Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/263 en 08/267 10 februari 2010
15301 Telecommunicatiewet
Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1) Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2), gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam,
2) Pretium Telecom B.V., te Haarlem (hierna: Pretium), gemachtigde: mr. G.-J. Zwenne, advocaat te Den Haag,
appellanten,
tegen de uitspraak van 25 februari 2008 van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) met kenmerk TELEC 06/4045-VRLK, TELEC 06/4049-SCHV, TELEC 06/4066-VRLK en TELEC 06/4116-WILD in de gedingen tussen onder meer appellanten
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigden: mr. T.H.T.W. Zee, mr. D. Verduijn en mr. L.H. la Roi, allen werkzaam bij OPTA.
1. De procedure
Op 14 april 2008 heeft het College van Tele2 en op 15 april 2008 van Pretium een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank.
Op 4 juli 2008 heeft Pretium de gronden van haar hoger beroep ingediend.
Op 23 juli 2008 heeft Tele2 de gronden van haar hoger beroep ingediend.
Op 15 oktober 2008 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
Op 16 april 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van Tele2 en Pretium het woord hebben gevoerd. OPTA heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. Verduijn en mr. La Roi voornoemd en door S. de Vries, senior medewerker van de afdeling CNB van OPTA.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de considerans van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van
7 maart 2002 betreffende de Machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (Machtigingsrichtlijn) wordt onder meer overwogen:
" (30) Aanbieders van elektronische-communicatiediensten kunnen worden verplicht tot betaling van een administratieve bijdrage ter financiering van de werkzaamheden van de nationale regelgevende instantie bij het beheer van het machtigingssysteem en het verlenen van gebruiksrechten. Dergelijke bijdragen mogen het bedrag van de feitelijke administratieve kosten van die werkzaamheden niet overschrijden. Hiertoe dient te worden gezorgd voor transparantie ter zake van de inkomsten en de uitgaven van de nationale regelgevende instanties, door middel van een jaarlijkse rapportage over het totale bedrag aan ontvangen bijdragen en de totale administratiekosten. Dit stelt ondernemingen in staat te controleren of de administratiekosten en de bijdragen met elkaar in overeenstemming zijn.
(31) Stelsels voor administratieve bijdragen mogen de concurrentie niet verstoren, noch belemmeringen scheppen voor toegang tot de markt. Onder een algemeen machtigingssysteem zal het niet langer mogelijk zijn administratieve kosten en dus bijdragen op te leggen aan individuele ondernemingen, tenzij voor het toekennen van gebruiksrechten voor nummers, van radiofrequenties en van rechten om faciliteiten te installeren. Eventuele toepasselijke administratieve bijdragen dienen te sporen met de beginselen van een algemeen machtigingssysteem. Een voorbeeld van een billijk, eenvoudig en transparant alternatief voor deze omslagcriteria is een verdeelsleutel gebaseerd op de omzet. Wanneer de administratieve bijdragen zeer laag liggen, kunnen forfaitaire bijdragen, of bijdragen bestaande uit een combinatie van een forfaitair met een omzetgerelateerd bedrag ook een goede mogelijkheid zijn.
(…)"
Artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn luidt:
"Administratieve bijdragen
1. Administratieve bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging of waaraan een gebruiksrecht is verleend:
a) dienen uitsluitend ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit het beheer, de controle van en het toezicht op de naleving van het algemene machtigingssysteem van de gebruiksrechten en van de specifieke verplichtingen van artikel 6, lid 2, die ook de kosten kunnen omvatten voor internationale samenwerking, harmonisatie en normering, marktanalyse, controle op de naleving en ander markttoezicht, alsmede regelgevende werkzaamheden in het kader van de opstelling en handhaving van afgeleide wetgeving en administratieve besluiten, zoals besluiten betreffende toegang en interconnectie; en
b) worden opgelegd aan individuele ondernemingen volgens een objectieve, transparante en evenredige verdeling, die de extra administratiekosten en daarmee samenhangende bijdragen tot een minimum beperkt.
2. Wanneer de nationale regelgevende instanties administratieve bijdragen heffen, publiceren zij een jaarlijks overzicht van hun administratieve kosten en het totale bedrag van de geïnde bijdragen. In het licht van het verschil tussen het totale bedrag aan vergoedingen en het totale bedrag aan administratieve kosten, vinden de nodige aanpassingen plaats. "
Artikel 16.1 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidde ten tijde hier van belang:
" 1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de vergoeding van de kosten die is verschuldigd door degene ten behoeve van wie werkzaamheden of diensten zijn verricht ingevolge het bepaalde bij of krachtens deze wet voor zover de vergoeding verband houdt met deze werkzaamheden of diensten.
2. Bij het vaststellen van de vergoeding kunnen mede worden betrokken kosten, verband houdend met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet ten aanzien van de desbetreffende werkzaamheden of diensten.
(…) "
Het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet, zoals gewijzigd bij Besluit van 5 december 2005 (Stb. 651), luidt voor zover hier van belang:
" Artikel 1
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. wet: Telecommunicatiewet;
b. vergoeding: vergoeding, bedoeld in artikel 16.1 van de wet;
(…)
d. omzet: omzet die een aanbieder realiseert uit het in Nederland leveren van openbare elektronische communicatiediensten, openbare elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten en die wordt berekend overeenkomstig artikel 5b.
Artikel 2
1. De vergoeding dient ter dekking van de kosten van de werkzaamheden of diensten die ingevolge het bepaalde bij of krachtens de wet door Onze Minister of het college [van OPTA, toevoeging CBb] worden verricht.
2. De vergoeding bestaat uit:
a. een bedrag dat verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister of het college bij of krachtens de wet opgedragen uitvoeringstaak; of
b. een bedrag dat verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister of het college bij of krachtens de wet opgedragen toezichthoudende taak; of
c. een jaarlijkse bijdrage als bedoeld in artikel 16.1, vierde of vijfde lid, van de wet.
3. De vergoeding wordt per kalenderjaar vastgesteld.
4. Het bedrag, bedoeld in het tweede lid, onder a, wordt eenmaal in rekening gebracht.
5. Het bedrag en de jaarlijkse bijdrage, bedoeld in het tweede lid, onder b en c, zijn per kalenderjaar verschuldigd en worden eens per kalenderjaar in rekening gebracht.
