Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/551 21 april 2009
27307 Kaderwet EZ-subsidies
Subsidieregeling opwekken duurzame electriciteit in vergistingsinstallaties
Uitspraak in de zaak van:
A, te B, appellant,
gemachtigde: mr. W. Frankema, werkzaam bij Accon Avm Juridisch Advies B.V. te Leeuwarden,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigden: mr. J. van Essen en mr. C. Cromheecke, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
1. De procedure
Appellant heeft bij brief van 28 juli 2008, bij het College binnengekomen op 29 juli 2008, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 17 juli 2008.
Bij voormeld besluit heeft verweerder, nadat het College bij uitspraak van 20 maart 2008 (AWB 07/677, <www.rechtspraak.nl>, LJN: BC7463) de beslissing van 20 augustus 2007 op het bezwaar van appellant had vernietigd, dat bezwaar ongegrond verklaard.
Op 1 september 2008 heeft verweerder een verweerschrift en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Bij brief van 26 februari 2009 heeft appellant enige nadere stukken overgelegd.
Op 10 maart 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar appellant in persoon aanwezig was en partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Voorts was ter zitting aanwezig namens appellant aanwezig C, werkzaam bij D.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Subsidieregeling opwekken duurzame elektriciteit in vergistingsinstallaties (hierna: Regeling) luidt, voor zover en ten tijde hier van belang, als volgt:
"Artikel 2
De Minister kan op aanvraag subsidie verstrekken aan een producent die duurzame electriciteit opwekt met een vergistingsinstallatie die is aangesloten op het Nederlandse net.
Artikel 3
Geen subsidie als bedoeld in artikel 2, wordt verstrekt indien:
(…)
c. de voor de ingebruikname van de vergistinginstallatie benodigde vergunningen niet voor 18 augustus 2006 zijn aangevraagd.
Artikel 4
1. De Minister stelt de maximum jaarproductie in kWh van de subsidieontvanger vast op basis van een opgave van de subsidie-aanvrager die is onderbouwd met gegevens betreffende de capaciteit van de vergistingsinstallatie.
2. De subsidie bedraagt jaarlijks ten hoogste de in de beschikking tot subsidieverlening vastgestelde maximum jaarproductie in kWh vermenigvuldigd met € 0,097.
(…)
Artikel 6
1. De Minister verdeelt het beschikbare bedrag in de volgorde van de datum van ontvangst van de aanvragen, met dien verstande dat indien een aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag en met toepassing van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht de gelegenheid heeft gehad de aanvraag aan te vullen, de dag waarop de aanvraag voldoet aan de wettelijke voorschriften als datum van ontvangst geldt.
(…)
Artikel 7
1. Een aanvraag om subsidie wordt ingediend met gebruikmaking van een formulier, overeenkomstig het model dat is opgenomen in de bij deze regeling behorende bijlage 1.
2. De aanvraag gaat, overeenkomstig hetgeen op het formulier is vermeld vergezeld van:
a. een gespecificeerde omschrijving van de vergistingsinstallatie waarvoor subsidie is aangevraagd;
b. een onderbouwde opgave van de maximum jaarlijkse hoeveelheid op te wekken en in te voeden kWh;
c. indien voor de vergistingsinstallatie enige vergunning is vereist, door het bevoegde gezag afgegeven vergunningen;
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College vast komen te staan.
- Bij aan appellant op 10 mei 2006 door burgemeester en wethouders van de gemeente Wûnseradiel verleende vergunning op grond van de Wet milieubeheer (hierna: Wm-vergunning) behoren onder meer de volgende voorschriften:
" 2.1 Geluidnormen
2.1.1
Het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau (LAr,LT) veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige toestellen en installaties (…) mag ter plaatse van de gevel van Blokken 6 niet meer bedragen dan:
- 40 dB(A) op 1,5 m hoogte in de uren gelegen tussen 07.00 en 19.00 uur;
- 35 dB (A) op 5 m hoogte in de uren gelegen tussen 19.00 en 23.00 uur;
- 30 dB (A) op 5 m hoogte in de uren gelegen tussen 23.00 uur en 07.00 uur."
- Op 2 augustus 2006 heeft appellant een gewijzigde aanvraag voor een Wm-vergunning ingediend, welke vergunning hem op 14 december 2006 is verleend.
