Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/899 2 december 2008
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak in de zaak van:
Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam (voorheen: Versatel Nederland B.V.; hierna: Tele2),
gemachtigden: mr. P. Burger en mr. A. Franken van Bloemendaal, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.
Aan welk geding voorts als partij deelneemt:
KPN B.V., te Den Haag (hierna: KPN),
gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Tele2 heeft bij brief van 15 november 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van OPTA van 12 oktober 2007. Bij dit besluit heeft OPTA krachtens artikel 6.3, gelezen in samenhang met artikel 12.2, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een geschil tussen KPN en Tele2 inzake de door Tele2 te hanteren FTA-tarieven beslecht.
OPTA heeft op 4 januari 2008 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, onderverdeeld in A en B-stukken. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA het College verzocht te bepalen dat uitsluitend het College van de B-stukken kennis zal mogen nemen. Bij brief van 6 februari 2008 heeft OPTA haar verzoek aangevuld.
Bij beslissingen van 18 januari 2008 en – naar aanleiding van het aanvullende verzoek – van 5 maart 2008 heeft het College de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld. Desgevraagd hebben Tele2 en KPN toestemming als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, Awb gegeven.
Bij brief van 12 februari 2008 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
KPN heeft bij brief van 13 maart 2008 een zienswijze ingediend.
Bij brief van 26 september 2008 heeft Tele2 nadere stukken ingediend.
Op 9 oktober 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.
Tele2 en KPN hebben ermee ingestemd dat OPTA bij brief van 9 oktober 2008 de vertrouwelijke versie van het rapport van Lexonomics van 12 oktober 2007 bij het College heeft ingediend en dat dit stuk bij de vertrouwelijke stukken is gevoegd.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Tw, voorzover thans van belang, is het volgende bepaald:
"Artikel 6.1
1. Een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten, die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, treedt op verzoek van een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten met die aanbieder in onderhandeling met het oog op het sluiten van een overeenkomst op basis waarvan de nodige maatregelen worden genomen, waaronder zo nodig door middel van interconnectie van de betrokken netwerken, opdat eind- tot eindverbindingen tot stand worden gebracht.
(…)
Artikel 6.2
1. Indien de onderhandelingen, bedoeld in artikel 6.1, niet resulteren in een overeenkomst tussen de in dat artikel bedoelde aanbieders, kan het college [van OPTA; toevoeging College] op aanvraag van een van hen, voor zover naar het oordeel van het college verdere onderhandelingen redelijkerwijs niet meer zullen leiden tot een overeenkomst, de andere betrokken aanbieder, voor zover deze daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, verplichten de door de aanvrager gewenste eind- tot eindverbindingen tot stand te brengen en te waarborgen onder door het college te bepalen voorwaarden, indien het college van oordeel is dat de belangen van de andere aanbieder die ertoe geleid hebben dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen redelijkerwijs niet opwegen tegen de belangen van de indiener van het verzoek.
(…)
Artikel 6.3
1. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen, indien dit in het licht van de doelstellingen, bedoeld in artikel 1.3 gerechtvaardigd is, categorieën van openbare elektronische communicatiediensten worden aangewezen waarvan de aanbieders van de tot een aangewezen categorie behorende diensten en de aanbieders van de daarbij betrokken netwerken, voor zover zij de toegang tot eindgebruikers controleren, in Nederland eind- tot eindverbindingen tot stand moeten brengen en waarborgen.
(…)
4. Onverminderd het derde lid, treedt ter uitvoering van het eerste of, ingeval van een verzoek, tweede lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling om overeenkomsten te sluiten op basis waarvan maatregelen worden genomen opdat eind- tot eindverbindingen tot stand komen en zijn gewaarborgd.
Artikel 12.2
1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten, openbare elektronische communicatiediensten of programmadiensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet of bij de roamingverordening rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.
2. Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van een vergunning, aanbieders, aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde.