Artikel 3
1. Ter zake van de kosten, bedoeld in artikel 2, eerste lid, gelden als uitgangspunten dat:
a. deze kosten worden geraamd voor het kalenderjaar waarvoor de vergoeding geldt;
b. de directe kosten rechtstreeks worden toegerekend aan categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten;
c. de indirecte kosten worden toegerekend aan categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten naar rato van hun beslag op de onderscheiden werkzaamheden of diensten;
d. deze kosten op bedrijfseconomische wijze worden berekend door middel van een door Onze Minister onderscheidenlijk het college toe te passen kostencalculatiemodel dat zodanig is ingericht dat daaruit op elk moment op eenduidige en inzichtelijke wijze de kosten van de desbetreffende categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten kunnen worden afgeleid.
2. Onze Minister en het college maken het kostencalculatiemodel, bedoeld in het eerste lid, onder d, bekend op een door Onze Minister te bepalen wijze.
(…)
Artikel 5
1. Bij ministeriële regeling wordt de hoogte van de vergoeding per categorie of per subcategorie van gelijksoortige werkzaamheden of diensten vastgesteld:
a. op basis van de geraamde kosten die per categorie of per subcategorie zijn toegerekend als bedoeld in artikel 4; en
b. naar rato van de verdeelsleutel die is bepaald in artikel 5a, eerste lid, onderscheidenlijk naar rato van de verdeelsleutel die per categorie of per subcategorie wordt vastgesteld bij ministeriële regeling.
2. Bij de regeling worden de bedragen en de jaarlijkse bijdrage, bedoeld in artikel 2, tweede lid, onder a tot en met c, afzonderlijk vastgesteld.
Artikel 5a
1. Bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding ter zake van het toezicht door het college ten aanzien van openbare elektronische communicatiediensten, openbare elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten worden de volgende verdeelsleutels gebruikt:
a. voor de vergoeding die verschuldigd is door aanbieders wier omzet meer bedraagt dan een bij ministeriële regeling te bepalen grensbedrag: de formule
A /(B + C);
b. voor de vergoeding die verschuldigd is door aanbieders wier omzet ten hoogste het in onderdeel a bedoelde grensbedrag bedraagt: de formule
C / (B + C).n;
waarbij
A voorstelt: de omzet van de aanbieder wiens omzet meer bedraagt dan het grensbedrag;
B voorstelt: het totaal van de omzetten A;
C voorstelt: het bedrag dat wordt berekend door vermenigvuldiging van het aantal aanbieders waarvan de omzet ten hoogste het grensbedrag en ten minste een bij ministeriële regeling te bepalen minimum bedraagt, met de helft van de som van dit minimum en het grensbedrag;
n voorstelt: het aantal aanbieders waarvan de omzet ten hoogste het grensbedrag en ten minste een bij ministeriële regeling te bepalen minimum bedraagt.
(…)
Artikel 5b
1. De berekening van de omzet geschiedt op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.
(…) "
In de Regeling vergoedingen OPTA 2006 van de Minister van Economische Zaken van 8 december 2005, (hierna: Regeling), is bepaald:
" Artikel 2
1. Het grensbedrag, bedoeld in artikel 5a, eerste lid, onder a, van het besluit, bedraagt € 20.000.000.
2. Het minimum, bedoeld in artikel 5a, eerste lid, van het besluit, bedraagt € 2.000.000.
Artikel 3
Voor de kosten van het door het college verrichten van werkzaamheden of diensten zijn met betrekking tot de categorieën en subcategorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten, genoemd in de bij deze regeling behorende bijlage, de in de bijlage genoemde vergoedingen verschuldigd voor het kalenderjaar 2006."
In de Bijlage, behorend bij artikel 3, wordt de jaarlijkse vergoeding voor aanbieders voor het jaar 2006 terzake van het toezicht, vastgesteld op € 7600,- voor aanbieders die in 2004 een omzet van minder dan € 20.000.000,- gerealiseerd hebben en op 0,069% van de in 2004 gerealiseerde omzet, ingeval deze hoger dan € 20.000.000,- was.
In artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is bepaald:
" 6. Onder de netto-omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij besluiten van 12 april 2006 heeft OPTA aan respectievelijk Tele2 en Pretium toezichtvergoedingen voor het jaar 2006 in rekening gebracht.
- Bij brief van 19 mei 2006 heeft Pretium en bij brief van 23 mei 2006 heeft Tele2 daartegen bezwaar gemaakt.
- Op respectievelijk 12 juli 2006 en 21 juli 2006 heeft een hoorzitting in het kader van het bezwaar plaatsgevonden.
- OPTA heeft bij besluiten van 1 september 2006 de bezwaren van Tele2 en Pretium ongegrond verklaard.
- Op 9 oktober 2006 heeft Pretium bij de rechtbank beroep ingesteld tegen het op haar betrekking hebbende besluit van 1 september 2006.
- Op 12 oktober 2006 heeft Tele2 bij de rechtbank beroep ingesteld tegen het op haar betrekking hebbende besluit van 1 september 2006.
- Op 25 februari 2008 heeft de rechtbank op de beroepen uitspraak gedaan.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft de beroepen van Tele2 en Pretium ongegrond verklaard.
Daarbij heeft zij, samengevat weergegeven, vooropgesteld dat niet is betwist dat OPTA bevoegd is toezichtvergoedingen in rekening te brengen en dat niet is gesteld of gebleken dat de aan appellanten opgelegde vergoedingen niet conform de in de Regeling aangegeven wijze zijn berekend.
Het retributieve karakter van de vergoedingen brengt met zich dat zij uitsluitend betrekking mogen hebben op diensten ten aanzien waarvan dat bij of krachtens de wet uitdrukkelijk is bepaald. Voorts mogen zij de werkelijke kosten niet overschrijden. Daarnaast moet het door de wet vereiste verband tussen de vergoeding en de dienst in voldoende mate aanwezig zijn. Met inachtneming van deze begrenzingen mag voor de vaststelling van de vergoedingsmaatstaf worden gekozen voor een, afhankelijk van de omzet van de marktpartijen, deels forfaitair stelsel en deels een stelsel op basis van een promillage van de omzet. Toetssteen daarbij is of sprake is van een onredelijke of willekeurige vergoedingsmaatstaf. De vergoedingen die appellanten verschuldigd zijn op grond van de artikelen 2, 5a, 5b en 5c van het Besluit in samenhang met artikel 2 van de Regeling, betreffen doorbelasting van toezichtkosten aan de marktpartijen in de elektronische communicatiesector. De genoemde voorschriften blijven binnen de grenzen die voortvloeien uit de eerste in artikel 16.1 Tw gestelde voorwaarde, te weten dat de vergoeding verschuldigd is door degene ten behoeve van wie werkzaamheden of diensten zijn verricht.