Deze vergunning luidt voor zover hier van belang als volgt:
"Geluid
Voor de wijziging van het type vergister en de capaciteitsuitbreiding heeft geen geluidsberekening plaatsgevonden. Door het kleine aandeel van de vergister in het geheel van de geluidsemissie zijn wij van mening dat de wijziging met dezelfde voorschriften vergund kan worden en niet opnieuw behoeft te worden doorgerekend. (…) Ter bescherming van de omwonenden hebben wij voorschriften opgenomen, gekoppeld aan referentiepunten waar de geluidsnorm overeenkomstig de richtwaarde niet mag worden overschreden. Deze worden niet gewijzigd ten opzichte van de revisie vergunning van 10 mei 2006."
- In zijn op 19 december 2006 gedateerde aanvraag op grond van de Regeling heeft appellant, voor zover thans van belang, bij de vragen 4a en 4b, de volgende gegevens vermeld:
nominaal opgesteld electrisch vermogen 1,384 Mwe
capaciteit van de reactor 250 m3 gas/uur.
- In de aanvraag heeft appellant als begrote kosten voor de realisatie van het project € 2.266.519 vermeld en bij de vraag naar de geraamde productiehoeveelheid 3.434.371 kWh.
- Met betrekking tot de in de installatie te verwerken stoffen is in de aanvraag de volgende opgave verstrekt:
Stoffen ton/jaar percentage kostprijs/ton (€) stookwaarde
(Mj/ton)
rundermest 10.100 50 % - 540
snijmaïs 3.000 14,5% 30 3460
co-substraat 5.000 25 % 5 ± 2000
stoomschillen 2.000 10 % 10 nnb
tarwe 100 0,5 % 100 11.726
- Deze opgave komt met betrekking tot de soort en hoeveelheid grondstoffen overeen met de bij de aanvraag overgelegde, door bouwkundig teken- en adviesbureau E op 1 augustus 2006 opgestelde 'Toelichting Biogasinstallatie', die blijkens een daarop aangebracht stempel hoort bij de gewijzigde milieuvergunning van 14 december 2006. Uit de toelichting van E volgt dat is gekozen voor twee warmtekrachtkoppeling-motoren (hierna: wkk-motoren) met een effectief vermogen van elk 350 kW en dat er vanuit is gegaan dat de installatie tussen 23.00 uur en 7.00 uur niet in bedrijf is.
Bij de subsidieaanvraag heeft appellant tevens een overzicht ‘Investeringen’ van D met een totaalbedrag van € 1.391.100, alsmede een offerte d.d. 22 november 2006 van F met een totaalbedrag van € 875.419 overgelegd. Het investeringsoverzicht van D heeft onder meer betrekking op ”WKK 1 x 625 kW” ad € 230.000 en de offerte van F onder meer op een gasmotorgeneratorset van vier stuks met een vermogen van 346 kWe per stuk - totaal 1.384 kWe - ad € 816.922.
- Bij vraag 8 van het aanvraagformulier heeft appellant aangekruist dat er geen andere gegevens zijn die voor de aanvraag van belang kunnen zijn.
- Bij het primaire besluit van 27 februari 2007 heeft verweerder de aanvraag van appellant afgewezen op de grond dat de voor de ingebruikname van de installatie benodigde vergunningen niet voor 18 augustus 2006 zijn aangevraagd, aangezien nog geen sprake was van een aanvraag bouwvergunning tweede fase.
- In de eerdere beslissing op bezwaar van 20 augustus 2007 heeft verweerder zich nader op het standpunt gesteld dat de benodigde vergunningen wel tijdig zijn aangevraagd en heeft hij de subsidie bepaald overeenkomstig de door appellant opgegeven jaarproductie van 3.434,37 MWh. Verweerder heeft een subsidie verleend van maximaal € 3.331.339.
- In zijn uitspraak van 20 maart 2008 heeft het College de beslissing op bezwaar van 20 augustus 2007 vernietigd. Het College heeft geoordeeld dat het in dit geval op de weg van verweerder had gelegen om, alvorens op de aanvraag te beslissen, bij appellant navraag te doen over de discrepantie tussen diens in de aanvraag opgegeven productiehoeveelheid en de door verweerder op grond van de technische gegevens van de installatie berekende productiehoeveelheid.
Verweerder kon niet volstaan met een eigen berekening op basis van een in de aanvraag vermelde, doch niet onderbouwde of anderszins door appellant toegelichte opgave van de geraamde productiehoeveelheid. Verweerder heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 3:2 Awb.
