marginale kosten.

Het vierde kritiekpunt – dat een uitwerking vormt van hetgeen T-Mobile in haar grief 2 heeft aangevoerd – houdt in dat mobiele aanbieders zich niet onafhankelijk van elkaar kunnen gedragen. Aangezien dit punt aansluit bij door andere mobiele aanbieders aangevoerde grieven inzake het feitelijk ontbreken van kopersmacht, zal dit punt door het College tezamen met deze grieven in paragraaf 16.4.3 worden besproken.

16.4.2 In meerdere van de aan het begin van paragraaf 16.4 opgesomde grieven van de mobiele aanbieders is aangevoerd dat Oxera geen juiste onderzoeksmethode heeft gehanteerd. Bovendien zou Oxera zich hebben beperkt tot een theoretische analyse, waarbij de daadwerkelijke structuur van de markt niet of onvoldoende is onderzocht en onvoldoende rekening is gehouden met de bijzondere positie van individuele mobiele aanbieders.

Het College overweegt omtrent de bedoelde – met elkaar samenhangende – grieven het volgende.

is een juiste onderzoeksmethode gehanteerd?

Het College deelt niet de in het rapport van Janssen en Reynolds verwoorde opvatting van T-Mobile dat Oxera geen betrouwbare onderzoeksmethode heeft gehanteerd door na te laten een statistisch en/of econometrisch onderzoek te verrichten naar de verkeers- en betalingsstromen tussen de aanbieders van vaste en mobiele telefonie.

Het College overweegt hierbij dat Oxera, zoals blijkt uit de tabellen 5.2, 6.1, 6.2 en 6.3 van de vertrouwelijke versie van haar rapport, wel degelijk kwantitatieve gegevens over de (netto) verkeers- en betalingsstromen heeft verzameld. In welk opzicht deze kwantitatieve gegevens tekort schieten ten opzichte van een statistisch en/of econometrisch onderzoek zoals bedoeld in het rapport van Janssen en Reynolds, is door T-Mobile niet aangegeven. Zoals OPTA in haar aanvullende verweerschrift terecht heeft opgemerkt, geldt bovendien dat een overzicht van onderlinge betalingsstromen wel een zekere indicatie geeft van het belang dat partijen hebben bij het verhogen van hun MTA-tarieven, maar dat hieruit niet kan worden afgeleid dat zij ook de mogelijkheid hebben om een tariefsverhoging door te voeren, terwijl in het kader van een onderzoek naar kopersmacht vooral dit laatste relevant is. Dat Oxera de voor de beoordeling van genoemde mogelijkheid tot tariefsverhoging benodigde additionele informatie heeft vergaard met gebruikmaking van kwalitatieve methoden als interviews en vragenlijsten, acht het College een indicatie dat het verrichte kopersmachtonderzoek voldoet aan de te stellen eisen van zorgvuldigheid.

theoretische analyse of daadwerkelijke structuur markt en positie individuele aanbieders voldoende onderzocht?

Het College stelt in dit kader allereerst vast dat, voor zover het Oxera-rapport een theoretische analyse bevat, hierin wordt aangegeven welke prikkels vaste en mobiele aanbieders ondervinden bij het bepalen van afgiftetarieven, op welke wijzen op de MTA-markt kopersmacht zou kunnen optreden en welke te onderzoeken hypothesen kunnen worden afgeleid. Dit levert drie centrale vragen op:

1) is prijsdiscriminatie van afgiftetarieven mogelijk?

2) hebben mobiele aanbieders de prikkel om tarieven te vragen die reciproque zijn aan de tarieven die hun door andere aanbieders worden gevraagd? en

3) hebben aanbieders prikkels om afgiftetarieven te bepalen onder, gelijk aan of boven hun kostenniveau?

Bij het beantwoorden van genoemde vragen houdt Oxera rekening met een groot aantal factoren die specifiek zijn voor de Nederlandse markt voor gespreksafgifte en/of de positie van bepaalde partijen hierop. Van belang acht Oxera onder meer de aard van de interconnectie (direct of via een transitaanbieder), het feit of een mobiele aanbieder zelf ook als transitaanbieder optreedt, het bestaan van verschillen tussen kosten van aanbieders (bijvoorbeeld doordat zij beschikken over een DCS 1800-netwerk), de balans van verkeersstromen en de balans van over en weer te verrichten betalingen. Oxera maakt hierbij gebruik van desgevraagd door de aanbieders van gespreksafgifte aangeleverde inzichten en gegevens.

Vervolgens wijdt Oxera een hoofdstuk van haar rapport aan de vraag of de mobiele aanbieders, gegeven hun prikkels bepaalde MTA-tarieven in rekening te brengen, ook de mogelijkheid hebben om dit te doen of dat kopersmacht van de afnemers van MTA-diensten hieraan in de weg staat. Hiertoe onderzoekt Oxera ten eerste hoe het potentieel voor het uitoefenen van tegenwerkende kopersmacht kan worden gemeten, ten tweede welke factoren en mechanismen er zijn voor het uitoefenen van deze kopersmacht en ten derde hoe de effectiviteit van tegenwerkende kopersmacht kan worden gemeten.

Gelet op de hierboven uiteengezette inhoud van het Oxera-rapport, ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA – gelet op de door Oxera gehanteerde methode – onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de daadwerkelijke structuur van de markt of de positie van individuele mobiele aanbieders hierop. Voor zover de hierboven aangehaalde grieven van de mobiele aanbieders – met name Vodafone, Orange (die heeft benadrukt dat zij transitaanbieder is en beschikt over een DCS 1800-netwerk) en T-Mobile – dit betogen, missen zij feitelijke grondslag.

16.4.3 Vervolgens komt het College toe aan de beoordeling van de inhoudelijke argumenten van partijen tegen de conclusie in het Oxera-rapport dat kopersmacht en andere relevante factoren geen afbreuk doen aan de constatering dat de mobiele aanbieders beschikken over AMM op hun eigen afgiftenetwerk.

In paragraaf 11.3.1 van de uitspraak van 29 augustus 2006 heeft het College aangegeven dat OPTA terecht niet louter op grond van de marktaandelen van de mobiele aanbieders heeft geconcludeerd dat zij AMM hebben op de markt voor gespreksafgifte op het eigen netwerk en zij de situatie op de betreffende markten terecht aan een nader onderzoek heeft onderworpen. Het College merkte daarbij echter op dat kopersmacht en ook andere factoren kunnen bijdragen tot de slotsom dat één of meerdere mobiele aanbieders niet beschikken over AMM, ook al zijn zij de enige aanbieder op de markt voor gespreksafgifte op het eigen mobiele netwerk en ook al is vooralsnog geen sprake van potentiële toetreders. Het College heeft hierbij ook aangegeven dat OPTA zich rekenschap diende te geven van de mogelijkheid dat een eventueel tekortschieten van de kopersmacht van KPN als grootste afnemer, het gevolg zou kunnen zijn van de regulering van andere markten, in het bijzonder van FTA-regulering. In hetgeen partijen hebben aangevoerd over de wijze waarop OPTA acht heeft geslagen op de aangehaalde opmerkingen van het College, vindt het College – zoals uit het hiernavolgende blijkt – onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat OPTA op dit punt wederom tekortgeschoten zou zijn in de motivering van haar besluit.

toetredingsdrempels?

Voor zover KPN heeft betoogd (grief A) dat een hoog marktaandeel niet voldoende is om een AMM-positie aan te nemen, is zij voorbijgegaan aan het feit dat OPTA ook bovengenoemde andere overwegingen in haar besluit heeft betrokken en kan haar grief om die reden niet slagen. Ten aanzien van KPN’s stellingname in dezelfde grief dat OPTA in het kader van toetredingsdrempels ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan technische ontwikkelingen, stelt het College vast dat KPN in haar beroepschrift heeft erkend dat OPTA SMS, VoIP, WiFi en andere communicatiemiddelen heeft besproken. OPTA heeft dit gedaan in het kader van de marktafbakening, waarbij zij de conclusie heeft getrokken dat deze communicatiemiddelen niet tot dezelfde markt als (mobiele) gespreksafgiftedienstverlening behoren. Deze conclusie staat hier niet ter discussie.

Dat de vraag of bedoelde communicatiemiddelen afdoen aan de conclusie dat sprake is van AMM op de markt voor MTA in principe een andere is dan die van de marktafbakening, neemt niet weg dat de door OPTA in het laatste kader aangevoerde argumenten – die er kort gezegd op neerkomen dat deze middelen geen reëel alternatief vormen voor MTA en zij er niet aan in de weg staan dat een hypothetische monopolist op een markt voor MTA in staat is een duurzame prijsverhoging van 5 tot 10% door te voeren – het op voorhand onwaarschijnlijk maken dat van die middelen een grote invloed uit zal gaan op de mogelijkheid van een partij met een marktaandeel van 100% op een MTA-markt om zich op deze markt onafhankelijk te gedragen. Het had tegen het licht hiervan op de weg gelegen van KPN om met kracht van argumenten aan te geven waarom dat in dit geval anders zou liggen. Nu zij dit heeft nagelaten, kan haar grief ook in zoverre niet slagen.

onderlinge afhankelijkheid van mobiele aanbieders?

Vodafone heeft in grief 2 in de eerste plaats gesteld dat zij zich niet onafhankelijk kan gedragen van haar concurrenten, de andere mobiele aanbieders. Op een opwaartse beweging van de tarieven zou door hen direct worden gereageerd. Er zou in de MTA-markt derhalve een zelfdisciplinerende werking bestaan. T-Mobile heeft in haar grief 2 en met het rapport van Janssen en Reynolds betoogd dat in de specifieke situatie van MTA de aanbieders wederzijds van elkaar afhankelijk zijn in de zin dat een individuele aanbieder niet alleen aanbieder van zijn eigen MTA-dienst is, maar ook afnemer van overeenkomstige MTA-diensten van andere aanbieders. Dit zou een wederzijdse afhankelijkheid creëren waarin partijen veroordeeld zijn om met elkaar te onderhandelen en iedere partij zijn eigen MTA-tarief als strategisch wapen in deze onderhandelingen kan inzetten. Vanwege de wederzijdse afhankelijkheid van de aanbieders, kan niemand zich het maximale surplus toe-eigenen.