Alle deelnemers in de elektronische communicatiesector kunnen immers in het algemeen geacht worden gebaat te zijn bij handhaving van de marktordening door toezicht. Derhalve is op goede gronden als uitgangspunt genomen dat de totale toezichtkosten toegerekend dienen te worden aan de gezamenlijke deelnemers in die sector. De regelgever, gesteld voor de noodzaak te kiezen voor een systeem van toerekening van toezichtkosten, heeft kunnen kiezen voor de relevante netto-omzet als verdeelsleutel voor de toerekening van toezichtkosten. Deze maatstaf is niet onredelijk en niet in strijd met de tweede in artikel 16.1 Tw gestelde voorwaarde, dat er een verband dient te bestaan tussen de vergoeding en de door OPTA verrichte werkzaamheden.
Aan de wetgever komt voorts een zeer grote vrijheid toe om een regeling naar eigen inzicht inhoud te geven. De wetgever heeft een weloverwogen keuze gemaakt voor het begrip netto-omzet. Het onderscheid tussen wholesale-omzet en retail-omzet is daarbij niet van belang geacht. Beide zijn componenten van de verdeelsleutel "netto-omzet" en de wijze waarop een ondernemer zijn netto-omzet realiseert, is afhankelijk van zijn individuele keuzes. Dit kan betekenen dat aanbieders die relatief veel inkoopkosten hebben, evenveel toezichtkosten moeten betalen als aanbieders die dezelfde omzet behalen met minder inkoopkosten. In dit verband is van belang, dat het toezicht in een wholesale-omgeving van de aanbieders bij wie appellanten inkopen, en waarvan appellanten profijt hebben, van een totaal andere orde kan zijn en op andere belangen dan wel andere activiteiten kan zien, dan het toezicht dat op retailniveau bij appellanten wordt uitgeoefend. De keuze van de wetgever is in dit opzicht niet onredelijk.
Voor correctie van de door appellanten aanwezig geachte (vermeende) dubbeltellingen, in die zin dat de inkoopkosten op hun relevante netto-omzet in mindering zouden worden gebracht, is geen aanleiding. De wetgever heeft zich in de toelichting op het Besluit duidelijk uitgelaten omtrent het begrip netto-omzet. Een eigen invulling door OPTA is in strijd met de in de toelichting van het Besluit aangegeven uitgangspunten. OPTA heeft bovendien geen beleidsvrijheid, nu het gaat om een gebonden bevoegdheid.
De toezichtkosten vallen onder de administratiekosten als bedoeld in artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn. Van strijd met dit artikel is geen sprake, omdat het omzetbegrip een objectieve, transparante en evenredige maatstaf is. De netto-omzet is een goed afgebakend begrip, waarbij buiten beschouwing wordt gelaten op welke wijze een aanbieder de door hem behaalde netto-omzet tot stand brengt. De keuze voor deze maatstaf is in overeenstemming met overwegingen 30 en 31 van de considerans van de richtlijn.
In overweging 31 wordt "omzet" genoemd als voorbeeld van een billijke, eenvoudige en transparante omslagmethode. Met de invoering van het nieuwe stelsel is een eerlijke en meer evenredige verdeling van de toezichtkosten over de marktpartijen bewerkstelligd. Dat deze keuze voor enkele partijen, waaronder appellanten, een stijging van de toezichtkosten meebrengt ten opzichte van het voordien gehanteerde verdelingsmechanisme, is geen grond voor het oordeel dat het stelsel als geheel onevenredig en concurrentiebelemmerend is.
Appellanten hebben geen feiten en omstandigheden aangedragen waaruit de onverbindendheid van het Besluit en de Regeling zou volgen. Het betoog van appellanten dat artikel 2 van de Regeling in strijd zou zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name met het verbod van willekeur, slaagt niet, omdat de vaststelling van de grensbedragen als genoemd in artikel 5a van het Besluit deugdelijk is onderbouwd en toegelicht. Dat appellanten zijn ingedeeld in dezelfde categorie als aanbieders zonder of met minder inkoopkosten, kan daaraan niet afdoen.
Er is geen grond voor het oordeel dat verweerder op grond van het rechtsbeginsel van de 'égalité devant les charges publiques' de uitkomsten voor appellanten diende aan te passen door hun nadeel, bestaande in de verhoging van de aan hen toegerekende toezichtkosten, te compenseren, nu de vergoedingen voor toezichtkosten niet als schade in de zin van dit rechtsbeginsel en evenmin als onevenredig kunnen worden aangemerkt.
Gesteld noch gebleken is dat appellanten hun bedrijfsvoering niet konden instellen op deze door de wetgever voorziene en niet onrechtvaardig geachte stijging van de toezichtkosten. Zij zijn bovendien betrokken bij de consultatieronden die zijn gehouden in het kader van de wijzigingen van het Besluit. Gelet hierop is geen sprake van strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
OPTA heeft bij het nemen van de bestreden besluiten niet in strijd gehandeld met het evenredigheids-, het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel. Er is onvoldoende aanleiding voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen, zoals door Tele2 verzocht.
4. Het standpunt van Tele2 in hoger beroep
4.1 De grieven betreffen de door Tele2 gestelde strijd met het legaliteitsbeginsel en het verbod van willekeur, het hanteren van een onjuiste maatstaf, strijd met artikel 16.1 Tw en strijd met de Machtigingsrichtlijn.
4.2 Ter onderbouwing van de gestelde strijd met het legaliteitsbeginsel voert Tele2 aan, dat de rechtbank heeft miskend dat bij gebreke van bepalingen in de formele wet omtrent de grondslag van de heffing meer betekenis toekomt aan de beginselen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid en het verbod van willekeur, en dat dus een indringender toetsing nodig is. Tele2 verwijst hierbij naar de uitspraken van het College van 18 juni 2008 (AWB 07/183 en AWB 07/184, www.rechtspraak.nl, LJN: BD4852 en BD4847). Het legaliteitsbeginsel brengt mee dat de omschrijving van belastbare feiten en de bij de heffing in acht te nemen tarieven hun grondslag moeten hebben in formele wetgeving. De bij het Besluit aangebrachte wijziging in de wijze waarop toezichtkosten worden doorbelast aan marktpartijen heeft voor Tele2 aanzienlijke gevolgen gehad - een verhoging met vijfhonderd procent - terwijl geen aanpassing van de wet in formele zin heeft plaatsgevonden. De verhoging voldoet niet aan de voorspelbaarheidseisen, zodat sprake is van willekeur.