- Naar aanleiding van voormelde uitspraak van het College heeft verweerder appellant bij brief van 22 april 2008 verzocht hem uiterlijk op12 mei 2008 nadere informatie te verstrekken met betrekking tot het in de aanvraag opgegeven elektrisch vermogen van de vergistingsinstallatie en het aantal uren per etmaal waarin de installatie in bedrijf zal zijn, alsmede met betrekking tot de totale hoeveelheid grondstoffen, de aard van de grondstof co-substraat en de nog niet opgegeven stookwaarde van de grondstof stoomschillen.
- In zijn reactie van 9 mei 2008 (met bijlagen) heeft appellant onder meer gesteld dat E bij de aanvraag tot wijziging van de Wm-vergunning weliswaar een biovergistingsinstallatie met 2 wkk-motoren van elk 350 Kw tot uitgangspunt heeft genomen, maar dat in de subsidieaanvraag is uitgegaan van een installatie van D met vier gasmotoren van elk 346 Kw, waarop de offerte van F van 22 november 2006 betrekking heeft. Appellant stelt dat het in dit verband niet nodig was nieuwe aanvragen voor een bouwvergunning en een Wm-vergunning in te dienen. Het bouwwerk wijzigt niet en uit de gewijzigde Wm-vergunning van14 december 2006 blijkt dat het niet nodig was in verband met de ten opzichte van de eerdere vergunning (van 10 mei 2006) bestaande wijziging in het type vergister en de capaciteitsuitbreiding een geluidsberekening te maken.
Tevens merkt appellant op dat hij er voor in staat dat met de nieuwe installatie, die ook gedurende de nacht zal draaien, aan de aan de Wm-vergunning verbonden geluidsnormen wordt voldaan, dat slechts stoffen als co-substraat zullen worden gebruikt die als zodanig zijn toegestaan en dat de door hem in de aanvraag opgegeven grondstoffen slechts kunnen worden gezien als een momentopname. In deze brief stelt appellant tenslotte dat de conclusie gerechtvaardigd is dat met de aangevraagde installatie, inclusief de gasmotoren van elk 346 Kw, een energieproductie van 10.172.356 kWh electrisch per jaar behaald kan worden. Bij de brief van 9 mei 2008 zijn onder meer afschriften van de Wm-vergunning van 10 mei 2006, een daarop betrekking hebbende toelichting van E van 12 april 2005 en uitgebreide informatie met betrekking tot de installatie van D overgelegd.
- Vervolgens heeft verweerder appellant op 28 mei 2008 wederom om nadere informatie verzocht, onder meer met betrekking tot de stookwaarde van de stoomschillen en een nadere onderbouwing van de door appellant berekende energieproductie. Tevens heeft verweerder appellant verzocht een verklaring van de gemeente over te leggen waaruit onomstotelijk blijkt dat - binnen de verleende Wm-vergunning - de installatie dag en nacht mag draaien en het aantal beoogde wkk´s is toegestaan.
- Appellant heeft op 12 juni 2008 op voornoemde brief van verweerder gereageerd.
In die reactie stelt hij onder meer dat bij de aanvraag voor de gewijzigde Wm-vergunning wel bekend was dat de vergistingscapaciteit van 11.000 m3 naar 20.000 m3 per jaar zou worden uitgebreid, maar dat de wijze waarop dat zou
plaatsvinden nog niet volledig door middel van offertes ingevuld was en voor de Wm-vergunning ook niet van belang was. Bij de subsidieaanvraag zijn volgens appellant gegevens van de offertes van D en G door elkaar gehaald, waarbij abusievelijk de geraamde productiehoeveelheid per jaar die behoort bij de offerte van D (3.434.371 kWh) in de aanvraag is ingevuld, terwijl de basis van de aanvraag werd gevormd door de in de offerte van G genoemde vier wkk´s. Bij deze reactie heeft appellant een faxbericht van een medewerker van de gemeente Wûnseradiel van 9 juni 2008 gevoegd, die voor zover hier van belang het volgende inhoudt:
" Het veranderen van de generator(en) betekent een verandering van de vigerende vergunning.
Uit uw beschrijving leidden wij af dat mogelijk volstaan kan worden met een melding 8.19 Wm.
Voorwaarde is wel dat e.e.a. geen negatieve gevolgen heeft voor het milieu. Daarbij denken wij met name aan het geluidsaspect.
Bij de melding verzoeken wij u voldoende technische gegevens toe te voegen om te kunnen beoordelen dat er geen negatieve gevolgen voor het milieu zullen zijn."