Het College heeft in paragraaf 11.4.3 van de uitspraak van 29 augustus 2006 aangegeven dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat sprake is van een zeker machtsevenwicht en dat sommige en wellicht alle mobiele aanbieders niet in staat zijn zich ten opzichte van elkaar onafhankelijk te gedragen. Zoals in paragraaf 16.4.2 is weergegeven, heeft Oxera onderzocht welke prikkels de mobiele aanbieders hebben om bepaalde MTA-tarieven in rekening te brengen en of zij ook de mogelijkheid daartoe hebben, dan wel dat kopersmacht van hun afnemers hieraan in de weg staat. Oxera is hierbij – in paragraaf 4.1.1 van haar rapport – expliciet ingegaan op de door Vodafone gedane suggestie dat mobiele aanbieders sterke prikkels hebben om lage wederzijdse MTA-tarieven te hanteren. Oxera heeft er in dit kader op gewezen dat Vodafone zich klaarblijkelijk baseert op bepaalde in de economische literatuur ontwikkelde modellen, die dit resultaat opleveren. Deze uitkomst is volgens Oxera echter afhankelijk van de aan de modellen ten grondslag liggende veronderstellingen, onder meer dat er sprake is van een waterbedeffect van 100%, er een balans is van de onderlinge verkeersstromen in de zin dat de klanten van de verschillende mobiele aanbieders identiek gedrag vertonen en on-/off-net gesprekken voeren in proportie met het marktaandeel van de onderscheiden netwerken en dat de mobiele aanbieders identieke kostenstructuren hebben. Oxera zet vervolgens uiteen dat het op voorhand niet plausibel is dat aan deze veronderstellingen wordt voldaan en dat het door haar voor de Nederlandse markt verzamelde feitelijke bewijs dit evenmin ondersteunt. Vodafone heeft in haar beroepschrift geen concrete argumenten gegeven waarom Oxera’s betoog – dat op het College aannemelijk overkomt – tekort zou schieten. Haar grief kan daarom niet slagen.

In reactie op het in het rapport van Janssen en Reynolds gehouden betoog in het kader van de beoordeling van kopersmacht, acht het College het niet van doorslaggevend belang of mobiele aanbieders al dan niet in staat zijn om zich het maximale surplus toe te eigenen. Uit de eventuele omstandigheid dat het MTA-tarief dat een mobiele aanbieder in staat is te vragen onder de prijs ligt die door de monopolist in rekening zou worden gebracht, volgt – mede gelet op de definitie van kopersmacht die Oxera heeft mogen hanteren – immers niet dat deze aanbieder niet over AMM zou beschikken.

afhankelijkheid van vaste aanbieders?

Vodafone heeft in haar grief 2 voorts aangevoerd dat zij zich niet onafhankelijk kan gedragen van de aanbieders van vaste telefonie, met name KPN.

Het College heeft in de uitspraak van 29 augustus 2006 aangegeven dat OPTA had behoren in te gaan op bedenkingen van partijen inzake de mogelijkheid dat vaste aanbieders – met name KPN – jegens mobiele aanbieders over kopersmacht zouden beschikken. Het heeft hierbij ook de mogelijkheid onder ogen gezien dat kopersmacht van de vaste aanbieders en in het bijzonder KPN Telecom jegens de mobiele aanbieders zou kunnen ontbreken, doordat regulering van de tarieven voor vaste telefoondiensten heeft plaatsgevonden.

Ook ten aanzien van de MTA-tarieven die in rekening worden gebracht voor verkeer dat afkomstig is van vaste netwerken, is Oxera – in paragraaf 4.1.2 van haar rapport – allereerst ingegaan op de in de economische literatuur beschikbare modellen, die overigens alle slechts zien op de situatie waarin de tarieven voor FTA zijn gereguleerd. De conclusie die volgt uit de door Oxera besproken modellen is dat mobiele aanbieders de prikkel hebben om de betreffende MTA-tarieven op tenminste het monopolieniveau te brengen.

In paragraaf 6.2 van haar rapport heeft Oxera een overzicht gegeven van factoren en mechanismen waardoor kopersmacht kan worden uitgeoefend. In overeenstemming met de opdracht van het College aan OPTA, heeft Oxera naast de zich in de werkelijkheid voordoende situatie waarin de FTA-tarieven zijn gereguleerd ("scenario 2"), ook de situatie onderzocht waarin sprake is van ongereguleerde FTA-tarieven ("scenario 1").

De fundamentele vraag is hierbij volgens Oxera of in het laatste geval de onderhandelingspositie van de vaste aanbieders zou worden versterkt tot een niveau waarop zij in staat zouden zijn om effectieve kopersmacht uit te oefenen.

Als belangrijkste mechanisme voor het uitoefenen van kopersmacht noemt Oxera het achterhouden van betalingen door KPN, de grootste afnemer van MTA-diensten.

In paragraaf 6.3 van haar rapport geeft Oxera vervolgens aan hoe de effectiviteit van kopersmacht kan worden gemeten. De twee meest geschikte maatstaven zijn volgens Oxera een vergelijking tussen de evolutie van de MTA-tarieven en de ontwikkeling van de onderliggende kosten, alsmede een vergelijking tussen het niveau van de MTA-tarieven en de prijzen die afnemer en aanbieder hiervoor hadden willen betalen, respectievelijk vragen. Oxera concludeert ten aanzien van de eerstgenoemde maatstaf dat er beperkte informatie is over de kosten van MTA op de individuele netwerken, maar dat er een substantiële kans is dat de MTA-tarieven de ontwikkeling van de kosten in de bestudeerde periode niet hebben gevolgd, terwijl dit laatste te verwachten valt indien er effectieve kopersmacht kan worden uitgeoefend. Ten aanzien van de als tweede genoemde maatstaf constateert Oxera dat indien de strategie van KPN om betalingen achterwege te laten effectief zou zijn geweest, de MTA-tarieven zouden zijn geconvergeerd in de richting van het niveau zoals gespecificeerd in de Beleidsregels van OPTA. De tarieven volgden in de periode tot aan het door de mobiele aanbieders in 2003 gesloten convenant echter niet het in de Beleidsregels uitgezette glijpad, maar stegen juist, aldus Oxera.

In paragraaf 6.4.2 concludeert Oxera dat in afwezigheid van regulering van FTA-tarieven, er geen grotere kopersmacht zou zijn. Een eventuele prijzenoorlog in de zin dat vaste aanbieders verhogingen in MTA-tarieven zouden vergelden, zou deze vaste aanbieders volgens Oxera meer schaden dan de mobiele aanbieders.

Op het hierboven weergegeven betoog is Vodafone in haar grief in het geheel niet ingegaan en het College ziet ook overigens geen aanleiding om aan te nemen dat OPTA door dit ter motivering aan haar besluit ten grondslag te leggen, niet heeft voldaan aan voornoemde opdracht van het College.

In het rapport van Janssen en Reynolds is gewezen op de publicatie "Mobile Call Termination" van de auteurs Armstrong en Wright, waarin zowel de onderlinge afhankelijkheid van de mobiele aanbieders, als hun verhouding tot de aanbieders van vaste telefonie aan de orde komen. In dit artikel zou ten aanzien van regulering een genuanceerder standpunt worden ingenomen dan Armstrong deed in eerdere publicaties.

Het College stelt vast dat in de aangehaalde publicatie de conclusie wordt getrokken dat ongereguleerde MTA-tarieven liggen tussen het efficiënte prijsniveau en het niveau van monopolieprijzen. Het artikel geeft derhalve juist steun aan de analyse van OPTA dat sprake is van een mededingingsprobleem dat regulerend ingrijpen rechtvaardigt. De in dit kader door T-Mobile aangevoerde argumenten hadden mogelijkerwijze relevant kunnen zijn in het kader van de beoordeling van de proportionaliteit van een opgelegde maatregel, maar doen blijkens de door Armstrong en Wright zelf getrokken conclusie niet af aan de conclusie dat de aanbieders van MTA op hun afgiftemarkt over AMM beschikken.

afhankelijkheid van consumenten?

Vodafone heeft tevens betoogd dat zij zich niet onafhankelijk van haar consumenten kan gedragen, omdat indien zij de MTA-tarieven te hoog zou vaststellen haar abonnees minder vaak gebeld zouden worden en het hebben van een abonnement bij Vodafone minder aantrekkelijk zou worden. OPTA heeft hier tegenover gesteld dat gelet op het gehanteerde principe dat de bellende partij betaalt, terwijl deze partij geen direct prijssignaal ontvangt indien hij naar een relatief duur netwerk belt, het onwaarschijnlijk is dat het door Vodafone beweerde effect optreedt.

Het College acht hetgeen OPTA betoogt plausibel. Vodafone heeft geen empirische gegevens aangedragen die haar hiermee strijdige stellingname ondersteunen, zodat grief 2 van Vodafone ook in zoverre niet slaagt.

16.4.4 Het College concludeert dat alle grieven die door partijen zijn aangevoerd inzake de vaststelling van AMM falen.

Het College merkt in verband met hetgeen het in paragraaf 11.4.6 van de uitspraak van 29 augustus 2006 heeft gesteld over de mogelijkheid dat partijen onderling zouden verschillen wat betreft de mate waarin zij beschikken over AMM, op dat een eventueel minder sterke mate van AMM voor een bepaalde partij op zich niet afdoet aan de bevoegdheid van OPTA om die partij maatregelen op te leggen, maar aan de orde dient te komen in het kader van de beoordeling van die maatregelen. Het College zal de hierop betrekking hebbende grieven derhalve bespreken in paragraaf 16.7.2.