Niet helder is waarom OPTA, althans de wetgever, is overgegaan van een progressief heffingstelsel, waarbij de partij met aanmerkelijke marktmacht op de vaste en mobiele markt hoger werd belast, naar een degressief stelsel, waarbij partijen die afhankelijk zijn van toegang tot het netwerk van die partij heffingen moeten betalen alsof zij in dezelfde positie zijn als die partij. Een heffing op basis van relevante omzet is te billijken, maar de invulling van OPTA brengt onvoldoende tot uitdrukking dat partijen als KPN op wholesaleniveau en op retailniveau omzet behalen, terwijl Tele2 toegang op wholesaleniveau inkoopt; dit zijn kosten die los moeten worden gezien van inkomsten op retailniveau.
In dit verband heeft Tele2 gewezen op een rapport van het Instituut voor Onderzoek van Overheidsuitgaven (IOO) van 27 februari 2003, 'Implementatie vergoedingensysteem OPTA'. Daaruit komt naar voren dat de wijziging van het stelsel naar een omzetgerelateerd stelsel – afhankelijk van de precieze invulling – nadelig is voor retailers zoals Tele2.
De regelgeving is innerlijk tegenstrijdig. Nu beoogd is aan te sluiten bij de economische omvang van marktpartijen is onbegrijpelijk dat Tele2 onderworpen wordt aan een heffing als had zij net als KPN een volledig eigen vast en mobiel netwerk.
Indien er al ruimte was voor een dergelijke ingrijpende stelselwijziging, dan had de wetgever ten minste moeten voorzien in een overgangsregeling, bijvoorbeeld een glijpad. In dit verband heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat er geen aanleiding bestaat voor nadeelcompensatie en dat er geen strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM.
4.3 Ten aanzien van artikel 16.1 Tw stelt Tele2 dat de rechtbank heeft miskend dat na de stelselwijziging het ingevolge dat artikel vereiste verband tussen de werkzaamheden van OPTA en de heffing niet langer voldoende aanwezig is. De significante kostenstijging is niet terug te voeren op toegenomen werkzaamheden van OPTA ten behoeve van het toezicht. Het gaat enkel om een herverdeling ten gunste van te reguleren marktpartijen, in het bijzonder KPN.
4.4 Ten aanzien van de Machtigingsrichtlijn stelt Tele2 dat de Nederlandse uitvoeringsregelgeving tot concurrentieverstoring leidt en de toegepaste verdeelsleutel niet voldoet aan de in de richtlijn geformuleerde eisen, met name de evenredigheidseis. Ten onrechte heeft de rechtbank geen prejudiciële vragen gesteld. De lagere regelgeving waarop OPTA de heffing baseert, beoogt de Machtigingsrichtlijn te implementeren en moet richtlijnconform worden uitgelegd of terzijde worden gesteld. Wanneer de vraag rijst of de nationale regelgeving in overeenstemming is met de Machtigingsrichtlijn, zal de rechter in hoogste instantie deze vraag moeten voorleggen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.
De zwakkere partijen die deels niet gereguleerde wholesale-toegangsdiensten afnemen worden extra belast, omdat miskend wordt dat zij op wholesaleniveau geen omzet halen. Het concurrentieverstorend effect wordt vergroot omdat partijen van wie Tele2 toegang afneemt, hun toezichtkosten aan haar mogen doorberekenen. De Europese wetgever heeft dit niet beoogd. Uit het stelsel van richtlijnen volgt dat regulering – en mogelijke keuzes voor infrastructuur- dan wel dienstenconcurrentie – in het kader van marktanalysebesluiten moet worden beoordeeld: ook hierom strookt het niet met het Europees kader dat de administratieve bijdrage niet via een 'concurrentieneutraal' systeem wordt berekend.
OPTA berekent ten onrechte in de administratieve bijdrage kosten door voor activiteiten ten behoeve van formele wetgeving, zoals bijvoorbeeld een onderzoek naar spam in de zakelijke sfeer. Dergelijke kosten zijn niet in de Machtigingsrichtlijn genoemd onder de limitatief opgesomde posten ter zake waarvan een bijdrage mag worden geheven.
5. Het standpunt van Pretium in hoger beroep
5.1 De grieven betreffen de volgens Pretium onaanvaardbare en onevenredige kostenstijging en de concurrentieverstoring die het gevolg zijn van de nieuwe maatstaf netto-omzet, het feit dat de vergoeding ook betrekking heeft op kosten die geen verband houden met toezicht en de ontoereikende motivering van het bestreden besluit en de aangevallen uitspraak. Pretium licht deze grieven, samengevat, als volgt toe.
5.2.1 Pretium is een aanbieder van onder meer carrierkeuze- en –voorkeuzediensten alsmede telefoondiensten op basis van Wholesale Line Rental en internetdiensten op basis van bij andere aanbieders ingekochte toegangsdiensten. De wholesale-inkoopkosten bedragen 75% van de totale relevante omzet. De verdeelsleutel die ingevolge het besluit sinds
21 december 2005 wordt toegepast, leidt voor Pretium tot een stijging van de te betalen toezichtkosten met vierhonderd procent. Dit is het gevolg van de omstandigheid dat Pretium betrekkelijk veel wholesale-inkoopkosten heeft die in de nieuwe berekeningswijze tot dubbeltellingen leiden.
