Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/69 22 september 2009
27307 Kaderwet EZ-subsidies
Subsidieregeling opwekken duurzame electriciteit in vergistingsinstallaties
Uitspraak in de zaak van:
A, te X, appellante,
gemachtigde: mr. H.P. de Lange, advocaat te Drachten,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. C. Cromheecke, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
1. De procedure
Bij uitspraak van 29 mei 2008 (AWB 07/979 tot en met 07/996 < www.rechtspraak.nl>, LJN: BD2834) heeft het College onder andere een eerder beroep van appellante dat was gericht tegen een besluit van verweerder van 8 november 2007 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en verweerder opgedragen om opnieuw op het bezwaar te beslissen, met inachtneming van die uitspraak.
Verweerder heeft bij besluit van 28 november 2008 opnieuw op het bezwaar beslist, waarbij hij aan appellante op grond van de Subsidieregeling opwekken duurzame elektriciteit in vergistingsinstallaties (hierna: Regeling) een subsidie heeft verleend van maximaal € 9.858.751,--.
Tegen dat besluit heeft appellante bij brief van 8 januari 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld.
Bij brief van 9 februari 2009 heeft verweerder een verweerschrift ingediend, onder overlegging van op de zaak betrekking hebbende stukken.
Op 30 juni 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij A, zijn gemachtigde en de gemachtigde van verweerder zijn verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Kaderwet EZ-subsidies is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“ Artikel 3
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van Onze Minister kunnen de activiteiten waarvoor subsidie kan worden verstrekt nader worden bepaald alsmede andere criteria voor die verstrekking worden vastgesteld.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van Onze Minister kunnen voorts regels worden vastgesteld met betrekking tot:
(…)
c. de voorwaarden waaronder de subsidie wordt verleend;
(…).
Artikel 4
Onze Minister verstrekt slechts subsidie op grond van een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 3 (…).”
In de Regeling is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“Artikel 4
1. De Minister stelt de maximum jaarproductie in kWh van de subsidie-ontvanger vast op basis van een opgave van de subsidie-aanvrager die is onderbouwd met gegevens betreffende de capaciteit van de vergistingsinstallatie.
2. De subsidie bedraagt jaarlijks ten hoogste de in de beschikking tot subsidieverlening vastgestelde maximum jaarproductie in kWh vermenigvuldigd met € 0,097.
(...)
Artikel 7
1. Een aanvraag om subsidie wordt ingediend met gebruikmaking van een formulier, overeenkomstig het model dat is opgenomen in de bij deze regeling behorende bijlage 1.
2. De aanvraag gaat, overeenkomstig hetgeen op het formulier is vermeld vergezeld van:
a. een gespecificeerde omschrijving van de vergistingsinstallatie waarvoor subsidie wordt aangevraagd;
b. een onderbouwde opgave van de maximum jaarlijkse hoeveelheid op te wekken en in te voeden kWh;
c. indien voor de vergistingsinstallatie enige vergunning is vereist, door het bevoegde gezag afgegeven vergunningen;
d. overige op het formulier aangegeven bescheiden.
In de toelichting bij artikel 4 van de Regeling is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
”Dit artikel regelt de hoogte van de te verstrekken subsidie. Het bedrag per kWh maal het aantal kWh’s die corresponderen met de hoeveelheid uitgegeven garanties van oorsprong bepaalt als uitgangspunt de hoogte van de subsidie. (…) De subsidie wordt gemaximeerd in een aantal per jaar te produceren kWh. Op grond van het eerste lid stelt de Minister van Economische Zaken in de beschikking tot subsidieverlening de maximum jaarproductie in kWh vast. Dit is noodzakelijk om vast te kunnen stellen wanneer het subsidieplafond wordt bereikt. (…) Om de maximumjaarproductie vast te kunnen stellen dient de subsidie-aanvrager de jaarproductie te onderbouwen met gegevens over de capaciteit van zijn vergistingsinstallatie. (…)”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 19 december 2006 heeft E kwadraat advies B.V. namens appellante een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van de Regeling. Op het bijgevoegde aanvraagformulier is onder vraag 4, Gegevens van de vergistingsinstallatie, onder meer vermeld:
- nominaal opgesteld elektrisch vermogen van de installatie: 1,415 MWe;
- capaciteit van de reactor: 800 m3 gas/uur;
- tot de in de vergistingsinstallatie te verwerken stoffen behoren “Overige organische stromen” van 7.000 ton per jaar en een stookwaarde van 2190 MJ per ton;
- totale stookwaarde van de verschillende stoffen die in de vergistingsinstallatie worden verwerkt: 2836 MJ/ton.