16.5 Tegen de conclusie van OPTA dat partijen mogelijkheden en prikkels hebben tot mededingingsbeperkende gedragingen is opgekomen door KPN (grief mededingingsproblemen en grief D), Vodafone (deel grief 3), Orange (grief 3) en T-Mobile (deel grief 4).

De in paragraaf 5.1.2 weergegeven grief inzake mededingingsproblemen van KPN is gelet op de intrekking van haar tegen de oplegging van een toegangsverplichting gerichte grief C, alleen nog van belang voorzover het de prikkel betreft inzake de prijsstelling van MTA-diensten. Deze en de andere hierboven genoemde grieven lenen zich gezien hun overlappende inhoud voor gezamenlijke bespreking. De in deze grieven aangevoerde punten zijn samengevat dat partijen geen prikkel hebben om hun tarieven te verhogen omdat bellers bij een prijsverhoging voor andere middelen kiezen om de mobiele abonnee te bereiken, dat een eventuele verhoging wordt doorgegeven aan de eindgebruiker en dat uit een vergelijking met andere Europese landen blijkt dat de tarieven niet hoog zijn.

In paragraaf 11.4.4 van de uitspraak van 29 augustus 2006 oordeelde het College dat OPTA onvoldoende deugdelijk had gemotiveerd dat de mobiele aanbieders mogelijkheden en prikkels hebben tot het hanteren van buitensporig hoge tarieven. Het College voegde hier aan toe dat niet was gebleken welk tarief OPTA als buitensporig beschouwde, dat geen kenbaar onderzoek was gedaan naar de met MTA gemoeide kosten en dat de door OPTA gemaakte vergelijking met Cyprus, Finland en Litouwen onvoldoende was om tot de slotsom te komen dat de tarieven in Nederland buitensporig zijn.

Het College merkt ten aanzien van het thans voorliggende besluit op dat OPTA met het door haar gehanteerde uitgangspunt dat sprake is van een buitensporig hoog tarief indien het tarief niet in een redelijke verhouding staat tot de te leveren prestatie, heeft aangesloten bij vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. In het Oxera-rapport is zeer uitgebreid aandacht besteed aan de prikkels die partijen hebben bij het vaststellen van hun MTA-tarieven. Daarbij is in paragraaf 5.3 van dit rapport expliciet ingegaan op de vraag welke verhouding er bestaat tussen MTA-tarieven en de onderliggende kosten. Oxera heeft zich daarbij gebaseerd op de hiertoe door partijen aangeleverde gegevens. Oxera is hierbij tot de conclusie gekomen dat de relatieve kosten van de verschillende aanbieders een belangrijke factor vormen, aangezien bij kostenverschillen een aanbieder met hoge kosten – bijvoorbeeld een MTA-aanbieder in verhouding tot een FTA-aanbieder of een DCS 1800-aanbieder in verhouding tot een GSM 900-aanbieder – bij het overeenkomen van reciproque tarieven een competitief nadeel zou ondervinden. Oxera heeft in dit kader de conclusie getrokken dat partijen de prikkel hebben om prijzen te hanteren die boven hun kostenniveau liggen. Kopersmacht of andere factoren kunnen hieraan volgens Oxera niet of onvoldoende afdoen.

OPTA heeft gezien het voorgaande haar oordeel inzake de hoogte van MTA-tarieven niet langer afhankelijk gemaakt van een internationale vergelijking waarvan het representatieve karakter kan worden betwijfeld, maar doen steunen op een economische analyse die tegemoet komt aan de door het College in de uitspraak van 29 augustus 2006 geformuleerde bedenkingen. Het College merkt hierbij op dat op OPTA in het algemeen niet de last rust om te bewijzen dat bepaalde mededingingsbeperkende gedragingen zich ook in de praktijk hebben voorgedaan of met zekerheid zullen voordoen, maar ermee kan volstaan aan te tonen dat partijen de mogelijkheid en prikkel hebben tot deze gedragingen. Hetgeen de mobiele aanbieders hier voor het overige tegen in hebben gebracht, overtuigt het College er niet van dat OPTA haar besluit op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.

Ten aanzien van het argument dat de prikkel tot verhoging van MTA-tarieven ontbreekt omdat bellers in dat geval meer gebruik zouden maken van alternatieve technische middelen, verwijst het College naar hetgeen het hierover heeft opgemerkt in verband met het analoge argument van KPN in het kader van de beoordeling van OPTA’s dominantieanalyse.

Het argument dat hogere MTA-tarieven geheel worden doorgegeven aan de eindgebruikers in de vorm van subsidies op mobiele telefoontoestellen en/of andere aan hen toekomende voordelen kan – daargelaten de vraag in hoeverre dit argument af kan doen aan het bestaan van de mogelijkheid en prikkel om MTA-tarieven te verhogen – niet slagen, reeds omdat het op grond van de hieromtrent door OPTA aangevoerde gegevens onwaarschijnlijk moet worden geacht dat het zogeheten waterbedeffect, dat de mate waarin van een dergelijk doorgeven sprake is aangeeft, 100% bedraagt.

Naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd tegen de door OPTA gemaakte vergelijking met de MTA-tarieven in andere landen – de zogeheten benchmark – stelt het College vast dat deze benchmark niet dragend is voor de argumentatie van OPTA, maar door OPTA thans veeleer als ondersteunend empirisch materiaal wordt gebruikt.

16.6 Een aantal mobiele aanbieders (grief B KPN, grief 3 Vodafone, deel grief 2 Orange en grief 5 T-Mobile) heeft betoogd dat met het algemene mededingingsrecht had kunnen worden volstaan, althans dat OPTA had dienen te onderzoeken of dit toereikend is om mededingingsproblemen te voorkomen. Daarbij is gewezen op de historische ontwikkelingen van de tarieven en met name op de door de mobiele aanbieders gesloten convenanten, waaronder ook de vaststellingsovereenkomst.

Het College heeft in paragraaf 11.5.1 van de uitspraak van 29 augustus 2006 in dit kader aangegeven dat OPTA weliswaar heeft kunnen wijzen op de Aanbeveling – waarin de markten voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken voor analyse zijn aanbevolen – maar dit haar niet heeft ontslagen van de plicht om rekening te houden met de feitelijke ontwikkelingen in Nederland.

OPTA heeft naar aanleiding hiervan in randnummer 571 van het bestreden besluit gewezen op het Oxera-rapport, waarin is betoogd dat het mededingingsrecht onvoldoende waarborgen biedt om te voorkomen dat er buitensporig hoge tarieven worden gehanteerd. Het College constateert dat Oxera naast de twee hierboven reeds genoemde scenario’s 1 en 2, een derde scenario heeft onderzocht waarin er geen mededingingsrecht is. Oxera concludeert dat er in dat geval sprake is van additionele risicofactoren die kunnen leiden tot hogere MTA-tarieven. In zoverre kan het algemene mededingingsrecht in afwezigheid van ex ante regulering, een bijdrage leveren aan een reductie van het risico dat buitensporig hoge tarieven in rekening worden gebracht. Uit de analyses van de scenario’s 1 en 2, blijkt echter dat deze reductie onvoldoende is om genoemd risico in genoegzame mate te elimineren. OPTA heeft hiernaast benadrukt dat bij ex post ingrijpen op grond van de Mededingingswet de buitensporig hoge tarieven reeds bij de eindgebruikers in rekening zijn gebracht, hetgeen in feite niet meer kan worden teruggedraaid. Omdat een correctie van het tarief op basis van de Mededingingswet pas achteraf plaatsvindt, bestaat bovendien lange tijd onzekerheid over de gehanteerde of te hanteren tarieven. Hiernaast geldt dat bij ex post ingrijpen, op de toezichthouder een zwaardere bewijslast rust.

Op grond hiervan concludeert het College dat de grieven van de mobiele aanbieders, voor zover zij er op neerkomen dat OPTA onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de toereikendheid van het algemene mededingingsrecht, niet kunnen slagen.

Ten aanzien van de feitelijke ontwikkeling van de tarieven en de vaststellingsovereenkomst, heeft OPTA aangegeven dat deze dienen te worden gezien in het licht van de dreiging dat zou worden ingegrepen. Zij dienen volgens OPTA derhalve niet te worden beschouwd als endogene, aan de markt eigen, factoren, maar kunnen – als exogeen bepaald – niet afdoen aan de noodzaak om door middel van een tariefmaatregel in te grijpen.

Naar het oordeel van het College kunnen de door de mobiele aanbieders genoemde ontwikkelingen slechts afdoen aan de bevoegdheid van OPTA tot tariefregulering, indien ze kunnen worden beschouwd als indicatie dat de mogelijkheden en/of prikkels tot het hanteren van buitensporige tarieven ontbreken in een situatie waarin regulering geheel afwezig is (het derde door Oxera onderscheiden scenario). De ontwikkelingen in de tarieven in de periode voorafgaand aan de vaststellingsovereenkomst beschouwt het College niet als een zodanige indicatie. Ondanks de aanzienlijke daling van de MTA-tarieven als gevolg van het door de mobiele aanbieders in 2003 gesloten convenant, bleven deze aanzienlijk boven het nadien in de vaststellingsovereenkomst vastgestelde niveau van 7 eurocent. Zij vormen daarmee veeleer een bevestiging van de aanwezigheid van prikkels om buitensporige tarieven te vragen, dan het tegendeel. Ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst heeft OPTA zich op het standpunt gesteld dat deze niet vrijwillig tot stand is gekomen, maar dat de dreiging van regulering door OPTA of mogelijk ingrijpen door de NMa hiervoor de directe aanleiding is geweest. Het College acht deze opvatting aannemelijk. De vaststellingsovereenkomst waarin als gezegd een uiteindelijk MTA-tarief van 7 eurocent is vastgelegd, is gesloten nadat OPTA de marktanalysebesluiten had genomen waarin zij de MTA-tarieven vaststelde op (een glijpad naar) 5,6 eurocent. Weliswaar waren deze marktanalysebesluiten in de uitspraak van

29 augustus 2006 vernietigd, maar in deze uitspraak hield het College uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat OPTA in een beter gemotiveerd besluit tot tariefregulering zou komen. De vaststellingsovereenkomst kan derhalve ook naar het oordeel van het College niet los worden gezien van mogelijk regelgevend ingrijpen van – met name – OPTA.