5.2.2 Voor de aanmerkelijke kostenstijging heeft OPTA geen andere verklaring kunnen geven dan dat deze rechtstreeks voortvloeit uit het Besluit en de Regeling, waardoor het onvermijdelijk is om wholesale-inkoopkosten mee te nemen bij de bepaling van zowel de netto-omzet van Pretium als de netto-omzet van de aanbieder bij wie Pretium wholesalediensten afneemt. De door deze dubbeltelling veroorzaakte kostenstijging is het gevolg van de door de wetgever gemaakte keuze, waarbij dubbeltellingen zijn geaccepteerd. De aanmerkelijke stijging van de door Pretium te betalen toezichtvergoedingen wordt uitsluitend verklaard door de toepassing van de netto-omzet als maatstaf en de dubbeltelling die daarvan het gevolg is. Er is geen sprake van vermeerderde toezichtinspanningen ten aanzien van Pretium dan wel een vermeerderd toezichtprofijt, dan wel van andere aan Pretium toe te rekenen nieuwe omstandigheden. Evenmin is aannemelijk dat de stijging van de in rekening gebrachte toezichtkosten het gevolg is van de omstandigheid dat Pretium in het verleden veel te weinig zou hebben bijgedragen. De kostenstijging is niet het beoogde resultaat van een correctie op het vroeger gehanteerde vergoedingenstelsel, maar het onbedoelde (dus: willekeurige) gevolg van de nieuwe maatstaf. Niet is aangegeven hoe en in welke mate de door dubbeltellingen veroorzaakte kostenstijging kan bijdragen aan een beter en evenrediger vergoedingenstelsel.
5.2.3 De netto-omzetmaatstaf is onjuist uitgelegd en toegepast. Dit begrip kan en moet, in het licht van het bepaalde in artikel 16.1 Tw en artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn, zo worden uitgelegd dat er geen sprake is van dubbeltellingen. Nu in de definitie van omzet 'opbrengst uit leveringen' bepalend is, mogen de door een marktpartij ingekochte wholesalediensten niet worden meegenomen bij de bepaling van de netto-omzet. Deze diensten zijn immers niet geleverd, maar ingekocht. Een dergelijke uitleg ligt in de rede omdat OPTA bij de bepaling van de toezichtkosten nadrukkelijk alleen uitgaat van de netto-omzet die wordt gerealiseerd met activiteiten waarop OPTA toezicht houdt. Bij wholesalediensten wordt vooral toezicht gehouden bij de aanbieder die deze diensten heeft geleverd en niet of nauwelijks bij aanbieders die deze diensten afnemen. Het door OPTA bij de beide aanbieders meetellen van omzet uit inkoop en omzet uit levering leidt er derhalve toe dat de inkopende aanbieder opdraait voor een onevenredig groot deel van de kosten die worden gemaakt om toezicht te houden op de wholesalediensten van de leverende aanbieder. De keuze van OPTA voor een uitleg van het netto-omzetbegrip waarbij omzet uit wholesalediensten ook volledig wordt meegeteld bij de partij die deze diensten inkoopt, is inconsistent, onbegrijpelijk en kan geen stand houden.
5.2.4 De nieuwe maatstaf belast Pretium in vergelijking tot concurrerende aanbieders op onevenredige en willekeurige wijze en leidt tot verstoring van de concurrentie-ontwikkeling (level playing field) in de elektronische communicatiemarkt en tot aantasting van de concurrentiepositie van Pretium, nu de toezichtvergoedingen voor Pretium met zo’n vierhonderd procent toenemen, terwijl die van haar directe concurrenten, met name KPN, tegelijkertijd sterk afnemen. 5.3 De aan Pretium in rekening gebrachte vergoedingen hebben niet alleen betrekking op toezichttaken, maar ook op kosten die verband houden met activiteiten gericht op het tot stand brengen en/of het voorbereiden van regelgeving. Uit de voor Pretium beschikbare informatie over het kostencalculatiemodel, op basis waarvan is besloten tot een verdeelsleutel van 0,069%, maakt Pretium op dat in dit model ook kosten zijn meegenomen die niet kunnen worden aangemerkt als toezichtkosten, zoals kosten met betrekking tot de voorbereiding van wetgeving. Daarmee heeft de vergoeding, voor zover deze ziet op activiteiten die niet rechtstreeks tot profijt van Pretium strekken, het karakter van een belasting. Daarvoor moet een wettelijke grondslag zijn waarin ten minste de essentialia ervan zijn geconcretiseerd.
In dat verband heeft Pretium tevens gewezen op de hiervoor genoemde uitspraken van het College van 18 juni 2008.
Ter zitting heeft Pretium aangegeven dat ook uit de externe begroting van OPTA blijkt dat niet alle in rekening gebrachte activiteiten onder toezichttaken vallen. Pretium heeft daartoe gewezen op die activiteiten waarbij voor de wettelijke grondslag niet wordt verwezen naar specifieke bepalingen uit de Tw, maar alleen naar de 'Tw' of zelfs alleen naar de 'AWB', in het bijzonder de activiteiten op de bladzijden 43, 48, 50, 51 en 52 van de begroting.
5.4 Anders dan in de toelichting bij het Besluit van 5 december 2005 is gesteld, leidt een andere maatstaf dan de gekozen netto-omzetmaatstaf niet tot extra administratieve lasten voor bedrijven: zij moeten immers voor andere doeleinden al administreren welke wholesalediensten zij inkopen en beschikken dus over de gegevens om dubbeltellingen te voorkomen. Bovendien kan de beperking van administratieve lasten voor één categorie marktpartijen, gelet op het evenredigheids- en nondisciminatiebeginsel, in redelijkheid geen reden zijn om enkele specifieke andere marktpartijen op te zadelen met een onevenredige lastenverzwaring.
De door Pretium te betalen vergoeding voor toezichtkosten staat, in strijd met de bedoeling van de wetgever, niet in verhouding tot haar economische omvang. Partijen met veel inkoopkosten en een beperkt marktaandeel betalen evenveel als grotere partijen die eenzelfde omzet behalen met minder inkoopkosten. Die gelijkstelling is in strijd met het vereiste dat toezichtkosten op een evenredige en transparante wijze worden verdeeld over de marktpartijen op wie toezicht wordt gehouden en die daarvan geacht worden profijt te hebben.
5.5 Gelet op het bovenstaande is de aangevallen uitspraak, die het bestreden besluit in stand laat, in strijd met de artikelen 1.3, eerste lid en 16.1 Tw, alsmede met de vereisten die worden afgeleid uit het legaliteitsbeginsel van artikel 104 Grondwet en de vereisten die voortvloeien uit het verbod van willekeur en het evenredigheidsbeginsel (artikel 12 Machtigingsrichtlijn en artikel 3:4 Awb), het non-discriminatiebeginsel en het transparantiebeginsel (artikel 12 Machtigingsrichtlijn), het formele en materiële zorgvuldigheidsbeginsel (artikelen 3:2 en 3:4, tweede lid, Awb) en het motiveringsbeginsel (artikelen 3:47 en 7:12 Awb).