(…) "
In artikel 2 van het Besluit interoperabiliteit zijn openbare telefoondiensten aangewezen als categorie van openbare elektronische communicatiediensten als bedoeld in artikel 6.3, eerste lid, Tw.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- KPN en de rechtsvoorgangster van Tele2 – Versatel Nederland B.V. (hierna: Versatel) – hebben in 1998 een interconnectieovereenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst (hierna: interconnectieovereenkomst) wikkelt Tele2 door KPN aangeboden verkeer af op haar vaste openbare telefoonnetwerk. Dit betreft onder meer verkeer dat afkomstig is van mobiele aanbieders die hun verkeer via het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN aan de eindgebruikers van Tele2 afleveren. Voor deze dienstverlening brengt Tele2 een fixed terminating access-tarief (hierna: FTA-tarief) in rekening bij KPN, die dat tarief als onderdeel van haar transittarief doorberekent aan de mobiele aanbieders. Omgekeerd levert Tele2 verkeer van haar eindgebruikers af bij KPN, waaronder verkeer dat uiteindelijk is bestemd voor eindgebruikers van mobiele aanbieders. Mobiele aanbieders brengen voor het afwikkelen van dat verkeer bij KPN een mobile terminating access-tarief (hierna: MTA-tarief) in rekening, welk tarief KPN als transitaanbieder doorberekent aan Tele2.
- Bij uitspraak van 11 mei 2007 (AWB 06/125, 06/127, 06/128 en 06/129, www.rechtspraak.nl, LJN: BA4880) heeft het College uitspraak gedaan op de beroepen tegen het besluit van OPTA van 21 december 2005, waarbij zij de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op vaste openbare telefoonnetwerken heeft geanalyseerd. Het College heeft bij die uitspraak onder meer het beroep van Tele2 gegrond verklaard en de door OPTA aan Tele2 opgelegde tariefverplichting voor gespreksafgifte van telefoonverkeer dat is ontstaan op andere telefoonnetwerken dan het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN vernietigd.
- Tele2 heeft bij brief van 12 juni 2007 aan KPN medegedeeld – kort gezegd – dat zij haar FTA-tarieven voor verkeer dat afkomstig is van mobiele aanbieders per 1 juli 2007 zal verhogen.
- KPN heeft bij brieven van 21 en 28 juni 2007 aan Tele2 te kennen gegeven niet in te stemmen met die tariefverhoging. Tele2 heeft daarop gereageerd bij brieven van 26 juni en 3 juli 2007.
- KPN heeft op 6 juli 2007 OPTA verzocht een geschil te beslechten tussen haar en Tele2 over het door Tele2 per 1 juli 2007 in rekening te brengen FTA-tarief.
- Tele2 heeft op 9 augustus 2007 een zienswijze ingediend, waarop KPN bij brief van 30 augustus 2007 heeft gereageerd.
- Tele2 heeft bij brieven van 12 september 2007 nadere stukken ingediend.
- Op 18 september 2007 heeft een hoorzitting plaatsgehad.
- KPN heeft bij brief van 21 september 2007 naar aanleiding van op de hoorzitting gemaakte afspraken nadere stukken en een reactie ingediend. Daarop heeft Tele2 gereageerd bij brief van 28 september 2007.
- Op 26 september 2007 heeft OPTA aan KPN en Tele2 concept-rapporten inzake het kopersmachtonderzoek FTA van onderzoeksbureau Lexonomics gezonden. Daarop hebben Tele2 en KPN bij brieven van 3 oktober 2007 gereageerd. Bij brief van 11 oktober 2007 heeft KPN een reactie gegeven op de reactie van Tele2.
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
3.1 Bij het bestreden besluit heeft OPTA geoordeeld dat KPN en Tele2 geen overeenstemming hebben bereikt over de verhoging van de FTA-tarieven van Tele2 en besloten dat de FTA-tarieven van Tele2 jegens KPN met ingang van 1 juli 2007 niet hoger mogen zijn dan het niveau van de tarieven zoals die worden bepaald op basis van de rekenregels van vertraagde reciprociteit, conform de Beleidsregels inzake vertraagde reciprociteit van 13 februari 2007 (hierna: Beleidsregels 2007). Hiertoe heeft OPTA, samengevat en voorzover thans van belang, het volgende overwogen.
3.2 OPTA heeft uit de interconnectieovereenkomst met bijbehorende annexen afgeleid, dat KPN en Tele2 zijn overeengekomen dat de tarieven voor de onderhavige dienstverlening voor één jaar zijn overeengekomen en na afloop van die termijn opnieuw onderhandelbaar zijn. Verder heeft KPN zich verzet tegen de door Tele2 aangekondigde tariefverhoging per 1 juli 2007, zodat OPTA heeft geconcludeerd dat geen overeenstemming bestaat over de FTA-tarieven die Tele2 vanaf die datum wil hanteren en dat de interconnectie-overeenkomst niet voorziet in die tarieven.