16.7 Voorts hebben de mobiele aanbieders zich gericht tegen de invulling van de door OPTA opgelegde tariefverplichting (grief E KPN, grief 4 Vodafone, deel grief 2 en grief 5 Orange, grieven 3 en 7 T-Mobile) en/of de motivering hiervan (grief 5 Vodafone, grief 4 Orange, grief 6 T-Mobile).

Het College constateert dat OPTA zich in het besluit van 19 december 2008, in afwijking van de besluiten van 14 november 2005 en het besluit van 30 juli 2007, niet op het standpunt stelt dat de tariefverplichting op basis van BULRIC dient te worden ingevuld. De Annexen B en C bij het besluit van 30 juli 2007 zijn bij het besluit van 19 december 2008 vervallen verklaard. In dit licht zouden de hiertegen gerichte grieven onbesproken kunnen blijven. Aangezien – zoals uit paragraaf 17 blijkt – de door UPC ingebrachte grieven tegen de motivering van het opleggen van een van de uitkomst van het BULRIC-model afwijkend tarief slagen, acht het College het in het belang van finale geschilbeslechting dienstig om de betreffende grieven niettemin te behandelen.

Het College bespreekt in paragraaf 16.7.1 de grieven die gericht zijn tegen of samenhangen met de keuze van OPTA voor een kostentoerekeningssysteem en in paragraaf 16.7.2 de grieven die betrekking hebben op het al dan niet verdisconteren van verschillen in (kosten van) aanbieders in de tarieven die door hen in rekening mogen worden gebracht. De grieven inzake de motivering van het besluit worden besproken in paragraaf 16.7.3.

16.7.1 Vodafone heeft in de eerste plaats aangevoerd dat OPTA niet het BULRIC-model, maar het ABC-model had moeten hanteren en daarmee niet van hypothetische maar van daadwerkelijke kosten had behoren uit te gaan. Ook Orange en T-Mobile hebben zich tegen de keuze voor BULRIC gericht.

Het College stelt voorop dat het geldende regelgevende kader het in beginsel aan OPTA toestaat om niet van de daadwerkelijke kosten van een aanbieder uit te gaan, maar een hypothetische efficiënte aanbieder tot uitgangspunt te nemen en dat in het algemeen geldt dat aan OPTA bij de keuze van een systeem voor tariefbepaling een ruime beoordelingsruimte toekomt.

OPTA heeft de keuze voor BULRIC in dit geval onder meer toegelicht door er op te wijzen dat de hiermee gemoeide administratieve lasten relatief beperkt zijn en dat deze relatief strikte invulling van tariefregulering gezien de aard van de MTA-markt – die zich niet leent voor bevordering van concurrentie – proportioneel is. In reactie op de grieven van

T- Mobile en Orange heeft OPTA erop gewezen dat de invulling van het BULRIC-model voor een belangrijk deel heeft plaatsgevonden aan de hand van de werkelijke kosten van de mobiele aanbieders en dat er in zoverre slechts een beperkt verschil bestaat tussen daadwerkelijke en gemodelleerde kosten. Dat OPTA hierbij is uitgegaan van een marktaandeel voor de hypothetische efficiënte aanbieder van 25% en daarmee een hoger marktaandeel heeft gehanteerd dan Orange en T-Mobile op dat moment – waarop zij nog niet tot hetzelfde concern behoorden – bezaten, is volgens haar de consequentie van het uitgangspunt dat in het BULRIC-model sprake is van een volledig concurrerende markt, waarop iedere partij op de langere termijn een gelijk marktaandeel behaalt. Bovendien betreft het een voor partijen beïnvloedbare omstandigheid, aldus OPTA.

Het College acht de keuze van OPTA hiermee voldoende gemotiveerd. Voor zover er sprake is van kostenverschillen die buiten de beïnvloedingssfeer van mobiele aanbieders liggen en waarvoor geldt dat het niet mogen doorberekenen ervan negatieve consequenties zou hebben voor het vermogen als mobiele aanbieder actief te blijven, heeft OPTA hiermee rekening gehouden op een wijze die ter beoordeling staat in paragraaf 16.7.2.

T-Mobile heeft in haar grief 7 bepleit dat OPTA voor het berekenen van de opslag voor de gemeenschappelijke kosten niet de EPMU-methode maar Ramsey-pricing dient te hanteren. Zij heeft dit gemotiveerd met de stelling dat Ramsey-pricing tot een hoger welvaartsniveau zou leiden. Het College merkt hierover op dat denkbaar is dat er gevallen zijn waarin het hanteren van Ramsey-pricing welvaartsverhogend werkt, maar dat – daargelaten de vraag in hoeverre een hoger welvaartsniveau een leidend criterium voor tariefregulering is – OPTA er terecht op heeft gewezen dat een dergelijk geval zich niet voordoet. Het hanteren van Ramsey-pricing zou tot relatief hoge MTA-tarieven leiden, terwijl de door Ecorys in opdracht van OPTA gemaakte welvaartsberekeningen erop wijzen dat tariefsverlagingen tot een hogere welvaart leiden. Het argument dat OPTA een opslag voor netwerkexternaliteiten had dienen te hanteren, kan om dezelfde reden niet slagen. Het argument berust op de gedachte dat het welvaartsverhogend is om mobiele abonnementen via een opslag op de MTA-tarieven te subsidiëren. Deze situatie kan in theorie optreden, met name op een markt waarop het aantal mobiele aanbieders nog beperkt is, maar OPTA heeft gemotiveerd aangegeven dat er geen reden is om aan te nemen dat deze situatie zich op de door haar geanalyseerde markten voordoet.

Door verschillende mobiele aanbieders is aangevoerd dat OPTA in het BULRIC-model ten onrechte bepaalde kostenelementen buiten beschouwing heeft gelaten.

KPN heeft in dit verband in subgrief 6 gewezen op extra kosten van 3G (UMTS). KPN en OPTA verschillen van mening over de vraag of een hypothetische efficiënte aanbieder van MTA in een overgangsperiode van twee naast elkaar bestaande netwerken gebruik zou maken. Het College acht in dit verband de opvatting van OPTA, die erop wijst dat 3G er vooral toe dient om nieuwe (data)diensten aan te kunnen bieden, niet onredelijk.

KPN (subgrief 8), Vodafone en T-Mobile hebben betoogd dat OPTA de kosten die moeten worden gemaakt ten behoeve van de retailmarkt, zoals de kosten van aanschaf van mobiele toestellen en simkaarten, ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Naar het oordeel van OPTA gaat het hier om kosten die in causaal verband staan met het afnemen van een retailabonnement en die niet aan het MTA-verkeer dienen te worden toegerekend.

Dat er sprake is van een zeker verband tussen MTA-tarieven en de retailmarkt – zoals KPN stelt – heeft OPTA naar het oordeel van het College voldoende onder ogen gezien in het kader van het waterbedeffect, waar aan de orde komt in hoeverre inkomsten uit MTA-tarieven door mobiele aanbieders worden ingezet om te kunnen concurreren op de retailmarkt.

In subgrief 7 klaagt KPN er over dat in het BULRIC-model de WACC onjuist is vastgesteld omdat OPTA bij het bepalen van de risicovrije rente zou zijn uitgegaan van een historische periode van slechts drie jaar. Het College wijst in dit verband op zijn uitspraak van 3 november 2009 (AWB 08/370 e.a., www.rechtspraak.nl, LJN BK1790). In reactie op zeer gedetailleerde grieven inzake de WACC die in deze uitspraak ter beoordeling stonden, heeft het College in paragraaf 13.4.1 van deze uitspraak geoordeeld dat verweerder bij de vaststelling van de risicovrije rente uit mocht gaan van historische gegevens en dat door een periode van twee jaar te hanteren het probleem dat de risicovrije rente op korte termijn fluctueert, kon worden ondervangen. Het College ziet in hetgeen KPN heeft aangevoerd geen grond om thans te oordelen dat een historische termijn van drie jaar geen representatieve gegevens zou opleveren.

16.7.2 OPTA heeft een delta bepaald die erop neerkomt dat DCS 1800-aanbieders hogere tarieven in rekening mogen brengen dan GSM 900-aanbieders. KPN en Vodafone hebben grieven aangevoerd die ertegen zijn gericht dat OPTA dit onderscheid heeft gemaakt en met andere verschillen in kosten tussen aanbieders juist geen rekening heeft gehouden (subgrief 1 tot en met 5 KPN en delen grief 4 Vodafone). Vodafone heeft in haar grief 4 voorts betoogd dat, voor zover OPTA een differentiatie in tarieven had dienen aan te brengen, zij er rekening mee had moeten houden dat KPN een groter marktaandeel heeft dan andere partijen, danwel naar deze omstandigheid onderzoek had moeten verrichten.

Orange heeft in grief 5 juist betoogd dat OPTA onvoldoende rekening heeft gehouden met de kostenverschillen tussen DCS 1800- en GSM 900-aanbieders. Orange meent bovendien dat OPTA door zich te baseren op de kosten van een hypothetische nieuwe toetreder met een marktaandeel van 25%, een te strenge tariefverplichting oplegt aan kleinere partijen. Ook T-Mobile wijst er in grief 3 op dat KPN veel groter is dan de andere partijen en acht het van belang dat KPN eerder tot de markt is toegetreden.

Het College oordeelt over deze grieven als volgt.