6. De beoordeling van het geschil
6.1. Het Besluit voorziet in artikel 5a, eerste lid, in de vaststelling van de hoogte van de vergoeding van de in artikel 16.1, tweede lid, Tw bedoelde toezichtkosten aan de hand van een verdeelsleutel op basis van de omzet van aanbieders (hierna: omzetmaatstaf). Ingevolge artikel 5b van het Besluit geschiedt de berekening van de omzet daarbij op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het BW.
Voorheen gold een regeling, waarbij aanbieders die op een bepaalde markt aanmerkelijke marktmacht hadden, voor het toezicht op die markt een bijdrage betaalden, die per markt van enkele tienduizenden tot meer dan drie miljoen euro’s kon oplopen. Andere op een dergelijke markt actieve partijen betaalden hooguit enkele honderden of duizenden euro’s. Met de gewijzigde Tw zoals die op 19 mei 2004 in werking trad, was dit systeem aan herziening toe en is ervoor gekozen om alle partijen die op een markt actief zijn in meer gelijke mate aan het toezicht daarop te laten bijdragen. Dat betekende voor partijen als appellanten een aanmerkelijke verhoging van hun bijdragen.
6.2.1 De door appellanten in eerste aanleg bij de rechtbank en thans in hoger beroep aangevoerde grieven komen voort uit de omstandigheid dat hun bedrijven voor de levering van bepaalde diensten in de elektronische communicatiesector aan hun afnemers afhankelijk zijn van de inkoop van wholesalediensten bij andere aanbieders.
In de kern zijn genoemde grieven te herleiden tot het standpunt van appellanten dat de inkoopkosten voor de door hen afgenomen wholesalediensten ten onrechte op basis van de omzetmaatstaf worden betrokken in de berekening van de in geding zijnde vergoedingen. Zij voeren daarbij aan, dat de aanbieders die hun die diensten leveren, over de door hen daarmee behaalde omzet reeds een toezichtkostenvergoeding moeten betalen, zodat voor dezelfde waarde tweemaal betaald wordt. Bovendien wordt de door de leverancier te betalen toezichtkostenvergoeding in de prijs van die diensten verrekend, zodat appellanten deze kosten ook tweemaal moeten betalen.
Meest verstrekkend zijn hun ter ondersteuning van dit standpunt aangevoerde grieven die inhouden dat de keuze van de regelgever in het Besluit voor de omzetmaatstaf in strijd is met artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn, de artikelen 16.1, eerste en tweede lid, en 1.3, eerste lid, aanhef en onder a, Tw en het in artikel 3:4, tweede lid, Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel, zodat het Besluit in zoverre onverbindend moet worden verklaard. Het College zal deze grieven eerst bespreken.
6.2.2 Het College stelt voorop dat aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht kan worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere algemeen verbindende regeling, dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve terughoudend toetsend, geoordeeld moet worden dat de voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kunnen doorstaan.
6.2.3 Appellanten hebben aangevoerd dat de omzetmaatstaf in strijd is met de in artikel 16.1, eerste lid, Tw gestelde voorwaarden voor de op grond van deze bepaling te stellen nadere regels, welke voorwaarden blijkens het tweede lid eveneens gelden voor de in dat lid bedoelde toezichtkosten. Daartoe hebben zij gesteld dat niet is gebleken dat de stijging van de bij hen in rekening gebrachte vergoedingen voor toezichtkosten als gevolg van het gebruik van de omzetmaatstaf voor de berekening van deze vergoedingen, kan worden verklaard uit een toename van de toezichtsinspanningen van OPTA ten aanzien van hun bedrijven.
Artikel 16.1, eerste lid, Tw stelt twee voorwaarden aan de ingevolge deze bepaling bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels. Ten eerste kunnen de regels slechts betrekking hebben op een vergoeding die verschuldigd is door degene ten behoeve van wie werkzaamheden of diensten zijn verricht ingevolge het bij of krachtens de Tw bepaalde. Ten tweede kunnen de regels over deze vergoeding slechts worden gesteld voorzover de vergoeding verband houdt met deze werkzaamheden of diensten.
Zoals het College eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 12 maart 2003, (AWB 08/321, LJN: AF6810), heeft de wetgever, onder erkenning dat het in het algemeen niet eenvoudig is om handhavingskosten aan een marktdeelnemer toe te rekenen c.q. diens profijt bij de besteding van de kosten te bepalen, desalniettemin een basis willen scheppen voor het in rekening brengen van handhavingskosten bij deelnemers aan de telecommunicatiemarkt, waarbij de mogelijkheid hiertoe beperkt wordt door de beide in artikel 16.1, eerste lid, Tw gestelde voorwaarden. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de omzetmaatstaf om de hiervoor door appellanten genoemde reden niet aan deze voorwaarden voldoet.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever het gerechtvaardigd heeft geacht om de toezichtkosten in de op de op grond van artikel 16.1 Tw te regelen vergoeding te betrekken, nu de telecommunicatiewetgeving er vooral toe strekt een markt te ordenen, waarop een beperkt aantal partijen actief is, die een specifiek aan hen toerekenbaar profijt genieten van de handhavingsactiviteiten. Nu aanbieders zoals appellanten actief zijn op de door de Tw bestreken markt, moet worden aangenomen dat zij toerekenbaar een voldoende specifiek profijt genieten van het door OPTA uit te oefenen toezicht. Dit toezicht bestrijkt immers mede de wholesaleactiviteiten van aanbieders bij wie marktpartijen zoals appellanten diensten inkopen voor hun eigen activiteiten. De omzetmaatstaf op zichzelf brengt hierin geen verandering. Overigens valt uit de tekst van artikel 16.1 Tw, noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling af te leiden dat het verband tussen de vergoeding en de toezichtkosten zich specifiek zou moeten richten naar de werkelijke mate van onderworpenheid aan toezicht, in die zin dat een marktpartij moet betalen voor het op hem individueel uitgeoefende toezicht. Partijen hebben veelal juist profijt van het op andere marktpartijen uitgeoefende toezicht.