Bij vraag 7, Geraamde productiehoeveelheid, is vermeld: 11.650.000 kWh.
Bij vraag 8, Opmerkingen, is vermeld dat uit de ervaringen van de bouwer bekend is dat een aantal vollasturen van 8.250 reëel is.
- Bij besluit van 14 juni 2007 heeft verweerder een subsidie verleend van maximaal € 9.607.850,--. Daarbij is verweerder in afwijking van de aanvraag uitgegaan van een maximale jaarproductie van 9.905.000 kWh, welke productie is gebaseerd op 7.000 vollasturen.
- Bij besluit van 8 november 2007 heeft verweerder het door appellante tegen het besluit van 14 juni 2007 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
- Bij genoemde uitspraak van 29 mei 2008 heeft het College het besluit van 8 november 2007 vernietigd. In deze uitspraak heeft het College in het bijzonder het volgende overwogen:
“6.2 (...) Aan de orde is de vraag of verweerder bij het bepalen van de hoogte van de aangevraagde subsidies terecht een maximering van 7.000 vollasturen heeft gehanteerd. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
6.3 Het College overweegt dat de berekening van het subsidiebedrag geschiedt op grond van de in artikel 4, eerste en tweede lid, van de Regeling opgenomen elementen. Artikel 4 noch de andere bepalingen van de Regeling vermelden dat hierbij wordt uitgegaan van een maximering van 7.000 vollasturen per jaar. Nu deze norm niet in de Regeling is verwoord, kan het in het aanvraagformulier tussen haakjes vermelden van dit maximale aantal uren waarvoor subsidie kan worden verkregen, gelet op het stelsel van de onderhavige regeling, hooguit een indicatieve betekenis hebben. Een aanvraagformulier kan naar zijn aard er niet toe dienen om op een wezenlijk punt normen te introduceren. Een aanvraagformulier geeft naar het oordeel van het College in beginsel slechts een toelichting omtrent de toepassing van in dit geval de subsidieverlenende elementen opgenomen in artikel 4 van de Regeling. Dat dit in de onderhavige regeling en bijbehorend formulier anders is, volgt noch uit tekst, toelichting of stelsel van de Regeling. De betekenis die verweerder aan de in het bij de Regeling behorende aanvraagformulier opgenomen maximering toekent, verdraagt zich derhalve niet met artikel 4 van de Regeling. Naar ter zitting door appellanten is gesteld, en door verweerder niet is bestreden, is een productiehoeveelheid waarbij een installatie beduidend meer vollasturen per jaar kan draaien, feitelijk mogelijk en is een daarop gebaseerde raming - afhankelijk van factoren als type installatie en mate van onderhoud - niet zonder meer als onrealistisch te beschouwen. Met dit laatste heeft verweerder bij de bestreden besluiten, door onverkort vast te houden aan de - door verweerder blijkens het vorenoverwogene ten onrechte als norm gehanteerde - 7.000 vollasturen, geen rekening gehouden. Verweerder had derhalve van geval tot geval moeten beoordelen of, gelet op de overgelegde gegevens betreffende onder meer de capaciteit van de vergistingsinstallatie, de door de aanvrager gegeven onderbouwing van zijn opgave dat hij meer vollasturen kan realiseren dan de meergenoemde 7.000, al dan niet als basis kan worden aanvaard voor de vaststelling van de in artikel 4 van de Regeling bedoelde maximum jaarproductie. De vaststelling van de maximale jaarproductie in kWh is in de bestreden besluiten derhalve ontoereikend gemotiveerd, gelet op het in artikel 4 van de Regeling bepaalde.”
- Op 19 augustus 2008 heeft verweerder een hoorzitting gehouden. Van dat gehoor is een verslag gemaakt.