Volgens Vodafone kan een scherp onderscheid tussen DCS 1800- en GSM 900-aanbieders niet worden gemaakt. In haar subgrieven 3 en 4 heeft KPN zich ook op dat standpunt gesteld. Samengevat hebben genoemde aanbieders hierbij als argumenten genoemd dat T-Mobile en Orange middels de EGSM-vergunningen ook over vergunningen voor het GSM 900-spectrum beschikken, dat alle mobiele aanbieders over een licentie voor 3G (UMTS) beschikken en daar al diensten over aanbieden, dat zijzelf ook kosten moeten maken voor het verlengen van de GSM 900-vergunningen die ten onrechte niet in het model zijn meegenomen en dat OPTA ten onrechte het capaciteitsvoordeel negeert dat de exploitanten van het DCS 1800-spectrum hebben. KPN heeft hier nog aan toegevoegd dat OPTA is voorbijgegaan aan het feit dat KPN de door haar verworven DCS 1800-frequenties twee jaar lang niet heeft mogen gebruiken.

Ten aanzien van het eerste argument heeft OPTA betoogd dat EGSM geen volwaardig alternatief is voor GSM, maar een ondersteunende functie heeft en dat tegenover de voordelen van het gebruik ervan navenante kosten staan. Ten aanzien van het tweede argument heeft OPTA aangevoerd dat dit niet afdoet aan de onderliggende kostenverschillen als gevolg van het gebruik van enerzijds het GSM 900-spectrum en anderzijds het DCS 1800-spectrum. Het derde argument – inzake de verlenging van de GSM 900-vergunningen – is tevens door KPN aangevoerd. OPTA heeft hiertegen ingebracht dat de verlenging van de betreffende vergunningen een periode betreft die start na 1 april 2010. Volgens OPTA gaat er van de door KPN en Vodafone betaalde bedragen daarom geen significante invloed uit op de kostprijs gedurende de reguleringsperiode. Voorts is door OPTA betwist dat de grotere capaciteit een factor is die de hogere kosten door de kleinere celomvang van DCS 1800 compenseert. Ten aanzien van KPN’s standpunt inzake het niet mogen gebruiken van de DCS 1800-frequenties, heeft OPTA aangegeven dat deze omstandigheid bij de opstelling van het BULRIC-model onder ogen is gezien, maar niet in een hogere kostprijs heeft geresulteerd. Het model is gebaseerd op een hypothetische efficiënte aanbieder met GSM- en DCS-frequenties en een marktaandeel van 25% en het verkeer van die aanbieder kan volledig worden afgehandeld via het goedkopere GSM-netwerk.

Tegenover het hierboven aangehaalde verweer van OPTA zijn door partijen geen overtuigende tegenargumenten ingebracht. Mede ook gelet op hetgeen hieromtrent in het Oxera-raport als bewijsmateriaal is aangevoerd, alsmede op het feit dat de mobiele aanbieders in de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen een delta te hanteren, concludeert het College ten aanzien van de delta tussen DCS 1800- en GSM 900-aanbieders dat hetgeen door KPN en Vodafone is betoogd geen reden geeft om eraan te twijfelen dat DCS 1800-aanbieders ten opzichte van GSM 900-aanbieders met hogere kosten worden geconfronteerd.

De vraag die vervolgens voorligt is of OPTA gesignaleerde kostenverschillen in het BULRIC-model heeft mogen meenemen. Het College constateert in dit verband dat OPTA een onderscheid heeft gemaakt tussen kosten die door partijen kunnen worden beïnvloed (endogene kosten) en kosten waarop partijen geen invloed kunnen uitoefenen (exogene kosten). OPTA acht het niet juist om rekening te houden met endogene kosten, omdat dit er op neer zou komen dat relatief efficiënte aanbieders relatief minder efficiënte aanbieders gaan subsidiëren, hetgeen uiteindelijk ten nadele van de eindgebruiker zou komen. De exogene kosten worden in het kostentoerekeningssysteem meegenomen. Indien dit niet zou gebeuren, zouden de mobiele aanbieders die met deze kosten worden geconfronteerd een nadeel ondervinden ten opzichte van hun concurrenten. Het College acht dit in het licht van de in artikel 1.3, eerste lid, Tw geformuleerde doelstellingen geen onjuiste benadering.

KPN heeft in haar subgrief 1 samengevat betoogd dat het beschikken over een DCS 1800- in plaats van een GSM 900-vergunning als een endogene factor dient te worden beschouwd. Vaststaat dat KPN en Vodafone een kostenvoordeel hebben verkregen doordat zij hun vergunning kosteloos hebben ontvangen, terwijl Orange en T-Mobile hiervoor via een veiling de marktprijs hebben betaald. Dat – zoals KPN aanvoert – Orange en T-Mobile van dit verschil op de hoogte waren en desalniettemin besloten hebben mee te doen aan de veiling van DCS 1800-vergunningen, maakt deze kostenverschillen niet tot endogene factor. Dat Orange en T-Mobile het aan zichzelf te wijten zouden hebben dat zij in 1995 niet zijn geslaagd voor de vergelijkende toets waarin de GSM 900-vergunningen werden verdeeld, is evenmin een factor die van belang is voor de mogelijkheid van deze partijen om de op hen in de gereguleerde periode drukkende kosten te beïnvloeden. Ten aanzien van Vodafone’s in grief 4 neergelegde betoog dat het hanteren van een delta achterhaald is door de fusie tussen Orange en T-Mobile, of dat hierdoor marktverstoring zou plaatsvinden, geldt dat het hier een fusie betreft tussen twee partijen die allebei hebben betaald voor het verkrijgen van een DCS 1800-netwerk en ook anderszins hogere kosten hebben doordat zij van dit netwerk gebruikmaken. Derhalve valt niet in te zien hoe deze fusie – waarvan OPTA zich rekenschap heeft gegeven – aan de argumentatie van OPTA afbreuk kan doen.

Een consequentie van het gehanteerde uitgangspunt is dat factoren als schaalgrootte en vroege toetreding, die door OPTA niet ten onrechte als endogeen worden beschouwd, niet tot het hanteren van een delta leiden. Voor zover Vodafone, T-Mobile en Orange met hun bovengenoemde grieven hebben trachten te bereiken dat KPN een lager tarief zou mogen hanteren dan de andere mobiele aanbieders, zijn deze grieven derhalve ongegrond. Voor subgrief 5 van KPN, waarin KPN betoogt dat zij als enige aangewezen aanbieder geen deel uitmaakt van een internationaal concern en daarom met hogere kosten wordt geconfronteerd geldt hetzelfde.

In subgrief 2 heeft KPN aangevoerd dat OPTA aangezien zij in het kostentoerekeningsysteem uitgaat van een hypothetische efficiënte aanbieder, geen acht had mogen slaan op kostenverschillen uit het verleden, maar uitsluitend op toekomstige kosten. OPTA heeft hiertegen ingebracht dat gezien het exogene karakter van de betreffende kosten, het niet redelijk zou zijn om ook in dit geval vast te houden aan het algemene principe van forward-looking-kosten. Dit is in overeenstemming met het door OPTA gehanteerde uitgangspunt, zodat ook deze grief niet kan slagen.

16.7.3 Meerdere mobiele aanbieders hebben grieven gericht tegen de motivering door OPTA van de opgelegde tariefverplichting, met name tegen de door Ecorys uitgevoerde welvaartsanalyse die hieraan ten grondslag ligt. Vodafone heeft in dit kader gewezen op een door haar ingebracht rapport van Nera. Orange heeft haar grief toegelicht aan de hand van een op haar verzoek opgesteld rapport van RBB Economics. Ook KPN heeft een (vertrouwelijke) reactie ingebracht die specifiek tegen het Ecorys-rapport is gericht. Genoemde mobiele aanbieders voeren argumenten aan die sterk overlappen en elkaar aanvullen en die door het College derhalve in onderlinge samenhang worden besproken.

De in voornoemde grieven en bijbehorende stukken aangevoerde argumenten komen neer op het volgende. OPTA heeft ten onrechte het belang van de eindgebruiker en de effecten op het consumentensurplus voorop gesteld. Het geringe effect op de totale welvaart rechtvaardigt geen ingrijpen door OPTA. De uitkomsten van het welvaartsmodel zijn bovendien discutabel. In het Ecorys-model zijn namelijk verkeerde waarden gebruikt bij de vaststelling van de parameters voor prijselasticiteiten en het waterbedeffect, waarvan de uitkomsten van het welvaartsmodel sterk afhankelijk zijn.

Het College oordeelt over evengenoemde grieven als volgt.

OPTA erkent dat zij het bevorderen van belangen van eindgebruikers als doelstelling hanteert en betoogt dat aangezien het bevorderen van concurrentie op de geanalyseerde markten niet mogelijk is, zij hiermee in overeenstemming met artikel 1.3, eerste lid, Tw handelt. Het College acht dit betoog overtuigend.

Voor zover OPTA in het kader van de welvaartsanalyse effecten op het consumentensurplus voorop heeft gesteld, heeft zij naar het oordeel van het College niet onjuist gehandeld. Uit hetgeen het College heeft opgemerkt in paragraaf 11.5.2 van de uitspraak van 29 augustus 2006 volgt dat OPTA de verschillende bij de tariefregulering betrokken belangen – inclusief de belangen van de mobiele aanbieders – tegen elkaar dient af te wegen. Zoals in de beschikking heropening is benadrukt, heeft het College hierbij niet aangegeven op welke wijze de verschillende effecten tegen elkaar dienen te worden afgewogen. Indien OPTA het belang van het consumentensurplus voorop stelt – hetgeen consistent is met het hanteren van het bevorderen van de belangen van eindgebruikers als doelstelling – handelt zij daarmee niet in strijd met voornoemde overwegingen van het College.