- Op 1 juli 2008 is appellant, vergezeld van zijn gemachtigde en C, naar aanleiding van zijn bezwaar gehoord. Blijkens het daarvan opgemaakte verslag heeft C op de hoorzitting gesteld dat stoomschillen geen stookwaarde hebben omdat het drogen daarvan meer energie kost dan oplevert, dat om met 20.000 ton aan grondstoffen een hoeveelheid VOS te bereiken die voldoende is om de namens appellant in de nadere stukken gestelde hogere productiehoeveelheid te behalen, de in de aanvraag vermelde stookwaarde van de stof co-substraat (2.000 Mj/ton) ten minste moet worden verdubbeld, en tenslotte dat de in de aanvraag opgegeven capaciteit van de reactor (250 m3 gas per uur) nooit voldoende is voor vier wkk-motoren.
- Op de hoorzitting is door appellant een nadere e-mail van de gemeente Wûnseradiel van 30 juni 2008 overgelegd, met de volgende inhoud:
" Wij hebben van u het verzoek gekregen om te onderzoeken of een wijziging in de wkk installatie bij de heer A (…) door middel van een melding 8.19 Wm kan worden gelegaliseerd.
De voorgestelde wijziging van de wkk-installatie kan middels een melding 8.19 Wm worden gemeld bij de gemeente als met een akoestisch onderzoek wordt aangetoond dat aan de geldende grenswaarden wordt voldaan. In een bijgevoegde brief van Adviesburo dB(A) wordt indicatief gesteld dat dit op grond van de uitgangsunten van de geluidmeetdienst van de gemeente Sneek zou moeten kunnen voldoen. Dit is echter indicatief. Om een melding te kunnen accepteren moet een volledig akoestisch rapport worden overgelegd.
Als, na advisering van de geluidmeetdienst van de gemeente Sneek, de conclusie overeen komt met het gestelde, kunnen wij de voorgenomen wijziging door middel van een melding 8.19 Wm accepteren."
- Vervolgens heeft verweerder op 17 juli 2008 het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard en daarbij opgemerkt dat hij zijn beslissing van 20 augustus 2007 niet zal herzien. Daarbij heeft verweerder - samengevat weergegeven - het volgende overwogen.
3.1 Bij de op 14 december 2006 aan appellant verleende, gewijzigde Wm-vergunning behoort de toelichting van E van 1 augustus 2006, waaruit blijkt dat is gekozen voor twee wkk-motoren met een vermogen van elk 350 kW en dat deze motoren niet in bedrijf zullen zijn tussen 23.00 uur en 7.00 uur. Voor het in de aanvraag opgegeven electrische vermogen van 1,384 Mwe is het, zoals door appellant gesteld, nodig dat vier wkk-motoren van 346 kW per stuk gedurende 24 uur per etmaal zullen draaien. Om die reden heeft verweerder appellant dan ook verzocht aan te geven of een dergelijke vergistingsinstallatie past binnen de Wm-vergunning en hierover een verklaring van de gemeente over te leggen.
Verweerder is het niet eens met de stelling van appellant dat uit de overgelegde e-mails van de gemeente blijkt dat kan worden volstaan met een melding op grond van artikel 8.19 Wm, aangezien dit blijkens de inhoud van die e-mails afhankelijk is van nader te verrichten akoestisch onderzoek en op de hoorzitting is meegedeeld dat geen akoestisch rapport is opgesteld. Bovendien blijkt uit die e-mails niet of de wkk-motoren 24 uur per dag mogen draaien en of ook op dat punt met een 8.19 Wm-melding kan worden volstaan.
3.2 Aangezien er ten tijde van de nieuwe beslissing op bezwaar nog geen melding op grond van artikel 8.19 Wm is gedaan, dient verweerder uit te gaan van de vigerende Wm-vergunning. Maar ook als zo´n melding wel zou zijn gedaan, is dit niet anders, tenzij deze voor 18 augustus 2006 was gedaan. De Regeling is immers bedoeld voor producenten van kleine vergistingsinstallaties die voor die datum vergevorderde plannen hadden. Appellant heeft zich pas naar aanleiding van verweerders brief van 28 mei 2008 tot de gemeente gewend met betrekking tot het wijzigen van de Wm-vergunning, terwijl hij heeft gesteld al bij het indienen van de aanvraag de bedoeling te hebben gehad een vergistingsinstallatie met vier wkk-motoren te plaatsen, die elk 24 uur per dag zouden draaien.
