Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/107 10 maart 2009
15334 Telecommunicatiewet
Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A
Uitspraak in de zaak van:
Colt Telecom B.V., BT. Nederland N.V. en Verizon Nederland B.V., te Amsterdam, appellanten,
gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA).
1. De procedure
Appellanten hebben bij brief van 16 januari 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van OPTA van 19 december 2008 met kenmerk OPTA/AM/2008/202914. Bij dezelfde brief hebben zij het verzoek ingediend om in de gelegenheid gesteld te worden als derde-partij deel te nemen in de gedingen betreffende het door OPTA op 30 juli 2007 genomen marktanalysebesluit betreffende de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke mobiele telefoonnetwerken.
Bij brief van 20 januari 2009 heeft het College aan de gemachtigde van appellanten een vraag voorgelegd.
Bij brief van 27 januari 2009 is een reactie aan het College gezonden.
2. De beoordeling van het geschil
2.1 Het College merkt allereerst op, dat op het verzoek van appellanten om als partij toegelaten te worden tot de in rubriek 1 genoemde gedingen, bij het College bekend onder de nrs. AWB 07/674, AWB 07/675, AWB 07/676, AWB 07/679, AWB 07/680 en AWB 07/681, niet bij deze uitspraak beslist kan worden.
2.2 OPTA heeft op 30 juli 2007 krachtens hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een marktanalysebesluit genomen inzake de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke mobiele netwerken van KPN, Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone.
In dit besluit heeft OPTA onder andere overwogen dat oplegging van een kostengeoriënteerd tarief noodzakelijk en geschikt is, aangezien daarmee een competitief tariefniveau voor mobiele gespreksafgifte het best benaderd kan worden. OPTA heeft vervolgens aanleiding gezien om bij haar beoordeling van de tariefverplichting een overeenkomst tussen de aanbieders van mobiele gespreksafgifte over de daarvoor te rekenen tarieven te betrekken en te onderzoeken of het bestaan van die overeenkomst grond kon opleveren tot een bijstelling van de hoogte van het voor te schrijven tarief. Conclusie was, dat de keuze voor het overeengekomen tarief in plaats van het kostengeoriënteerde tarief geringe nadelige welvaartseffecten zou hebben, terwijl toepassing van het overeengekomen tarief zou bijdragen aan de (rechts)zekerheid van alle betrokken partijen. OPTA heeft aan het belang van genoemde zekerheid een groter gewicht toegekend dan aan de voordelen van het kostengeoriënteerde tarief en heeft de tariefregulering bepaald op de hoogte die in de overeenkomst is afgesproken.
2.3 Tegen dit marktanalysebesluit hebben UPC, KPN, Vodafone, Orange, Tele2, en T-Mobile beroep ingesteld. Appellanten hebben geen beroep ingesteld.
De ingediende beroepen zijn op 12 maart 2008 ter zitting behandeld.
Bij Beschikking heropening van 23 juli 2008 (AWB 07/674 e.a., www.rechtspraak.nl, LJN: BD8280) heeft het College het oordeel uitgesproken dat het beroep van UPC gegrond zal moeten worden verklaard, omdat het marktanalysebesluit wat betreft de hoogte van de tarieven in strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet berust op een deugdelijke motivering. Het College heeft het onderzoek heropend en OPTA uitgenodigd een schriftelijk standpunt in te dienen naar aanleiding van de overwegingen inzake het beroep van UPC.
Vervolgens heeft OPTA de beslissing van 19 december 2008 genomen.
Deze beslissing houdt een wijziging in van de motivering van het in die procedure aan de orde zijnde marktanalysebesluit. Het dictum van het besluit is daarbij echter niet gewijzigd. Alvorens de wijzigingsbeslissing genomen werd, heeft OPTA een poging gedaan om in overleg met alle betrokken marktpartijen een marktgedragen oplossing te vinden. Appellanten hebben ten behoeve van dat overleg schriftelijk een standpunt ingebracht. OPTA heeft bij brief van 29 oktober 2008 aan de betrokken marktpartijen medegedeeld dat een oplossing, als door haar nagestreefd, niet bereikt kon worden.
Bij brief van 17 november 2008 hebben appellanten OPTA medegedeeld dat zij van mening waren belanghebbende te zijn bij de voorbereiding van het te wijzigen marktanalysebesluit en hebben zij aangekondigd zich als partij in de beroepsprocedure bij het College tegen het gewijzigde besluit te zullen aanmelden en zonodig ook beroep tegen dit gewijzigde besluit te zullen instellen.