- Bij brief van 27 augustus 2008 heeft verweerder uiteengezet hoe de elektriciteitsproductie van vergistingsinstallaties wordt berekend. Voor de installatie van appellante komt verweerder, uitgaande van een nominaal elektrisch vermogen van 1,415 MWe, tot een productie van 10.163.660 KWh per jaar.
- Bij brief van 8 september heeft appellante verweerder verzocht om een nadere toelichting op de berekeningswijze.
- Bij brief van 16 september 2008 heeft verweerder aan de hand van een bijlage de berekening met betrekking tot appellantes vergistingsinstallatie nader ontvouwd.
- Bij brief van 10 oktober 2008 heeft appellante aan de hand van een schriftelijke reactie van zijn adviseur van E kwadraat advies van 9 oktober 2008 op verweerders brief van 16 september 2008 gereageerd. De adviseur heeft, uitgaande van een nominaal elektrisch vermogen van 1,415 MWe, een productie van 15.415.600 KWh per jaar berekend.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het volgende overwogen.
”Naar aanleiding van de uitspraak van het College heb ik de aanvraag van uw cliënt opnieuw beoordeeld.
Bij de beoordeling is nagegaan wat de vergistingsinstallatie op basis van de opgave op het aanvraagformulier – het opgesteld vermogen van de installatie, de capaciteit van de reactor en de stoffen die in de installatie worden verwerkt (punt 4a, b en c van het aanvraagformulier) – en met inachtneming van wat is opgenomen in de Wm-vergunning redelijkerwijs kan produceren.
Blijkens mijn elektriciteitsberekening kan de vergistingsinstallatie op jaarbasis maximaal 10.163.660 kWh duurzame elektriciteit produceren. Ik heb het jaarlijkse aantal kWh waarover subsidie wordt uitgekeerd op dat aantal vastgesteld. In mijn brieven van 27 augustus 2008 en 16 september 2008 heb ik de berekening verstrekt en de wijze van berekenen toegelicht. Deze brieven beschouw ik als ingelast.
U bent het niet eens met deze berekening. Uw stelling is dat de opgave van stoffen op het aanvraagformulier slechts indicatief is en een continue variabel onderdeel is. In feite stelt u dat de invoer van stoffen niet meegewogen moet worden, maar de productie berekend moet worden op basis van het vermogen van de installatie en het aantal uren dat de installatie op vollast kan draaien. In uw brief van 10 oktober 2008 hebt u een invoer van stoffen opgegeven waarmee een productie van 15.415.600 kWh gerealiseerd kan worden.
Juist de invoer van stoffen is bepalend voor de hoeveelheid elektriciteit die met de installatie opgewekt kan worden. Natuurlijk bepalen het vermogen van de installatie (wkk-motoren) en de reactorcapaciteit de maximale grenzen van de installatie, maar de stoffen die in de installatie worden verwerkt bepalen, en zijn inherent aan, de feitelijke uitkomst.
Op het aanvraagformulier (punt 4c) heeft uw cliënt ingevuld dat in de installatie 9.000 ton rundveedrijfmest, 10.000 ton kippenmest, 10.000 ton maïs en 7.000 ton overige organische stromen worden verwerkt. Achter elke stof heeft uw cliënt de stookwaarde per stof ingevuld. Op basis van deze stookwaarden heb ik berekend wat er maximaal aan elektriciteit met de installatie opgewekt kan worden.
Overeenkomstig de Regeling (artikel 4) moet ik de elektriciteitsproductie vaststellen op basis van de opgave van aanvrager die is onderbouwd met gegevens over de capaciteit van de vergistingsinstallatie. "Met gegevens over de capaciteit van de vergistingsinstallatie" wordt niet enkel en alleen de reactorcapaciteit van de installatie bedoeld, maar ook de gegevens die van invloed zijn op de capaciteit zoals de stoffen die in de vergistingsinstallatie worden verwerkt en het vermogen van de wkk-motoren. Uw stelling dat de opgave van stoffen een indicatief onderdeel van de aanvraag is, is op grond van de Regeling pertinent onjuist.