3.3 In zijn eerdere beroep bij het College en in de daarop volgende bezwaarprocedure heeft appellant gesteld dat de in zijn aanvraag ingevulde productiehoeveelheid niet juist is en dat dit 10.172.356 kWh in plaats van 3.434.371 kWh had moeten zijn.
Gelet op de tussen verweerder en appellant na de uitspraak van het College van 20 maart 2008 gevoerde correspondentie en de in dat kader door appellant verschafte informatie, alsmede op hetgeen door de heer C op hoorzitting in bezwaar van
1 juli 2008 is opgemerkt, concludeert verweerder dat appellant volgens zijn eigen stellingen in zijn aanvraag weliswaar een correcte opgave zou hebben gedaan van het nominaal opgesteld vermogen van de installatie, maar daarentegen een onjuiste opgave van de capaciteit van de reactor, de stookwaarde van de stof co-substraat en de geraamde productiehoeveelheid.
Dit acht verweerder niet aannemelijk. Zijns inziens vormen de laatste drie genoemde opgaven in het aanvraagformulier in het licht van de vigerende Wm-vergunning en de daarbij horende toelichting van E een juiste weergave van de inzichten en mogelijkheden van dat moment, te weten 19 december 2006.
Dat die inzichten nadien mogelijk gewijzigd zijn, kan niet afdoen aan het feit dat verweerder moet afgaan op de aanvraag.
Verweerder gaat bij de berekening van de productiehoeveelheid dan ook uit van hetgeen door appellant in het aanvraagformulier is opgegeven, zulks met inachtneming van de vigerende Wm-vergunning. Deze berekening is als bijlage bij het thans bestreden besluit aan appellant gezonden. Op grond daarvan komt verweerder op basis van door hem berekende stookwaarden en gasproductie uit op een productiehoeveelheid van 3.231.400 kWh per jaar. Op basis van de capaciteit van de reactor berekent verweerder een productiehoeveelheid van 2.920.000 kWh per jaar.
Beide nader berekende productiehoeveelheden zijn lager dan de door appellant in de aanvraag geraamde hoeveelheid, die aan de subsidieverlening ten grondslag ligt. Omdat die nadere berekeningen zijn gebaseerd op gegevens die verweerder ten tijde van de subsidieverlening bekend waren of konden zijn, zal echter niet tot aanpassing van het subsidiebedrag worden overgegaan.
Tenslotte heeft verweerder opgemerkt dat zijn nadere berekening afwijkt van de berekening die hij in het kader van de eerdere beroepsprocedure van appellant heeft gemaakt, omdat er destijds vanuit is gegaan dat de laatste Wm-vergunning toereikend was voor de door appellant opgegeven productiehoeveelheid.
4. Het standpunt van appellant
4.1 Verweerder stelt zich volgens appellant ten onrechte op het standpunt dat aan hem op grond van de Regeling geen subsidie kan worden toegekend die hoort bij een verwachte energieproductie van circa 10.172.356 KWh electrisch per jaar.
Appellant voldoet aan de voorwaarden van de doelgroep waarvoor de Regeling is bedoeld.
De omstandigheid dat appellant de gemeente niet voor 18 augustus 2006 op de hoogte heeft gesteld van een mogelijke 8.19 Wm-melding, is niet relevant. Een dergelijke melding wordt immers gedaan binnen de bestaande Wm-vergunning. Artikel 8.19 Wet milieubeheer bepaalt dat een voor een inrichting verleende vergunning tevens geldt voor veranderingen van de inrichting of de werking daarvan, die niet in overeenstemming zijn met de verleende vergunning, maar die niet leiden tot andere of grotere nadelige gevolgen van het milieu dan die inrichting overeenkomstig de vergunning en de daaraan verbonden beperkingen en voorschriften mag veroorzaken. Een 8.19-Wm melding ziet aldus op niet essentiële veranderingen en het kunnen volstaan met een dergelijke melding in plaats van een nieuwe vergunningaanvraag leidt dan ook zonder meer tot de conclusie dat de voor 18 augustus 2006 aangevraagde en op 14 december 2006 verleende Wm-vergunning toereikend is voor de ingebruikname van de vergistingsinstallatie. Of die melding als zodanig voor 18 augustus 2006 is gedaan doet daar niet aan af.