Ten aanzien van het argument van de mobiele aanbieders dat het welvaartseffect van het opleggen van een tariefmaatregel beperkt is, constateert het College dat Ecorys zowel heeft onderzocht welke effecten op consumentensurplus en totale welvaart uitgaan van een tariefsverlaging tot 5,6 eurocent, als wat de effecten zijn van een tariefsverlaging tot 7 eurocent. Het effect op het totale consumentensurplus (berekend als de som van het consumentensurplus vaste eindgebruikers en het consumentensurplus mobiele eindgebruikers) is bepaald op respectievelijk € 233 miljoen en € 191 miljoen en het totale welvaartseffect op respectievelijk € 22 miljoen en € 21 miljoen. Met het laten uitvoeren van een welvaartsanalyse heeft OPTA voldaan aan artikel 1.3, vierde lid, Tw, dat bepaalt dat OPTA voor zover redelijkerwijs mogelijk ook in kwantitatieve zin onderbouwt dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in artikel 1.3, eerste lid, Tw genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is. Het gaat hierbij onmiskenbaar om in absolute zin aanzienlijke effecten. Voor zover de betreffende grieven van de mobiele aanbieders moeten worden opgevat in de zin dat het verschil in totale welvaartseffect tussen € 22 miljoen en € 21 miljoen klein is en een verlaging van de MTA-tarieven tot de door de mobiele aanbieders voorgestane 7 eurocent derhalve als een effectieve minder ingrijpende maatregel dan een verlaging tot 5,6 eurocent kan worden beschouwd, kunnen deze evenmin slagen. Er is immers sprake van een aanzienlijk verschil in effect op het consumentensurplus, hetgeen in het bestreden besluit door OPTA, gelet op de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, Tw, niet ten onrechte als de belangrijkste indicator wordt beschouwd.

De eerste vorm van prijselasticiteit die bespreking behoeft, is de prijselasticiteit voor retail vast-mobiel verkeer. Zoals OPTA in randnummer 638 van het bestreden besluit heeft aangegeven, resulteert in het door Ecorys ten behoeve van de welvaartsanalyse ontwikkelde model een verlaging van het MTA-tarief in een verlaging van het retailtarief voor vast-mobiel-verkeer, met een groter volume tot gevolg. Dit resulteert ten eerste in een overdracht van mobiel producentensurplus naar vast consumentensurplus en ten tweede in een vergroting van de welvaart. De evengenoemde prijselasticiteit geeft aan in welke mate dit effect optreedt, waarbij geldt dat een in absolute zin grotere prijselasticiteit aangeeft dat dit effect groter is. In de door Vodafone aangehaalde studie van NERA wordt deze prijselasticiteit berekend op -0,05, terwijl Ecorys adviseert uit te gaan van een waarde van -0,2 met een onzekerheidsmarge van 0,1. OPTA geeft in randnummer 649 aan -0,2 als voorzichtige schatting te onderschrijven en het onwaarschijnlijk te achten dat deze elasticiteit kleiner zal zijn. Zij wijst in dit verband in randnummer 650 op een reeks van nationale en internationale empirische studies – inclusief het door KPN in het kader van het Ecorys-model ingebrachte rapport van Blauw Research en een eerdere studie van NERA – waarbij berekeningen zijn gemaakt van de prijselasticiteit vast-mobiel. Voor zover de uitkomst van deze berekeningen niet ligt binnen de door Ecorys aangegeven bandbreedte, overschrijdt zij deze aan de bovenkant. OPTA acht het ook overigens onwaarschijnlijk dat de prijselasticiteit vast-mobiel -0,05 zou bedragen, aangezien dit zou betekenen dat de vraag nauwelijks zou reageren op de hoogte van de tarieven voor het bellen van vast naar mobiel, terwijl mobiel-mobiel verkeer hiervoor altijd in zekere mate een substituut is.

Ten aanzien van de prijselasticiteit voor retail mobiel-mobiel adviseert Ecorys uit te gaan van een waarde van -0,25 met een onzekerheidsmarge van 0,1. OPTA geeft in randnummer 654 van het bestreden besluit aan deze waarde reëel te achten en wijst er hierbij op dat deze waarde ook wordt gevonden in een door Vodafone ingebrachte NERA-studie en wordt ondersteund door het door KPN ingebrachte rapport van Blauw Research. OPTA vindt ook een bevestiging van het realiteitsgehalte van de door Ecorys berekende waarden in de effectentoets die door de Britse toezichthouder Ofcom is gebruikt.

Ecorys heeft OPTA geadviseerd uit te gaan van een waterbedeffect van 0,5 met een onzekerheidsmarge van 0,25. Verschillende mobiele aanbieders hebben betoogd dat OPTA uit had dienen te gaan van een groter waterbedeffect. De parameter van 0,5 geeft aan dat de inkomstenderving die mobiele aanbieders door de verlaging van MTA-tarieven ondervinden, voor 50% wordt gecompenseerd op de mobiele retailmarkt. Indien de parameter hoger zou zijn vastgesteld, zou er in het door Ecorys gehanteerde model van een tariefsverlaging een minder groot positief welvaartseffect uitgaan. De voordelen die de eindgebruikers zouden ondervinden van lagere MTA-tarieven, zouden dan namelijk voor een groter deel teniet worden gedaan doordat zij op de retailmarkt minder voordelen in de vorm van gesubsidieerde mobiele telefoons en dergelijke zouden ondervinden.

OPTA is van oordeel dat op basis van theoretische argumenten aangenomen moet worden dat er in zekere mate sprake is van een waterbedeffect. Indien de mobiele aanbieders door regulering minder vaste kosten kunnen terugverdienen via de MTA-tarieven, dan zullen zij dit volgens OPTA deels proberen te compenseren op andere markten. In de in de besluiten opgenomen bevindingen naar aanleiding van door partijen ingebrachte zienswijzen, geeft OPTA aan naar aanleiding van een econometrische studie van Valetti te menen dat ook op empirische gronden het bestaan van een waterbedeffect niet langer kan worden genegeerd. OPTA heeft in de randnummers 645 en volgende van het bestreden besluit echter beargumenteerd dat het empirisch bewijs voor het bestaan van een waterbedeffect niet zodanig is dat het aannemen van een hoge waarde van de betreffende parameter gerechtvaardigd is. Dat de retailmarkten voor mobiele telefonie concurrerend zijn, acht zij onvoldoende om zulk bewijs te leveren aangezien de afwezigheid van overwinst geen bewijs oplevert dat een inkomstenderving op één markt wordt gecompenseerd op een andere. De mobiele aanbieders hadden bewijs kunnen leveren in de vorm van interne documenten of feitelijke gegevens over tariefstelling, waaruit afwegingen over of wijzigingen in die tariefstelling blijken in het licht van de vraag hoe hiermee de vaste kosten kunnen worden terugverdiend. Zij hebben dit echter niet gedaan, maar integendeel op verschillende wijze indicaties gegeven dat zij de omvang van het waterbedeffect beperkt achten. Met name is door verschillende mobiele aanbieders gewezen op een (aanzienlijke) derving van totale inkomsten die het gevolg zou zijn van de verlaging van MTA-tarieven, terwijl deze inkomstenderving zich niet of slechts in beperkte mate zou voordoen indien er een volledig of zeer groot waterbedeffect zou zijn, aldus OPTA.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA gezien het ontbreken van concrete aanwijzingen dat de omvang van de prijselasticiteiten respectievelijk het waterbedeffect in de Nederlandse situatie op een ander of hoger niveau dient te worden vastgesteld, niet hoeven af te wijken van de aan haar door Ecorys geadviseerde waarden met bijbehorende bandbreedten. OPTA heeft voldoende gemotiveerd dat dergelijke aanwijzingen ook niet door de mobiele aanbieders zijn ingebracht, waarbij het College opmerkt dat in het geval dat een bestuursorgaan advies inwint van een onafhankelijk bureau van deskundigen, er in het algemeen een minder zware motiveringslast op haar rust indien zij dit advies volgt dan in het geval zij hiervan afwijkt. Dat er sprake is van een onzekerheidsmarge bij de schatting van de waarden van de parameters is een factor die noopt tot een zekere mate van voorzichtigheid bij het verbinden van conclusies aan de uitkomsten van de welvaartsanalyse, maar brengt op zichzelf nog niet met zich mee dat – zoals Vodafone betoogt – OPTA deze uitkomsten in het geheel niet aan de tariefregulering ten grondslag mag leggen.

Orange heeft naar aanleiding van het door haar ingebrachte rapport van RBB Economics aangevoerd dat uit de door Ecorys berekende welvaartseffecten blijkt dat regulering van haar MTA-tarieven niet proportioneel is. Regulering van de MTA-tarieven van Orange draagt slechts voor een beperkt percentage bij aan het totale welvaartseffect. Uit het model van Ecorys volgt dat alleen al de reguleringskosten in het geval van Orange aanzienlijk hoger zijn dan het maximaal te bereiken welvaartseffect, zo berekent Orange.

Het College stelt vast dat de berekeningen van Orange zijn gebaseerd op een totaal welvaartseffect van € 8,1 miljoen over de reguleringsperiode van drie jaren, hetgeen afwijkt van de hierboven aangehaalde waarden die in het bestreden besluit zijn vermeld. Het College ziet, nu het geoordeeld heeft dat OPTA mocht uitgaan van de door Ecorys geadviseerde inputwaarden voor het welvaartsmodel en het model als zodanig niet ter discussie staat, geen reden om niet tevens de outputwaarden als gegeven aan te nemen zodat de op andere uitkomsten gebaseerde grief van Orange niet kan slagen.

16.7.4 De slotsom van deze paragraaf moet luiden dat de grieven van de mobiele aanbieders tegen de wijze waarop OPTA de tariefverplichting heeft ingevuld en gemotiveerd, falen.

16.8 Tele2 heeft grieven aangevoerd waarin zij mede wijst op haar bijzondere positie als MVNO. Deze grieven lenen zich voor afzonderlijke bespreking. Het betreft zowel gronden die waren ingediend tegen het besluit van 30 juli 2007, als nadere gronden die Tele2 heeft ingediend nadat OPTA op de beschikking heropening had gereageerd.

16.8.1 Onder verwijzing naar de grieven die zij had ingebracht tegen het beroep dat heeft geleid tot de uitspraak van 29 augustus 2006, heeft Tele2 betoogd dat gezien haar bijzondere positie als MVNO zij ten onrechte is aangewezen als partij met AMM en de haar opgelegde verplichtingen niet passend zijn. De specifieke omstandigheden waarop Tele2 hierbij heeft gewezen, zijn met name dat Tele2 met hogere kosten geconfronteerd wordt dan MNO’s, dat zij een netto-betaler is van gespreksafgiftediensten en dat zij op de retailmarkt prijsdruk ervaart om de prijsstelling van de MNO’s te evenaren.