Dat door voortschrijdend inzicht in de tijd de opgave van stoffen er nu anders uit gezien zou hebben, maakt niet dat ik daar nu rekening mee kan houden. Ik mag er van uitgaan dat er over de aanvraag goed is nagedacht. Ook is niet gebleken dat er sprake is van een vergissing uwerzijds.
Thans in bezwaar komt u met een opgave van stoffen die qua stookwaarden afwijkt van wat bij de opgave bij de aanvraag is opgegeven. Ik doel hier met name op ‘overige organische stromen’. Bij de aanvraag was deze stroom niet naar specifieke stof uitgeschreven. Wel heeft uw cliënt de stookwaarde van deze stof ingevuld, namelijk 2.190 MJ/ton. In bezwaar is `overige organische stromen' wel specifiek naar stoffen uitgesplitst, namelijk bietenproduct, glycerine en uitgepakte voedingsmiddelen. Deze stoffen hebben een aanzienlijk hogere stookwaarden dan de stookwaarde die uw cliënt op het aanvraagformulier heeft ingevuld. Hogere stookwaarden betekent ook een hogere te realiseren productie. Ik kan van deze stookwaarden niet uitgaan.
Indien in primo de beoordeling zou zijn gedaan zoals volgens het College zou hebben gemoeten, zou de uitkomst gelijk luiden als die van deze beschikking. Immers, het aftoppen op 7.000 vollasturen had niet plaatsgevonden en de beoordeling zou zijn gebaseerd op de opgaven op het aanvraagformulier. In concreto, de stoffen die op het aanvraagformulier zijn opgegeven en de stookwaarden die daarachter zijn ingevuld. Ik heb de aanvraag nu in bezwaar beoordeeld zoals dat ik dat in primo zou hebben gedaan. Dat u in bezwaar met stoffen aankomt die een hogere stookwaarden hebben, maakt niet dat ik daar nu van uit mag gaan. De aanvraag zou tevens daardoor in essentie worden gewijzigd. Ik merk hierbij op dat de door E kwadraat berekende productie in bezwaar de capaciteit van de reactor zoals opgegeven bij aanvraag overstijgt. De opgave van stoffen in de brief van 10 oktober 2008 acht ik dan ook niet helemaal realistisch of gebaseerd op de werkelijkheid. Met die opgave is toegerekend naar een maximum zonder rekening te houden met de capaciteit van de reactor en het vermogen van de installatie.
Mogelijk zou in voorgenoemde situatie in primo een toelichting zijn gevraagd op ‘overige organische stromen’, echter de uitsplitsing naar stoffen had moeten aansluiten bij de opgegeven stookwaarde op het aanvraagformulier. Indien stoffen met een hogere stookwaarden zouden zijn opgegeven, zou daar niet mee zijn ingestemd. Uitgangspunt is de opgave op het aanvraagformulier.
Tot slot heeft E kwadraat in haar schrijven van 10 oktober 2008 gesteld dat zij in de gelegenheid is gesteld om een nieuwe opgave van stoffen te geven. Uit het dossier blijkt dit niet. Ik ga er dan ook van uit dat dit een misvatting van E kwadraat is.”
Verweerder heeft vervolgens bij het bestreden besluit, uitgaande van een maximale productie van 10.163.660 kWh per jaar, een subsidie verleend van maximaal € 9.858.751,--.
4. Het standpunt van appellante
Appellante stelt in beroep dat verweerder bij de heroverweging op de voet van artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) buiten de grenzen van het geschil is getreden (ultra petitum). Dat blijkt al uit het enkele feit dat in het bestreden besluit het geschil als volgt is gedefinieerd:
”Ter discussie staat de hoeveelheid elektriciteit die met de vergistingsinstallatie opgewekt kan worden. U komt tot een hogere productie dan ik. Het verschil in productiehoeveelheid komt met name door een verschil van inzicht over welke stoffen in de vergistingsinstallatie worden verwerkt en of van de opgave van stoffen uitgegaan moet worden die bij aanvraag zijn opgegeven”.