4.2 De stelling van verweerder dat hij de aanvraag niet op de door appellant gewenste wijze kan toekennen omdat onzeker is of kan worden volstaan met een 8.19 Wm-melding, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De gemeente heeft immers uitdrukkelijk meegedeeld dat in casu met zo’n melding kan worden volstaan, als in de praktijk - met behulp van een akoestisch rapport - blijkt dat aan de geldende grenswaarden van de
Wm-vergunning wordt voldaan. Daarmee staat volgens appellant vast dat die vergunning toereikend is voor een verandering van de wkk-motoren en de nachtinzet.
Een controle achteraf of in de praktijk aan de grenswaarden van de vergunning wordt voldaan, zal altijd aan de orde zijn en kan op zich geen reden vormen de subsidie op voorhand te weigeren. Hierbij komt dat appellant reeds op voorhand met indicatieve berekeningen heeft aangetoond dat aannemelijk is dat de verandering van de wkk’s en de nachtinzet niet tot een overschrijding van de grenswaarden leidt.
Bij brief van 26 februari 2009 heeft appellant een akoestisch rapport van 12 februari 2009 van Adviesbureau H en een reactie daarop van de gemeente Wûnseradiel van 25 februari 2009 overgelegd. De gemeente stelt daarin dat na beoordeling van dit rapport door geluidsdeskundigen van de gemeente Sneek is geconcludeerd dat de wijziging van de wkk’s op grond van het geluidsaspect geen overschrijding geeft van de geluidsvoorschriften van de Wm-vergunning en dat de wijziging van de wkk’s met een melding op grond van artikel 8.19 van de Wet milieubeheer kan worden gemeld. Ter zitting heeft appellant hieraan toegevoegd dat nu er geen nieuwe Wm-vergunning hoeft te worden aangevraagd, vast staat dat de voor de installatie benodigde Wm-vergunning tijdig – voor 18 augustus 2006 – is aangevraagd.
4.3 Het College heeft in de uitspraak van 20 maart 2008 vastgesteld dat de in de aanvraag genoemde productiehoeveelheid niet wordt onderbouwd door de bij die aanvraag gevoegde offertes en dat er tegenstrijdigheden in de aanvraag zaten. Door destijds na te laten nadere informatie bij appellant op te vragen heeft verweerder gehandeld in strijd met artikel 3:2 Awb. Verweerder heeft pas na voormelde uitspraak om nadere informatie verzocht, terwijl hij daartoe op grond van artikel 6 van de Regeling reeds na ontvangst van de aanvraag gehouden was.
Appellant heeft vervolgens binnen de in verweerders brieven van 22 april en 28 mei 2008 gestelde termijnen gereageerd. Hieruit moet worden geconcludeerd dat als verweerder direct na ontvangst van de aanvraag tot zijn vraagstelling was gekomen, appellant zijn aanvraag binnen openstellingsperiode van de Regeling had kunnen aanvullen en daarmee zonder meer voor subsidie op basis van een productie van 10.172.356 kWh electrisch per jaar in aanmerking had kunnen komen. Aangezien verweerder na ontvangst van de aanvraag heeft nagelaten tijdig onderzoek te doen en appellant pas vanaf 22 april 2008 in de gelegenheid heeft gesteld zijn aanvraag te completeren en nader te onderbouwen, lijdt appellant bij handhaving van het subsidiebedrag ten onrechte een aanzienlijk nadeel, dat niet voor zijn rekening behoort te blijven.
Verweerder stelt ten onrechte dat hij naar aanleiding van de uitspraak van 20 maart 2008 alleen maar aandacht hoefde te besteden aan de discrepantie tussen de in de aanvraag opgegeven productiehoeveelheid per jaar en de door hem zelf op basis van de technische gegevens berekende productiehoeveelheid. Aldus geeft verweerder een te beperkte uitleg aan die uitspraak. Het is duidelijk dat de in de aanvraag ingevulde antwoorden niet de juiste weergave vormden van de bedoeling van appellant. Door de tegenstrijdigheden in het formulier en de ontbrekende match met de meegezonden, incomplete offerte-informatie had dit bij verweerder aan het licht moeten komen. In het kader van door verweerder naar aanleiding van die uitspraak gestelde nadere vragen is alsnog op consequente en consistente wijze door appellant toegelicht voor welke installatie en met welke bijbehorende waarden hij destijds aanvraag heeft gedaan, althans beoogde te doen. Appellant heeft niet op oneigenlijke wijze geprobeerd om na de aanvraag gewijzigde inzichten met terugwerkende kracht onder de Regeling te brengen. Dat een uiterst ongelukkig ingevulde aanvraag is ingediend, doet daar niet aan af.