Het College merkt op dat in het onderzoek van Oxera dat naar aanleiding van deze uitspraak is verricht, uitgebreid is ingegaan op genoemde omstandigheden. Oxera is hierbij op theoretische gronden tot de conclusie gekomen dat aanbieders met relatief hoge kosten geen prikkel hebben om hun tarieven te bepalen op het niveau dat wordt gehanteerd door aanbieders met lagere kosten, maar daarentegen de prikkel hebben om een tariefsverschil in stand te houden. Uit de feitelijke ontwikkelingen in de tarieven blijkt volgens Oxera niet dat de prikkels en mogelijkheden van Tele2 ten aanzien van de tariefstelling verschillen van die van de MNO’s. Dat Tele2 een netto-betaler is, betekent dat andere aanbieders jegens Tele2 netto-ontvanger zijn en zij derhalve niet beschikken over de mogelijkheid om betalingen achter te houden, de belangrijkste van de mogelijke manieren om kopersmacht uit te oefenen. Aan de AMM-positie van Tele2 op haar eigen netwerk doet deze omstandigheid niet af, aldus Oxera. Waarom het onderzoek van Oxera op deze punten niet juist zou zijn, heeft Tele2 niet aangegeven en het College ziet derhalve geen grond voor het oordeel dat Tele2 wat betreft het beschikken over AMM en wat betreft het hebben van de mogelijkheden en prikkels voor mededingingsbeperkende gedragingen, zou verschillen van de MNO’s. Ten aanzien van de prijsdruk die Tele2 zou ondervinden van eindgebruikers, heeft OPTA in haar verweerschrift verwezen naar hetgeen zij hieromtrent heeft aangevoerd naar aanleiding van een vergelijkbare grief van Vodafone (grief 2, door het College besproken in paragraaf 16.4.3 onder de kop "afhankelijkheid van consumenten?"). Het College ziet niet in waarom dezelfde overwegingen niet voor Tele2 zouden gelden en Tele2 heeft evenmin als Vodafone empirische gegevens aangevoerd die afbreuk kunnen doen aan het door OPTA gehouden betoog.

Ten aanzien van de passendheid van de verplichtingen heeft Tele2 betoogd dat de verplichting "MVNO volgt host" met zich meebrengt dat, omdat zij hogere kosten maakt dan de MNO van wiens netwerk zij gebruik maakt, aan haar de facto een zwaardere tariefverplichting wordt opgelegd. OPTA heeft hier onder meer tegen ingebracht dat een MVNO bij de keuzes voor de opbouw en inrichting van zijn netwerk voor een "make or buy-decision" staat en zelf zal beoordelen of het voor hem voordeliger is om bepaalde onderdelen van zijn netwerk zelf te verzorgen of bij een MNO in te kopen. Net als de overige mobiele aanbieders heeft Tele2 de mogelijkheid gehad om in de verdeling van de mobiele frequenties een kavel te verwerven, aldus OPTA. Het College constateert dat Tele2 ter adstructie van haar stelling dat OPTA heeft erkend dat Tele2 hogere kosten heeft dan de MNO, heeft verwezen naar de in het besluit van 30 juli 2007 opgenomen en nadien niet gewijzigde passage "(…) Het college [van OPTA; toevoeging College] voegt hieraan toe dat het marginale kostenniveau van Tele2/Versatel hoger is dan dat van MNO’s. Immers Tele2/Versatel koopt relatief veel diensten in waardoor zij relatief meer marginale kosten heeft." Tele2 gaat er hiermee aan voorbij dat tegenover deze hogere marginale kosten, lagere vaste kosten staan aangezien een MVNO niet de investering in een eigen netwerk heeft hoeven te maken. Naar het oordeel van het College gaat het bij de bedoelde "make or buy-decision" om een weloverwogen te maken keuze tussen eigen netwerk en inkoop op basis van een afweging tussen de verschillende hierbij betrokken kosten.

Het gaat hierbij derhalve om endogene kosten die OPTA, overeenkomstig hetgeen hieromtrent in paragraaf 16.7.2 is betoogd, in het BULRIC-model buiten beschouwing heeft mogen laten.

Dat OPTA, zoals Tele2 in een nadere grief heeft gesteld, in het besluit zoals gewijzigd op 19 december 2008 het principe "MVNO volgt host" zou hebben laten vallen, is uit dit besluit niet af te leiden en ook door OPTA ontkend.

De conclusie is dat voornoemde grieven niet kunnen slagen.

16.8.2 In haar derde grief heeft Tele2 er op gewezen dat er nieuwe MVNO’s tot de Nederlandse markt zijn toegetreden en dat deze in het door OPTA verrichte onderzoek hadden moeten worden betrokken. Dit standpunt heeft zij in haar nadere grieven herhaald. Het verweer van OPTA dat dit standpunt van Tele2 niet kan afdoen aan de conclusies van het bestreden besluit omdat hiermee hooguit kan worden bereikt dat ook andere MVNO’s moeten worden gereguleerd, acht Tele2 te kort door de bocht. De aanwezigheid van ongereguleerde MVNO’s is volgens Tele2 een relevante factor in het kader van haar aanwijzing als AMM-partij en de passendheid van de aan haar opgelegde verplichtingen.

Het College stelt voorop dat indien zich op de geanalyseerde markten ontwikkelingen zouden hebben voorgedaan die er toe hebben geleid dat een AMM-aanwijzing of de passendheid van een tariefverplichting niet langer gerechtvaardigd zijn, OPTA hiermee in beginsel rekening had behoren te houden. OPTA heeft echter bestreden dat dergelijke ontwikkelingen zijn opgetreden en in hetgeen Tele2 heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om te oordelen dat OPTA niet tot dit standpunt heeft kunnen komen. De MVNO’s waar Tele2 op doelt, hebben vergeleken met de bestaande mobiele aanbieders een gering marktaandeel. OPTA heeft aangegeven geen indicaties te hebben dat de nieuw toegetreden MVNO’s beschikken over AMM, hetgeen door Tele2 niet is bestreden. Gezien deze omstandigheden acht het College het op voorhand onwaarschijnlijk dat van deze MVNO’s een zodanige kopersmacht zou uitgaan dat deze afbreuk zou doen aan de AMM van Tele2 op de markt voor MTA op haar eigen netwerk. Evenmin is waarschijnlijk te achten dat de aanwezigheid van deze MVNO’s dusdanig veel invloed zou uitoefenen op de positie van Tele2 dat op die grond gerede twijfel zou kunnen rijzen omtrent de passendheid van de haar opgelegde verplichtingen. Tele2 heeft nagelaten concrete redenen te geven waarom dit anders zou zijn. Onder deze omstandigheden ziet het College geen aanleiding om te concluderen dat OPTA door geen expliciete aandacht te besteden aan de toetreding van nieuwe MVNO’s, het door haar genomen besluit onvoldoende zou hebben gemotiveerd.

16.8.3 Tenslotte heeft Tele2 in haar nadere grieven betoogd dat afstemming tussen FTA- en MTA-tarieven had dienen plaats te vinden. Het College merkt hierover op dat de markten voor FTA en MTA onderwerp vormen van afzonderlijke marktanalysebesluiten en de hoogte van de FTA-tarieven in het beroep tegen het hier voorliggende MTA-besluit niet ter beoordeling staat. Dat FTA- en MTA-tarieven in zoverre met elkaar samenhangen dat de hoogte hiervan en het al dan niet gereguleerd zijn van deze tarieven relevant is voor de beoordeling van de aanwezigheid van kopersmacht, is een factor die – zoals blijkt uit de bespreking van het College in de paragrafen 16.4.1 en volgende – in het door OPTA ingebrachte Oxera-rapport voldoende onder ogen is gezien. Uit de brief van de Commissie van 27 juni 2007, waaruit de relevante passage door het College is geciteerd in paragraaf 2.2, blijkt niet dat deze van mening is dat OPTA naar aanleiding van de inhoud van de FTA-regulering tot een andere invulling van de MTA-tarieven had behoren te komen.

De conclusie moet luiden dat ook deze grief ongegrond is.

16.9 Orange (deel grief 5) en T-Mobile (grief 8) hebben aangevoerd dat een glijpad van drie jaar te kort is. Er is sprake van een substantiële inkomensvermindering die een (langere) aanpassingsperiode vergt.

Het College heeft in de beschikking heropening gereageerd op de grief van UPC dat OPTA ten onrechte een glijpad had opgelegd en hierbij verwezen naar de door OPTA ter zake gegeven argumentatie. Het College heeft hierbij aangegeven dat ook indien tarieven buitensporig hoog zijn, dit geen grond kan opleveren voor een abrupt optreden, dat zou leiden tot onevenredig nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van de mobiele aanbieders als gevolg van het plotseling wegvallen van een groot deel van een belangrijke inkomstenbron. Hieruit blijkt dat de door Orange en T-Mobile gesignaleerde problematiek onder ogen is gezien. Ten aanzien van de termijn waarover een glijpad zich dient uit te strekken, is in de heropeningsbeschikking geen stellige uitspraak gedaan. Wel is er op gewezen dat retailcontracten vaak een looptijd hebben van één of twee jaar en het plotseling wegvallen van een deel van de inkomsten uit gespreksafgifte daarom zou kunnen leiden tot liquiditeitstekorten. Deze argumentatie geeft grond voor het hanteren van een glijpad van meerdere jaren, maar wijst er niet op dat een termijn van drie jaar onvoldoende zou zijn om de noodzakelijke aanpassingen door te voeren.

Het College concludeert dat evengenoemde grieven ongegrond zijn.