3.3 Bij de beantwoording van de vraag welk FTA-tarief redelijk zou zijn, heeft OPTA in aanmerking genomen dat sinds 2002 de FTA-tarieven indringende aandacht hebben gekregen, onder meer naar aanleiding van een toenmalige geschilaanvraag van KPN inzake de tarieven van Versatel. In het kader van onder meer dat geschil heeft OPTA de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven (hierna: Beleidsregels 2003) vastgesteld, waarin was bepaald dat partijen die niet zijn aangewezen als partijen met aanmerkelijke marktmacht maximaal het vertraagd reciproque tarief mochten hanteren. In zijn uitspraak van 16 juni 2005 (AWB 04/1116 en 04/1117, www.rechtspraak. nl, LJN: AT7789) heeft het College in dit verband geoordeeld dat OPTA de grenzen van de haar toekomende beoordelingsruimte niet heeft overschreden door het principe van vertraagde reciprociteit te hanteren. In het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005 heeft OPTA haar beleid, waarin dit principe als uitgangspunt geldt, voortgezet bij het opleggen van verplichtingen aan vaste aanbieders anders dan KPN. Het College heeft in zijn uitspraak van 11 mei 2007 weliswaar de tariefmaatregel voor Tele2 vernietigd, maar het beginsel van vertraagde reciprociteit wederom in principe niet onredelijk geoordeeld en dat beginsel, zoals uitgewerkt in de Beleidsregels 2007, geldt thans dan ook voor 28 andere vaste aanbieders in Nederland.
3.4 De tariefverplichting die in het marktanalysebesluit aan Tele2 was opgelegd is door het College vernietigd, omdat OPTA de verschillende machtsverhoudingen tussen Tele2 en transitaanbieders zoals KPN, respectievelijk aanbieders op wier netwerk de beller is aangesloten, en de onderhandelingspositie van Tele2 ten opzichte van de mobiele aanbieders onvoldoende had onderzocht. OPTA had derhalve onvoldoende gemotiveerd dat Tele2 in een situatie zonder regulering voor de betreffende verkeersstromen geen kopersmacht ondervindt en derhalve eenzijdig haar tarieven zou kunnen verhogen. Inmiddels heeft OPTA ten behoeve van het herstelbesluit inzake de marktanalyse vaste gespreksafgifte alsmede het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte voor de nieuwe reguleringsperiode, door Lexonomics een onderzoek laten verrichten naar kopersmacht, waaruit onder meer volgt dat Tele2 geen tegenwerkende kopersmacht ondervindt. Dit wordt volgens OPTA ook onderstreept door de door Tele2 aangekondigde tariefverhoging na de uitspraak van het College van 11 mei 2007.
3.5 OPTA heeft derhalve aansluiting gezocht bij haar FTA-beleid, waarbij uitgangspunt is het vertraagd reciproque tarief. De in het kader van het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte vastgestelde Beleidsregels 2007 zijn volgens OPTA geschikt om analoog te worden toegepast in het onderhavige kader waarin naar aanleiding van een geschilaanvraag de hoogte van de FTA-tarieven moet worden bepaald. OPTA wijst er in dit verband nog op dat de Beleidsregels 2003 ook juist waren opgesteld om de FTA-tarieven te reguleren van partijen die niet waren aangewezen als partijen met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM).
3.6 Naar aanleiding van het ter zake door Tele2 ingenomen standpunt, heeft OPTA verder nog overwogen dat het principe van vertraagde reciprociteit weliswaar primair is gebaseerd op het FTA-tarief van een efficiënte aanbieder (in de praktijk is dat: van KPN), maar dat dit niet met zich brengt dat dit principe uitsluitend van toepassing is in de relatie met KPN als vaste aanbieder of met andere vaste aanbieders en niet in de relatie met mobiele aanbieders. Vertraagde reciprociteit ziet op elke relatie waarin Tele2 opereert als terminerende partij van telefonieverkeer naar haar eindgebruikers. Voorzover Tele2 heeft gewezen op de ongelijkheid in regulering van de MTA-tarieven en de FTA-tarieven, heeft OPTA zich op het standpunt gesteld dat Tele2 er ten onrechte van lijkt uit te gaan dat sprake is van één afgiftemarkt op zowel mobiele als vaste netwerken, terwijl dat niet het geval is. Daarom kan tussen het MTA-tarief en het FTA-tarief niet het verband worden gelegd als door Tele2 wordt voorgestaan. Tot slot heeft OPTA er gemotiveerd op gewezen dat, uitgaande van het beginsel van vertraagde reciprociteit, geen ruimte bestaat om de door Tele2 werkelijk gemaakte kosten als uitgangspunt te nemen en voorts – mede onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 11 mei 2007 – dat in dit geval geen aanleiding bestaat een uitzondering aan te nemen op de toepassing van dat beginsel.