4.4 De aanvraag komt voor toekenning van subsidie op grond van een productiehoeveelheid van 10.172.356 kWh electrisch per jaar in aanmerking. Er is immers aan alle vereisten van de Regeling voldaan; de voor ingebruikname van de installatie benodigde vergunningen zijn voor 18 augustus 2006 aangevraagd en er is, nadat verweerder daarom heeft verzocht, sprake van een volledig aan de Regeling voldoende aanvraag met volledige onderbouwing.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College stelt voorop dat het besluit van verweerder van 20 augustus 2007 bij de uitspraak van 20 maart 2008 is vernietigd en verweerder derhalve opnieuw op het bezwaar tegen het primaire besluit van 27 februari 2007 behoorde te beslissen. Aangezien dat besluit een - ook naar de opvatting van verweerder - onterechte afwijzing van de aanvraag van appellant inhoudt, had verweerder het bezwaar gegrond moeten verklaren. Verweerder heeft derhalve bij het thans bestreden besluit ten onrechte geconcludeerd dat het door hem opnieuw te beoordelen bezwaar van appellant ongegrond is en dat hij zijn besluit van 20 augustus 2007 niet herziet. Het beroep is in zoverre gegrond en het bestreden besluit komt om die reden voor vernietiging in aanmerking.
5.2 Tussen partijen is in geschil of verweerder bij de berekening van de maximum jaarproductie van de vergistingsinstallatie waarvoor subsidie kan worden verleend, terecht is uitgegaan van de door hem gebruikte gegevens over de installatie uit de subsidieaanvraag van 19 december 2006 en de daarbij gevoegde Wm-vergunning van
14 december 2006 met bijlagen. Deze gegevens betreffen, voor zover van belang: 2 wkk-motoren met een gezamenlijk vermogen van 700 kWe die in bedrijf mogen zijn van 7.00 uur tot 23.00 uur, een reactor met een capaciteit van 250 m3 gas per uur en de op het aanvraagformulier vermelde te verwerken stoffen met de daarbij aangegeven hoeveelheden. Verweerder is niet uitgegaan van het op het formulier ingevulde nominaal opgesteld elektrisch vermogen van 1,384 Mwe (1.384 Kwe), dat overeenkomt met het vermogen van 4 wkk-motoren, genoemd in de bij de aanvraag gevoegde offerte van F van 22 november 2006.
Op het aanvraagformulier als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Regeling dient de aanvrager ten behoeve van het maximaal te subsidiëren aantal kWh een opgaaf te doen van de maximaal op jaarbasis te produceren hoeveelheid duurzame elektriciteit. Het aanvraagformulier vermeldt hierover bij vraag 7: “Deze opgaaf dient in overeenstemming te zijn met de capaciteit van de vergistingsinstallatie”. Appellant heeft op het formulier een geraamde productiehoeveelheid van 3.434.371 kWh per jaar opgegeven. Naar aanleiding van het verzoek om toelichting van verweerder van 22 april 2008 heeft appellant aangegeven dat deze productiehoeveelheid een vergissing betrof en dat bij de aanvraag beoogd is om uit te gaan van een installatie met 4 wkk-motoren met een elektrisch vermogen van 1.384 Kwe die dag en nacht mag draaien en waarmee een productie van 10.172.356 kWh elektrisch per jaar behaald kan worden.
5.3 Zoals het College in zijn uitspraak van 20 maart 2008 heeft overwogen, mag van een aanvrager zorgvuldigheid worden verwacht bij het invullen en indienen van een subsidieaanvraag waarmee omvangrijke financiële belangen zijn gemoeid, zoals in het onderhavige geval. Verweerder moet in beginsel af kunnen gaan op hetgeen op het aanvraagformulier is ingevuld en de daarbij behorende, consistente onderbouwing. Anderzijds dient verweerder wanneer een aanvraag onduidelijkheden bevat daarover bij de aanvrager navraag te doen teneinde te voorkomen dat een besluit wordt genomen op basis van door de aanvrager ingevulde of verstrekte gegevens die kennelijk een vergissing zijn. Na de uitspraak van 20 maart 2008 heeft verweerder deze navraag gedaan middels voornoemde verzoeken om informatie van 22 april 2008 en 28 mei 2008 en het horen van appellant op een hoorzitting. Verweerder heeft daarmee alsnog de benodigde duidelijkheid verkregen over de subsidieaanvraag van appellant.