6.2.4 Met betrekking tot de grief van appellanten dat de regelgever bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn keuze voor de omzetmaatstaf overweegt het College dat de keuze van de regelgever voor de omzetmaatstaf steunt op de daartoe in de nota van toelichting bij het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet uitgebreid uiteengezette gronden.
Samengevat komt het erop neer, dat nader beschreven, wezenlijke veranderingen in het Europees regelgevingskader ertoe nopen de totale toezichtkosten toe te rekenen aan de gezamenlijke deelnemers in de communicatiesector, waarbij niet langer leidend is of een aanbieder op een deelmarkt al dan niet is aangemerkt als partij met aanmerkelijke marktmacht.
Hiervan uitgaande heeft de regelgever het aangewezen geacht een andere verdeelsleutel te hanteren die rekening houdt met de onderlinge verschillen tussen marktpartijen. Het hanteren van de omzetmaatstaf, die de hoogte van de vergoeding relateert aan de economische omvang van de marktpartij, is daartoe een billijke, geschikte en objectieve methode geoordeeld, die recht doet aan het evenredigheidsbeginsel en in overeenstemming is met artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn. De regelgever heeft daarbij voor ogen gehad dat de omzetmaatstaf leidt tot een herverdeling van de lasten voor marktpartijen in die zin dat (naar omzet) grote marktpartijen een hogere jaarlijkse vergoeding voor toezichtkosten opgelegd zullen krijgen, terwijl de vergoeding voor andere marktpartijen, zowel de kleinere partijen als eventueel ook partijen met aanmerkelijke marktmacht, lager zal uitvallen. Daarbij is in aanmerking genomen dat grote partijen, die geen aanmerkelijke marktmacht hadden, in het verleden gerelateerd aan hun omvang zeer lage vergoedingen hebben betaald. Met de omzetmaatstaf heeft de regelgever een einde willen maken aan deze situatie.
De regelgever heeft mogelijke andere indicatoren voor de economische omvang dan de omzet, zoals bijvoorbeeld het resultaat of de bruto toegevoegde waarde, bij de totstandkoming van het Besluit in zijn afwegingen betrokken, maar deze alternatieven om in de toelichting nader uiteengezette redenen ter zijde geschoven.
Gelet op de door de regelgever in de nota van toelichting bij het Besluit gegeven rechtvaardiging voor de invoering van de omzetmaatstaf, ziet het College geen grond voor het oordeel dat de regelgever de grenzen van de hem daarbij als gedelegeerd regelgever toekomende vrijheid heeft overschreden door daarvoor te kiezen. Niet kan worden gezegd dat deze maatstaf niet objectief is en geen redelijk doel dient. Alternatieve maatstaven als middel om het door de regelgever beoogde doel te verwezenlijken zijn in beschouwing genomen, maar verworpen op grond van een niet kennelijk onredelijke afweging van de voor- en nadelen. Voorts heeft de regelgever onder ogen gezien dat de omzetmaatstaf tot gevolg kan hebben dat grotere marktpartijen zonder aanmerkelijke marktmacht een (aanzienlijk) hogere vergoeding moeten betalen dan voorheen, terwijl andere marktpartijen, waaronder die met aanmerkelijke marktmacht, een lagere vergoeding betalen. De regelgever heeft deze lastenverschuiving in beginsel gewild, en in elk geval gerechtvaardigd geacht. Hetgeen appellanten hebben aangevoerd over de financiële effecten van de omzetmaatstaf voor de verschillende marktpartijen, die juist voor retailers nadelig kan uitvallen, leidt het College niet tot het oordeel dat de regelgever wat betreft dit aspect ten aanzien van aanbieders zoals appellanten, een afweging heeft gemaakt die de terughoudende rechterlijke toets niet kan doorstaan. De enkele stelling dat de door KPN verschuldigde vergoeding voor toezichtkosten als gevolg van de omzetmaatstaf sterk daalt en die van appellanten zeer aanzienlijk stijgt, is daarvoor ontoereikend. Nu de voorheen door appellanten te betalen vergoeding zeer laag was, kan het enkele feit, dat deze met honderden procenten gegroeid is, niet bewijzen, dat het nu te betalen bedrag in absolute zin als onaanvaardbaar hoog gekwalificeerd zou moeten worden. De verhoging is een effect van de toepassing van de omzetmaatstaf dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, door de regelgever is voorzien en beoogd en dat op zich zelf niet de conclusie rechtvaardigt dat de keuze voor de omzetmaatstaf rechtens ontoelaatbaar is.
6.2.5 Gelet op het hetgeen hiervoor in 6.2.4 is overwogen, ziet het College evenmin grond voor het oordeel dat de regelgever niet in redelijkheid tot zijn keuze voor de omzetmaatstaf heeft kunnen komen zonder daarbij te voorzien in een overgangs- of compensatieregeling, die tegemoet komt aan de bezwaren van appellanten tegen de onverkorte toepassing van deze maatstaf in hun geval.
6.2.6 Aan de verwijzing door appellanten naar de genoemde uitspraken van het College van 18 juni 2008 kan niet de door hen gewenste betekenis voor de beoordeling van de bestreden besluiten worden toegekend, omdat de regelgever met de invoering in het Besluit van de omzetmaatstaf een ander doel voor ogen stond dan in het geval van de door de Minister van Financiën krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 in de Regeling bekostiging financieel toezicht neergelegde heffingsmaatstaven, die in deze uitspraken aan de orde waren. Anders dan in dat geval, beoogt de in het Besluit voorziene omzetmaatstaf een herverdeling te bewerkstelligen van de met de toezichtkosten voor marktpartijen gemoeide lasten, in die zin dat elke marktpartij die deelneemt in de elektronische communicatiesector dient bij te dragen aan de bekostiging van het totale toezicht op de sector, ongeacht in welke mate OPTA jegens hem of de markt waarin hij opereert, concrete toezichtsactiviteiten heeft verricht (zie nota van toelichting bij het Besluit, par. 2.3).
6.2.7 Overweging 31 van de considerans van de Machtigingsrichtlijn noemt een verdeelsleutel gebaseerd op de omzet als een voorbeeld van een billijk, eenvoudig en transparant alternatief voor de omslagcriteria op grond waarvan aanbieders van elektronische communicatiediensten kunnen worden verplicht tot betaling van een administratieve bijdrage als bedoeld in artikel 12 van de richtlijn. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat artikel 12, eerste lid, onder b, van de Machtigingsrichtlijn geen ruimte laat voor de door de regelgever gemaakte keuze voor een verdeelsleutel op basis van omzet, zoals voorzien in het Besluit. Het College ziet derhalve geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, zoals is bepleit door Tele2.