Het bezwaarschrift van appellante van 24 juli 2007 zag echter enkel op de onterechte hantering door verweerder van de maximering tot 7.000 vollasturen bij de subsidievaststelling. Het College heeft bij de eerdergenoemde uitspraak van 29 mei 2008 beslist dat de maximering van 7.000 vollasturen geen wettelijke basis had. Verweerder heeft in het bestreden besluit het bezwaar om die reden gegrond verklaard en heeft in dat opzicht gevolg gegeven aan de uitspraak, maar stelt vervolgens dat het geschil gaat om de vraag hoeveel elektriciteit met de vergistingsinstallatie opgewekt kan worden. Deze formulering is totaal anders dan wat appellante in de bezwaarprocedure naar voren heeft gebracht.
Ten aanzien van de op het aanvraagformulier opgegeven ‘overige organische stromen’ ligt de hoeveelheid stoffen vast maar niet om welke stoffen het daarbij gaat. In de Regeling wordt niet omschreven dat de samenstelling van de verschillende te verwerken stoffen van beslissend belang zou zijn bij de vaststelling van de productiehoeveelheid waarop de subsidie verleend zou worden. Daarnaast heeft verweerder nimmer aangegeven dat de stookwaarde van de verschillende te verwerken stoffen een plafond heeft, terwijl hij daarvan wel is uitgegaan in het besluit van 14 juni 2007 en het bestreden besluit. In de MEP-regeling werd niet met stookwaarden gewerkt. Bij de Regeling mocht appellante ervan uitgaan dat het noemen van stookwaarden, horende bij de verschillende categorieën te verwerken stoffen, schattingen waren en heeft zij deze stookwaarden bij haar aanvraag gebaseerd op gemiddelden. Bij de categorie ‘overige organische stromen’ is het aangeven van een gemiddelde het moeilijkst omdat er een verscheidenheid aan organische stromen mag worden verwerkt, die alle een andere stookwaarde hebben. Appellante heeft hierover veelvuldig telefonisch contact gehad met verweerder waarbij bij beide partijen bekend was dat het om gemiddelde stookwaarden zou gaan. Verweerder heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat binnen de maximale hoeveelheid te vergisten ‘overige organische stromen’ van 7.000 ton per jaar appellante flexibel mag zijn door te variëren met die stromen, zodat de stookwaarde zal kunnen wijzigen en substantieel kan toenemen.
Voorts is volgens appellante de door verweerder gemaakte berekening onjuist. Verweerder gaat ervan uit dat biogas uit gemiddeld 60% methaan bestaat, terwijl uit een onder verantwoordelijkheid van het Ministerie van VROM door Royal Haskoning Nederland B.V. uitgebracht rapport blijkt dat biogas voor gemiddeld 75% uit methaan bestaat. Verweerder beoordeelt ten onrechte op basis van de opgave van appellante, terwijl hij zelf bij de berekening uitgaat van variabele factoren. Appellante wijst erop dat de Regeling aangeeft dat alle gegevens van invloed zijn en dat daarmee duidelijk wordt dat de samenstelling en hoeveelheden van de te verwerken stoffen van invloed zijn op de vaststelling van de elektriciteitsproductie. Verweerder miskent dat appellante verschillende te verwerken stoffen mag vergisten tot het aantal van 7.000 ton per jaar is bereikt. De reactor heeft voldoende capaciteit om de door haar opgegeven stoffen te vergisten. Voorts stelt appellante dat zij een ander menu had gekozen als verweerder in eerste aanleg haar een toelichting had gevraagd op ‘overige organische stromen’, waarbij volgens verweerder de uitsplitsing naar stoffen had moeten aansluiten bij de opgegeven stookwaarde op het aanvraagformulier.
Appellante stelt ten slotte dat, afgezien van het feit dat zij het met de berekening van verweerder niet eens is, zij op het aanvraagformulier een elektriciteitsproductie van 11.650.000 kWh heeft vermeld. Dat aantal werd door verweerder bij het besluit van 14 juni 2007 in verband met de aftopping tot 7.000 vollasturen teruggebracht tot 9.905.000 KWh. Doordat verweerder in het bestreden besluit de elektriciteitsproductie vastgesteld heeft op 10.163.660 kWh, is appellante in een nadeliger situatie gekomen dan waarin zij verkeerde. Immers, zonder aftopping zou de elektriciteitsproductie gebaseerd moeten zijn op hetgeen in het besluit van 14 juni 2007 als uitgangspunt is gehanteerd, namelijk een productie van 11.650.000 KWh
5. Het nadere standpunt van verweerder
In het verweerschrift heeft verweerder, samengevat, het volgende naar voren gebracht.