5.4 Het College is van oordeel dat verweerder terecht is uitgegaan van de onder 5.2 genoemde gegevens over de vergistingsinstallatie en evenzeer terecht niet heeft aangenomen dat appellant heeft beoogd subsidie aan te vragen voor een andere installatie. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de Wm-vergunning van 14 december 2006, die bij de subsidieaanvraag is gevoegd, is verleend op grond van de bij de aanvraag van 1 augustus 2006 verstrekte ‘Toelichting Biogasinstallatie’ van E. Deze betreft een installatie met 2 wkk-motoren met een effectief vermogen van elk 350 kW, die van 7.00 tot 23.00 in bedrijf zijn. Ook vermeldt deze toelichting dezelfde te verwerken stoffen en in dezelfde hoeveelheden als appellant in de subsidieaanvraag heeft vermeld. Appellant heeft in de subsidieaanvraag zonder voorbehoud of opmerkingen verwezen naar de Wm-vergunning. Indien, zoals appellant later heeft gesteld, hij ten tijde van de subsidieaanvraag een andere – aanzienlijk grotere – installatie wilde aanschaffen dan waarvoor de Wm-vergunning enkele dagen eerdere was verleend, had het voor de hand gelegen dat hij daarvan melding zou hebben gemaakt. Mede gezien de verklaring van de adviseur van appellant ter hoorzitting in bezwaar, onderschrijft het College voorts het standpunt van verweerder dat wanneer de stelling van appellante zou worden gevolgd dat de aanvraag betrekking had op een installatie met 4 wkk-motoren, ook andere gegevens in de aanvraag niet juist zouden zijn. De aanpassingen die nodig zijn om te komen tot een consistente aanvraag leiden naar het oordeel van het College tot een substantiële wijziging van de aanvraag die te ver verwijderd is van de oorspronkelijke aanvraag.
5.5 In het midden kan blijven of de door appellant genoemde installatie met 4 wkk-motoren in gebruik mag zijn op grond van de Wm-vergunning van 14 december 2006. Zoals hiervoor is overwogen is verweerder bij de beoordeling van de subsidieaanvraag immers terecht niet van die installatie uitgegaan.
5.6 Verweerder heeft uitgaande van de onder 5.2 genoemde gegevens over de installatie de jaarlijkse productiehoeveelheid berekend en heeft deze berekening in een bijlage bij het thans bestreden besluit opgenomen. Verweerder komt op basis van door hem berekende stookwaarden en gasproductie uit op een productiehoeveelheid van 3.231.400 kWh per jaar. Op basis van de capaciteit van de reactor berekent verweerder een productiehoeveelheid van 2.920.000 kWh per jaar. Hoewel beide productiehoeveelheden lager zijn dan de door appellant in de subsidieaanvraag opgegeven hoeveelheid, heeft verweerder in het thans bestreden besluit aangegeven dat hij niet tot verlaging van het subsidiebedrag is overgegaan, omdat de gegevens op grond waarvan dat in de rede zou liggen ten tijde van de subsidieverlening op 20 augustus 2007 bij hem reeds bekend waren of konden zijn.
Het College ziet in het door appellant in beroep aangevoerde geen aanleiding om te oordelen dat de berekening van bovenstaande productiehoeveelheden onjuist zou zijn dan wel dat het uitgangspunt van verweerder om het verleende subsidiebedrag niet te verlagen, onredelijk zou zijn. Dit brengt met zich dat een nader te nemen beslissing dat aan appellant een subsidie van maximaal € 3.331.339 wordt verleend in rechte stand zal kunnen houden. Gelet hierop ziet het College aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat aan appellant door verweerder een subsidie wordt verleend van maximaal € 3.331.339 en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
5.7 Het College acht ten slotte termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644,- op basis van 2 punten (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 322,- per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald.
Het door appellant betaalde griffierecht ten bedrage van € 145 dient aan hem te worden vergoed.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat aan appellant door verweerder een subsidie wordt verleend van maximaal € 3.331.339,-- (zegge: driemiljoen
driehonderdeenendertigduizend driehonderdnegenendertig euro);
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de door appellant gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 644,-- (zegge:
zeshonderdvierenveertig euro);
- bepaalt dat het door appellant betaalde griffierecht ten bedrage van € 145,-- (zegge: honderdvijfenveertig euro) aan hem
wordt vergoed;
- wijst de Staat de Nederlanden aan als rechtspersoon die het griffierecht aan appellant dient te vergoeden.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. M. van Duuren en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 april 2009.
w.g. M.A. van der Ham w.g. C.G.M. van Ede