6.2.8 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet het College evenmin grond voor het oordeel dat de omzetmaatstaf in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.
6.3 Hetgeen appellanten hebben aangevoerd met betrekking tot de door hen zogenoemde dubbeltellingen, kan niet leiden tot het oordeel dat OPTA bij de bestreden besluiten een onjuiste uitleg of toepassing heeft gegeven aan artikel 5a, eerste lid, in verbinding met artikel 5b, eerste lid, van het Besluit. De geldende omschrijving van het begrip netto-omzet van artikel 377, zesde lid, van Boek 2 BW biedt geen opening aan OPTA om de door appellanten bedoelde inkoopkosten niet te betrekken in de berekening van hun omzetten.
6.4 Appellanten hebben aangevoerd dat de bij hen in rekening gebrachte vergoedingen mede betrekking hebben op kosten die geen verband houden met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Tw als bedoeld in artikel 16.1, tweede lid, van die wet, zodat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met artikel 16.1, eerste en tweede lid, Tw. Tele2 heeft daartoe gewezen op een inventarisatie door OPTA van klachten over spam in het kader van een voorstel tot wijziging van de Tw en Pretium op een aantal kostenposten vermeld op bladzijden 43, 48 en 50 tot en met 52 van de externe begroting van OPTA voor het kalenderjaar 2006 van 28 november 2005 (hierna: de begroting).
Het College benadrukt in dit kader allereerst dat artikel 16.1, tweede lid, Tw eist dat de kosten, die bij het vaststellen van de vergoeding kunnen worden betrokken, verband dienen te houden met het daarin genoemde toezicht. Naar het oordeel van het College is aan deze eis voldaan indien aannemelijk is dat de betreffende kosten voldoende samenhangen met het toezicht.
Tele2 heeft haar stelling met betrekking tot de door haar genoemde activiteiten van OPTA niet nader onderbouwd met bewijs waaruit blijkt dat de hiermee gemoeide kosten betrekking hebben op het jaar 2006 en bij de thans in geding zijnde vergoeding in rekening zijn gebracht. Reeds daarom kan deze stelling niet leiden tot het oordeel dat het ten aanzien van Tele2 genomen bestreden besluit in strijd is met voormelde wettelijke bepaling. OPTA ontkent bovendien een onderzoek als door Tele2 genoemd gedaan te hebben.
Hetgeen Pretium heeft gesteld, leidt evenmin tot dat oordeel op grond van de volgende overwegingen.
Met de enkele verwijzing naar de op bladzijde 43 van de begroting genoemde kosten heeft Pretium niet aannemelijk gemaakt dat deze kosten bij haar in rekening zijn gebracht. Nu deze kosten betrekking hebben op de postmarkt mag er – behoudens door Pretium niet geleverd tegenbewijs – van worden uitgegaan dat deze kosten niet zijn betrokken in de aan Pretium krachtens de Tw opgelegde vergoeding.
Met betrekking tot het doen van sectorstudies en het ontwikkelen van expertise en vaktechnieken, vermeld op bladzijde 48 van de begroting, overweegt het College dat OPTA deze studies volgens de begroting uitvoert ter bevordering van een degelijke fundering van haar besluiten en dat deze activiteiten worden vormgegeven door inhoudelijke verdieping en discussies met belanghebbenden (extern en intern) over economische, juridische en technische kwesties en principes. Gelet op het met deze werkzaamheden nagestreefde doel, kan van de in dit kader gemaakte kosten niet worden gezegd dat deze onvoldoende samenhangen met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Tw. Pretium heeft niet aannemelijk gemaakt dat genoemde doelstelling niet mede betrekking heeft op besluiten die in het kader van de toezichthoudende taak van OPTA door dat college (kunnen) worden genomen.
Vorengenoemde samenhang kan, nu Pretium het tegendeel niet afdoende aannemelijk heeft gemaakt, evenmin in betekenende mate worden ontzegd aan de op bladzijden 50 tot en met 52 van de begroting genoemde uiteenlopende kosten met betrekking tot het registreren en behandelen van klachten en vragen uit de markt (blz. 50), het uitwisselen van kennis en ervaring met leden van de International Regulators Group en de Europese Unie (blz. 51) en de aan OPTA gevraagde advisering over uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van ministeriële regelingen en beleidsvoornemens (blz. 52). Hoewel de doelstellingen die OPTA volgens de begroting met de op bladzijden 50 en 51 genoemde activiteiten wenst te bereiken, niet zijn gesteld in bewoordingen die rechtstreeks slaan op het door OPTA uit te voeren toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Tw, kunnen deze doelstellingen daarmee onmiskenbaar in verband staan. Uit de doelstelling van de op blz. 52 vermelde activiteiten volgt dat het verband wat betreft deze activiteiten mag worden verondersteld aanwezig te zijn.
6.5 De grief van appellanten dat de bestreden besluiten in strijd zijn met artikel 1.3, eerste lid, Tw omdat de daarbij opgelegde vergoedingen de concurrentiepositie van appellanten in verhouding tot andere aanbieders in de elektronische communicatiesector zou verstoren, slaagt niet. Aan artikel 1.3, eerste lid, Tw kan OPTA niet de bevoegdheid ontlenen om de algemeen verbindende voorschriften inzake de toezichtkosten, zoals die in rubriek 2.1 van deze uitspraak zijn weergegeven, naast zich neer te leggen, ook niet als zou moeten worden aangenomen, dat het opleggen van een verplichting tot vergoeding van de toezichtkosten als hier aan de orde de concurrentiepositie van marktpartijen merkbaar zou kunnen beïnvloeden. Het College laat overigens uitdrukkelijk in het midden of die situatie zich hier voordoet.
6.6. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat OPTA geen aanleiding had moeten vinden om appellanten te compenseren op grond van het rechtsbeginsel van 'egalité devant les charges publiques'. De daarop betrekking hebbende grief van appellanten, slaagt daarom niet.
6.7 Op grond van het vorenstaande moet de slotsom zijn dat de hoger beroepen van appellanten ongegrond zijn. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6.8 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2010.
w.g. W.E. Doolaard w.g. E. van Kerkhoven