De discussie over de hoeveelheid door te voeren stof behoort wel degelijk tot de grondslag van het bezwaar. Appellante verlangt een hogere subsidie dan oorspronkelijk verleend. Alle factoren die bij de bepaling van het subsidiebedrag een rol spelen, behoren derhalve tot de grondslag van het bezwaar. Uit eerdergenoemde uitspraak van het College van
29 mei 2008 volgt dat de beoordeling in bezwaar niet slechts de bepaling van het aantal vollasturen betreft, maar dat beoordeeld moet worden of dat wat appellante stelt op grond van haar opgave gerealiseerd kan worden.
Bij de berekening van de elektriciteitsproductie zijn niet alleen het vermogen van de installatie en het aantal uren dat deze op vollast draait van belang, maar juist ook de hoeveelheid en de aard van de in te voeren stoffen. Hoewel de input van stoffen in een vergistingsinstallatie in zekere zin een momentopname is en die input kan wijzigen, is een onderbouwde opgave voor de subsidieverlening noodzakelijk. Van appellante mag verwacht worden dat zij in het kader van de aanvraag een goede inschatting maakt van de aard en de hoeveelheid van de door te voeren stoffen. Op basis van de op het aanvraagformulier vermelde stoffen heeft verweerder vervolgens de hoeveelheid te produceren elektriciteit berekend. In de brieven van 27 augustus 2008 en 16 september 2008 is uitvoerig uitgelegd op welke wijze dit is gebeurd.
Appellante stelt dat met betrekking tot de ‘overige organische stromen’ niet uitgegaan mag worden van de door haar bij de aanvraag opgevoerde stookwaarde, maar uit moet worden gegaan van de opgegeven hoeveelheid (7.000 ton) en dat later de co-producten en daarmee samenhangend de stook- en biogaswaarde nader ingevuld moeten kunnen worden. Op die wijze kan de Regeling echter niet worden uitgevoerd. Op basis van de aanvraag moet een beoordeling kunnen worden gemaakt en de subsidie worden verleend. Op de wijze die appellante voor ogen staat zou verweerder voor de beoordeling en de subsidieverlening afhankelijk zijn van wat mogelijk in de toekomst in de installatie wordt ingevoerd. Deze werkwijze kan geen basis voor de subsidieverlening zijn.
Het door appellante genoemde rapport van Royal Haskoning Nederland B.V. is een voorbeeld van een monitoringsprotocol dat onderdeel is van de vergunningaanvraag in het kader van de NOx- en CO2-emissiehandel waaraan geen rechten kunnen worden ontleend. Belangrijker is dat het door appellante genoemde percentage methaan in biogas niet overeenkomt met wat bekend is uit de praktijk en vakliteratuur. Verweerder wijst in dit verband op vier onderzoeksrapporten, die percentages vermelden die variëren van 53,6 tot 65. Hieruit blijkt volgens verweerder dat het door hem gehanteerde percentage van 60 reëel is en zeker niet aan de lage kant.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ter beoordeling staat of verweerder in het bestreden besluit op goede gronden is uitgegaan van een maximale productie van de installatie van 10.163.660 kWh per jaar en op basis daarvan een subsidie verleend heeft van maximaal € 9.858.751,--.