17. De beoordeling van het beroep van UPC

17.1 Het College heeft in de beschikking heropening geoordeeld dat het beroep van UPC tegen het besluit van OPTA van 30 juli 2007 gegrond is aangezien dit besluit wat betreft de hoogte van de tarieven in strijd met artikel 3:46 Awb Pro niet berust op een deugdelijke motivering. Het College verwijst kortheidshalve naar hetgeen het in die beschikking heeft overwogen, hetgeen hier als herhaald beschouwd moet worden.

OPTA heeft naar aanleiding hiervan het thans bestreden besluit genomen, waarbij OPTA met aanpassing van haar motivering wederom een MTA-tarief van 7 eurocent heeft opgelegd.

UPC heeft tegen dit besluit nadere grieven aangevoerd. Deze grieven houden kort gezegd in dat OPTA ook dit besluit niet deugdelijk heeft onderbouwd en dat met name een deugdelijke motivering ontbreekt van de keuze voor het in de vaststellingsovereenkomst bepaalde tarief, in plaats van voor het BULRIC-tarief van 5,6 eurocent dat in overeenstemming is met het beginsel van kostenoriëntatie.

Ten aanzien van de vraag of OPTA het bestreden besluit deugdelijk heeft gemotiveerd, oordeelt het College als volgt.

17.2 In de randnummers 581 en 582 heeft OPTA uiteengezet dat er diverse mogelijkheden zijn om invulling te geven aan een tariefverplichting ex artikel 6a.7, eerste lid, Tw. Kostenoriëntatie is één van de denkbare invullingen, maar ook begrenzing op een niveau hierboven is denkbaar. Hierbij speelt een rol dat uit artikel 1.3, vierde lid, Tw volgt dat belang dient te worden gehecht aan de vraag of een minder ingrijpende maatregel effectief is.

Dit standpunt wordt door het College onderschreven. Artikel 6a.7, tweede lid, Tw bepaalt dat voor een tariefverplichting als de onderhavige OPTA kan bepalen dat een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door OPTA te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd, maar sluit een andere vorm van tariefbepaling niet uit. OPTA heeft in dit verband ook terecht gewezen op de vertraagd reciproque tarieven voor vaste gespreksafgifte door andere aanbieders dan KPN, als een van kostenoriëntatie afwijkende tariefmaatregel die door het College in stand is gelaten.

17.3 Vervolgens betoogt OPTA in de randnummers 582 en volgende dat de situatie op de markten voor MTA verschilt van die van veel andere door OPTA geanalyseerde markten in dit opzicht dat de mobiele aanbieders onderling de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. OPTA meent dat deze overeenkomst een bijdrage levert aan de doelstelling van de regulering, dat de overeenkomst aan de bestrijding van het geconstateerde mededingingsprobleem bijdraagt, en dat de uitkomsten of effecten voldoende recht doen aan de belangen van de markt als geheel. De vaststellingsovereenkomst zou hiermee voldoen aan de hieraan te stellen minimumeisen.

17.3.1 Dat de vaststellingsovereenkomst bijdraagt aan de doelstelling van de regulering – namelijk het bevorderen van de belangen van eindgebruikers – motiveert OPTA door te wijzen op het aspect prijs. Er wordt een aanzienlijk positief effect op de welvaart bereikt en er is geen groot verschil in welvaartseffecten tussen een tariefmaatregel op BULRIC-niveau en een tariefmaatregel op het niveau van de vaststellingsovereenkomst.

Het College acht de door OPTA op dit punt gegeven motivering ontoereikend. Het stelt hierbij voorop dat OPTA weliswaar terecht heeft gewezen op het in artikel 1.3, vierde lid, Tw neergelegde proportionaliteitscriterium, maar uit deze bepaling kan niet worden afgeleid dat reeds van een effectieve maatregel sprake is indien deze enig positief effect sorteert. Het is immers denkbaar dat een minder ingrijpende maatregel in een dusdanige mate minder effectief is dan een meer ingrijpende maatregel, dat het hanteren van een proportionaliteitstoets de uitkomst oplevert dat het opleggen van de laatstgenoemde maatregel geïndiceerd is.

In randnummer 631 van het bestreden besluit geeft OPTA (wederom) aan dat, aangezien in artikel 1.3, eerste lid, Tw bevordering van de belangen van de eindgebruikers als expliciete doelstelling van regulering wordt genoemd, het effect van een prijsmaatregel op het consumentensurplus de belangrijkste indicator is. In randnummer 632 stelt OPTA dat het optreden van een positief effect op de totale welvaart veeleer fungeert als randvoorwaarde bij de effectentoets. In dit licht had OPTA niet het door UPC gememoreerde feit mogen negeren dat een MTA-tarief van 5,6 eurocent volgens de berekeningen van Ecorys een positieve invloed zou hebben op het consumentensurplus van € 233 miljoen en daarmee het effect van een tarief van 7 eurocent op het consumentensurplus met € 42 miljoen overtreft.

Ten aanzien van het aspect prijs heeft UPC voorts betoogd dat deze 40% hoger zou zijn dan de onderliggende kosten. OPTA heeft hiertegen verweer gevoerd door te berekenen dat het verschil tussen een tarief van 5,6 eurocent en een tarief van 7 eurocent 25% bedraagt (7 – 5,6 = 25% van 5,6). Deze berekening gaat er echter aan voorbij dat het BULRIC-tarief van 5,6 eurocent een component bevat voor de aan de mobiele aanbieders toekomende rendementsmarge. Ten opzichte van de onderliggende kosten – op de berekening van de hoogte hiervan is door OPTA in het bestreden besluit niet teruggekomen – is derhalve sprake van een marge die de door UPC berekende omvang minst genomen benadert en daarmee de toegestane omvang van de WACC zeer aanzienlijk overtreft. Tot slot wijst het College er in dit verband op dat uit randnummer 592 van het bestreden besluit kan worden afgeleid dat OPTA kostengeoriënteerde tarieven zoals die in een situatie van duurzame concurrentie tot stand zouden zijn gekomen, als na te streven doel blijft zien en de door haar opgelegde tarieven slechts als tussenstap op de weg naar dit doel.

17.3.2 Dat de uitkomsten of effecten voldoende recht zouden doen aan de belangen van de markt als geheel, acht het College evenmin voldoende gemotiveerd.

In de taakuitoefening van een toezichthouder past niet, dat deze in het kader van te nemen reguleringsmaatregelen zonder meer aansluit bij een door één groep van partijen – in dit geval de mobiele aanbieders – in een belangenconflict gesloten vaststellingsovereenkomst, in een situatie waarin andere belanghebbenden – zoals in dit geval UPC – niet bij de totstandkoming van die overeenkomst zijn betrokken. Het is immers de taak van OPTA als toezichthouder op te komen voor de belangen van degenen die geen partij zijn geweest bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Dit geldt temeer nu UPC daadwerkelijk was betrokken bij de totstandkomingsprocedure van het besluit van 30 juli 2007: OPTA heeft UPC in die procedure gehoord en UPC heeft aan OPTA een reactie kenbaar gemaakt op de conceptrapportages kopersmacht- en welvaartsonderzoek.

17.3.3 Ook voor zover de keuze van OPTA voor de tussen de mobiele aanbieders overeengekomen tarieven is onderbouwd met een beroep op de rechtszekerheid, is het College van oordeel dat deze onderbouwing onvoldoende is gemotiveerd. Hoewel aan het belang van de rechtszekerheid een groot gewicht kan toekomen, staat in het onderhavige geval vast dat dit belang niet in betekenende mate was gediend, omdat een belanghebbende tegen de tariefvaststelling in beroep is gekomen. Het besluit van 19 december 2008 heeft op dit punt geen verandering gebracht ten opzichte van het besluit van 30 juli 2007.

17.4 De grief van UPC omtrent de keuze van OPTA voor een glijpad behoeft geen bespreking, gelet op hetgeen het College in paragraaf 1.4.2 van de beschikking heropening over deze keuze heeft opgemerkt.

17.5 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van UPC, ook na aanvulling van de motivering van het besluit van 30 juli 2007 door OPTA, gegrond is. Hieruit volgt dat, gelet op hetgeen in §16 is overwogen, ook de (voorwaardelijk ingestelde) beroepen van de mobiele aanbieders gegrond zijn. Het bestreden besluit berust in strijd met artikel 3:46 Awb Pro niet op een deugdelijke motivering. Het komt derhalve voor vernietiging in aanmerking.

17.6 Het College ziet termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor UPC en Tele2 vastgesteld op € 2.254,-- op basis van 3,5 punten (indienen beroepschrift, repliek, tweemaal bijwonen zitting) tegen een waarde van € 322,-- per punt en vermenigvuldigd met een factor 2, omdat de zaak als zeer zwaar wordt aangemerkt. Voor KPN, Vodafone, Orange en T-Mobile worden deze kosten vastgesteld op € 1932,-- op basis van 3 punten (indienen beroepschrift, tweemaal bijwonen zitting).

18. De beslissing

Het College:

- verklaart de beroepen van KPN, Vodafone, UPC, Orange, Tele2 en T-Mobile gegrond;

- vernietigt het besluit van 30 juli 2007, zoals dit is gewijzigd bij beslissing van 19 december 2008;

- veroordeelt OPTA in de door UPC en Tele2 voor de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten ieder tot een

bedrag van € 2.254,-- (zegge: tweeëntwintighonderdvierenvijftig euro);

- veroordeelt OPTA in de door UPC en Tele2 voor de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten ieder tot een

bedrag van € 1.932,-- (zegge: negentienhonderdtweeëndertig euro);

- bepaalt dat OPTA de door KPN, Vodafone, UPC, Orange, Tele2 en T-Mobile voor de behandeling van de beroepen betaalde

griffierechten van € 285,-- (zegge: tweehonderdvijfentachtig euro) aan hen vergoedt.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 mei 2010.

w.g. W.E. Doolaard w.g. E. van Kerkhoven

Beslissing over maximum mobiele gespreksafgiftetarieven en marktanalyse door OPTA

Uitspraak