In verband met de wijzigingsbeslissing is geen nieuwe uniforme openbare voorbereidingsprocedure als voorzien in Afdeling 3.4 Awb gevolgd.
2.4 Ingevolge artikel 8:54 Awb gelezen in samenhang met artikel 19, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, heeft het College de bevoegdheid om, totdat partijen zijn uitgenodigd om op een zitting te verschijnen, het onderzoek te sluiten, indien voortzetting van het onderzoek niet nodig is, omdat het College kennelijk onbevoegd is of het beroep kennelijk niet-ontvankelijk, kennelijk ongegrond of kennelijk gegrond is.
Het College ziet aanleiding om in deze procedure van deze bevoegdheid gebruik te maken.
2.5 Het College overweegt dat door de beslissing tot wijziging van het marktanalysebesluit slechts de overwegingen die aan het besluit van 30 juli 2007 ten grondslag liggen, zijn gewijzigd. In rubriek 11, Dictum, van dit besluit zijn geen wijzigingen aangebracht en in randnummer 10 van de beslissing van 19 december 2008 is uitsluitend besloten tot onmiddellijke inwerkingtreding daarvan. Vastgesteld moet derhalve worden, dat de beslissing van 19 december 2008 geen rechtsgevolgen in het leven roept. De rechtstoestand zoals die reeds door het besluit van 30 juli 2007 tot stand gebracht is, is door de beslissing van 19 december 2008 op geen enkel punt gewijzigd.
Appellanten hebben desgevraagd in hun brief van 27 januari 2009 aangevoerd, dat juist sprake is van een integraal nieuw besluit, dat "alle" rechtsgevolgen in het leven roept. Er is sprake van een gewijzigde analyse van de markt en met name van de passendheid van de tariefverplichting.
Het College overweegt dienaangaande, dat hetgeen in een marktanalysebesluit besloten wordt naar Nederlands recht slechts de afbakening van de markt, de vaststelling of deze markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is, de eventuele aanwijzing van de houders van aanmerkelijke macht op die markt en de beslissing over oplegging, instandhouding of intrekking van verplichtingen behelst. De analyse als zodanig maakt deel uit van de motivering van het besluit en een gewijzigde motivering levert, zoals ook volgt uit de uitspraak van het College van 12 september 2007, AWB 07/36, 07/68 en 07/69 (www.rechtspraak,nl, LJN: BB3357) op zichzelf geen besluit op.
Appellanten hebben er nog wel op gewezen, dat OPTA hun zienswijze geformuleerd in een stuk van 16 oktober 2008 en hun brief van 17 november 2008 aan OPTA, had behoren op te vatten als een verzoek om terug te komen van het marktanalysebesluit van 30 juli 2007 en dat de beslissing van 19 december 2008 geacht kan worden een afwijzing van dit verzoek in te houden.
Het College stelt vast, dat geen besluit op enig verzoek om terug te komen van het marktanalysebesluit voorligt. Aangezien de verplichting om op een dergelijk verzoek inhoudelijk te beslissen afhankelijk is van het aanwezig zijn van nieuwe feiten of omstandigheden en hetgeen appellanten als zodanig aanwijzen (een concept-aanbeveling van de Europese Commissie en van henzelf afkomstige standpunten en verzoeken) niet als zodanig kan gelden, kan ook niet gezegd worden dat OPTA verplicht was een dergelijk besluit te nemen. Derhalve kan ook in het uitblijven daarvan geen grond gevonden worden om de beslissing van 19 december 2008 als een impliciete afwijzing van dat verzoek op te vatten.
Conclusie is dat appellanten, ook met hetgeen zij overigens nog hebben aangevoerd, niet hebben kunnen aanwijzen dat de door hen gewraakte handels- en zienswijzen van OPTA geresulteerd hebben in een beslissing gericht op rechtsgevolg.
2.6 Het beroep van appellanten moet derhalve niet-ontvankelijk verklaard worden.
2.7 Voor een proceskostenveroordeling vindt het College geen aanleiding.
3. De beslissing
Het College verklaart het beroep niet-ontvankelijk.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2009.
w.g. W.E. Doolaard w.g. E. van Kerkhoven