6.2 Partijen zijn allereerst verdeeld over de vraag of verweerder, door in het bestreden besluit de productie te berekenen op basis van de in de installatie in te voeren stoffen, in strijd met artikel 7:11, eerste lid, van de Awb buiten de grenzen van het geschil is getreden, nu het bezwaar van appellante alleen tegen het door verweerder gehanteerde aantal vollasturen was gericht. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. Uit artikel 7:11, eerste lid, Awb volgt dat op grondslag van de bezwaren een heroverweging van het primaire besluit plaatsvindt. Blijkens vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van het College van 9 mei 2002, AWB 00/252, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AE3421, en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 mei 2007, 200606157, www.rechtspraak.nl, LJN: BA4141) blijkt uit de wetsgeschiedenis van de Awb dat de bezwaarprocedure bedoeld is voor een volledige heroverweging die niet gebonden is aan argumenten of omstandigheden die in het bezwaarschrift aan de orde zijn gesteld. Nu appellante in bezwaar was opgekomen tegen de hoogte van de verleende subsidie, die wordt bepaald op basis van de maximum jaarproductie van elektriciteit, is verweerder niet buiten de grondslag van het geschil getreden door de berekening van deze productie in de nieuwe beslissing op bezwaar integraal te heroverwegen. Hierbij neemt het College in aanmerking dat in de procedure die heeft geleid tot zijn uitspraak van 29 mei 2008 slechts in geschil was of verweerder bij het bepalen van de hoogte van de aangevraagde subsidie terecht een maximering van 7.000 vollasturen had gehanteerd. Die uitspraak laat derhalve onverlet dat verweerder bij het (opnieuw) bepalen van de maximale hoogte van de aangevraagde subsidie andere factoren betrekt dan een maximering van het aantal vollasturen. Het College acht verder van belang dat appellante in de hernieuwde bezwaarprocedure in voldoende mate in de gelegenheid is geweest om te reageren op de door verweerder gemaakte berekening. Ten slotte kan niet worden staande gehouden dat appellante door het maken van bezwaar in een nadeliger positie is gebracht, nu haar bij het bestreden besluit een hogere subsidie is toegekend dan in het besluit van 14 juni 2007.
6.3 Verweerder heeft in zijn brieven van 27 augustus 2008 en 16 september 2008, waarnaar hij in het bestreden besluit heeft verwezen, uiteengezet hoe hij de maximale elektriciteitsproductie heeft berekend. Verweerder is hierbij uitgegaan van de op het aanvraagformulier vermelde hoeveelheden stoffen die in de installatie worden verwerkt en de daarbij opgegeven stookwaarde per stof. Dit levert een hoeveelheid biogas per ton verwerkte stof op, die voor een deel uit methaan en voor een deel uit CO2 bestaat. De energie wordt uit methaan opgewekt. Verweerder heeft, er van uitgaande dat biogas gemiddeld voor 60% uit methaan bestaat, aangegeven hoe dit leidt tot een totale productie van 10.163.660 kWh. Het College heeft geen aanleiding om aan de juistheid van deze berekening te twijfelen. Dat verweerder is uitgegaan van een gemiddeld percentage van methaan van 60%, acht het College gelet op de door verweerder genoemde onderzoeksrapporten voldoende onderbouwd.
Verweerder is voorts terecht uitgegaan van de stoffen en de stookwaarden, zoals die door appellant op het aanvraagformulier zijn opgegeven, en niet van de hiervan deels afwijkende opgaven van appellant in de hernieuwde bezwaarprocedure. Uit artikel 4, eerste en tweede lid, en artikel 7 van de Regeling volgt dat de subsidie wordt verleend op basis van gegevens over de capaciteit van de vergistingsinstallatie en een onderbouwde opgave van de maximum jaarlijkse hoeveelheid op te wekken en in te voeden kWh, die blijkt uit het aanvraagformulier en de daarbij in te dienen bescheiden. Verweerder moet derhalve bij de subsidieverlening in beginsel kunnen afgaan op de gegevens die bij de aanvraag zijn verstrekt. Daarmee verdraagt zich niet dat de aanvrager de gegevens naderhand zodanig aanpast dat sprake is van een substantiële wijziging van de aanvraag die te ver verwijderd is van de oorspronkelijke aanvraag (zie de uitspraken van het College van 31 juli 2008, AWB 08/184, www.rechtspraak.nl, LJN: BF0916, en 21 april 2009, AWB 08/551, www.rechtspraak.nl, LJN: BI6251). Naar het oordeel van het College behelst het advies van E kwadraat advies van 9 oktober 2008, dat appellant op 10 oktober 2008 aan verweerder heeft gestuurd, een dergelijke substantiële wijziging van de aanvraag. In dit advies wordt immers uitgegaan van stookwaarden van de daarin genoemde co-substraten die aanzienlijk hoger zijn dan de op het aanvraagformulier genoemde stookwaarde van 2190 MJ/ton, resulterend in een productie (15.415.600 kWh) die ruimschoots hoger is dan de op het aanvraagformulier opgegeven productie (11.650.000 kWh). Verweerder heeft derhalve aan dit advies, wat er verder ook van zij, voorbij kunnen gaan.
6.4 Het College is niettemin van oordeel dat verweerder de subsidie in dit geval niet heeft kunnen baseren op de maximale productie van de installatie van 10.163.660 kWh. Daartoe wordt het volgende overwogen. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder verklaard dat bij de berekening van de maximale productie op basis waarvan de subsidie wordt verleend in de uitvoeringspraktijk in beginsel wordt afgegaan op de geraamde maximale productie op jaarbasis, die bij vraag 7 op het aanvraagformulier is ingevuld. Deze productie kan berekend worden door het nominale elektrisch vermogen van de installatie te vermenigvuldigen met het aantal vollasturen dat de installatie per jaar in bedrijf is. Het gaat hierbij om een productie die op grond van de specificaties van de installatie maximaal mogelijk is. De hoeveelheid en soort van de in te voeren stoffen (het vergistingsmenu) speelt daarbij in beginsel geen rol. Wel wordt dit volgens verweerder gebruikt als controlemiddel, namelijk om na te gaan of de bij vraag 7 opgegeven productie gelet op het vergistingsmenu reëel is. Daarbij wordt in de praktijk de vuistregel gebruikt dat, indien de productie berekend op grond van het bij vraag 4 opgegeven vergistingsmenu meer dan 20% lager is dan de bij vraag 7 opgegeven productie, uitgegaan wordt van de productie op basis van het vergistingsmenu. Bedraagt het verschil minder dan 20%, dan wordt uitgegaan van de bij vraag 7 opgegeven productie.
Het College acht deze uitvoeringspraktijk een aanvaardbare invulling van artikel 4 van de Regeling. Het begrip “maximum jaarproductie” wordt daarin niet gedefinieerd, maar nu deze dient te worden onderbouwd met gegevens betreffende de capaciteit van de vergistingsinstallatie, is het niet onredelijk om als uitgangspunt te nemen de maximale productie die op grond van de technische specificaties van een installatie mogelijk is. Anderzijds is het reëel om van een lagere productie uit te gaan, indien er aanwijzingen zijn dat deze productie niet gehaald zal worden, bijvoorbeeld omdat het in te voeren vergistingsmenu daarvoor te gering of te laagwaardig is. Door in dit verband de vuistregel van 20% verschil te hanteren, is verweerder naar het oordeel van het College binnen de marges gebleven waarin hij uitleg kan geven aan artikel 4 van de Regeling.
Het College stelt echter vast dat de door verweerder op basis van het vergistingsmenu berekende productie (10.163.660 kWh) circa 13% lager is dan de bij vraag 7 opgegeven productie van 11.650.000 kWh. Verweerder heeft derhalve in strijd met zijn uitvoeringspraktijk gehandeld door bij de subsidieverlening niet uit te gaan van laatstgenoemde productie, zodat de subsidie is verleend in strijd met artikel 4 van de Regeling.
6.5 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit dient vernietigd te worden wegens strijd met artikel 4 van de Regeling. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Gelet op het vorenoverwogene dient hij daarbij de subsidie te verlenen op basis van een productie van 11.650.000 kWh. Het College merkt daarbij nog op dat verweerder ter zitting heeft bevestigd dat het door appellante bij de aanvraag opgegeven aantal vollasturen (8.250) gelet op het elektrisch vermogen van de installatie van 1,415 MWe leidt tot (vrijwel) deze jaarproductie.
6.6 Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, ad € 322,-- per punt).
7. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op opnieuw op het bezwaar te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig
euro);
- bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) door
verweerder aan haar wordt vergoed.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M. van Duuren en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2009.
w.g J.L.W. Aerts w.g. S.D.M. Michael