4. Het standpunt van Tele2
4.1 Volgens Tele2 heeft OPTA zich ten onrechte gebaseerd op artikel 12.2, eerste lid, Tw, nu Tele2 haar tarief op grond van de tussen haar en KPN geldende overeenkomst rechtsgeldig heeft verhoogd. Dit betekent dat OPTA uitsluitend op grond van artikel 12.2, tweede lid, Tw mag beoordelen of het nieuwe tarief van Tele2 in strijd is met het bij of krachtens de Tw bepaalde, hetgeen niet het geval is. Tele2 heeft er in dit verband op gewezen dat haar bevoegdheid om eenzijdig haar FTA-tarieven te verhogen voortvloeit uit hetgeen zij en KPN zijn overeengekomen na het sluiten van de interconnectieovereenkomst in 1998, zoals blijkt uit de door Tele2 overgelegde brief van KPN van 6 juli 2001. Dit is begrijpelijk omdat daaruit blijkt dat KPN eenzijdig door Tele2 vastgestelde wijzigingen in het FTA-tarief zal doorberekenen in het eindgebruikerstarief. In dit verband heeft Tele2 voorts gewezen op de artikelen 2.5.3.3 en 2.5.4.13 van de transitovereenkomst tussen haar en KPN, waaruit blijkt dat KPN eenzijdig inkooptarieven (zoals in dit geval het FTA-tarief van Tele2) kan wijzigen.
4.2 Volgens Tele2 heeft OPTA met het bestreden besluit in feite een verkapte marktanalyse uitgevoerd, nu de overwegingen van het bestreden besluit grotendeels zijn gewijd aan het vaststellen van AMM en het ontbreken van kopersmacht, op grond waarvan OPTA de Beleidsregels 2007 analoog toepast. Die beleidsregels zijn evenwel geschreven ten behoeve van de marktanalysebesluiten en de daarbij aangewezen AMM-partijen. OPTA is in het bestreden besluit net zo te werk gegaan als in de marktanalysebesluiten, door eerst vast te stellen dat Tele2 AMM heeft en vervolgens of sprake is van tegenwerkende kopersmacht. Daarnaast blijkt volgens Tele2 uit de overwegingen bij het bestreden besluit dat OPTA meent dat zij het aan het vernietigde marktanalysebesluit klevende gebrek, dat reden is geweest voor vernietiging door het College bij de uitspraak van 11 mei 2007, inmiddels heeft hersteld door onderzoek te doen naar kopersmacht. Aldus heeft OPTA bij onderhavig geschilbesluit dezelfde (zware) tariefverplichting opgelegd als zij bij het – op dit punt voor Tele2 vernietigde – marktanalysebesluit heeft willen doen, echter zonder de bij de marktanalysebesluiten behorende procedurele waarborgen. Het bestreden besluit is dan ook in strijd met het systeem van hoofdstuk 6a Tw en het ter zake toepasselijke communautaire recht.
4.3 Tele2 stelt dat op het onderhavige geschil het interoperabiliteitskader van hoofdstuk 6 Tw van toepassing is en dat derhalve onderscheid moet worden gemaakt met de stringente verplichtingen die op grond van hoofdstuk 6a Tw kunnen worden opgelegd. Daarbij is van belang, aldus Tele2, dat het College bij zijn uitspraak van 11 mei 2007 nu juist de zware ex ante tariefmaatregel heeft vernietigd, zodat het opleggen van dezelfde maatregel onder het lichtere interoperabiliteitsregime in strijd is met doel en strekking van de regulering en de vernietiging door het College zinledig maakt.
4.4 Bij de beoordeling van de vraag of de door haar gehanteerde FTA-tarieven redelijk zijn, heeft OPTA volgens Tele2 ten onrechte de Beleidsregels 2007 toegepast – omdat die van toepassing zijn op partijen met AMM – en is OPTA ten onrechte voorbijgegaan aan de specifieke situatie die is ontstaan doordat de mobiele aanbieders een MTA-tarief mogen hanteren dat zij onderling hebben afgesproken. Daarnaast is OPTA ten onrechte voorbijgegaan aan de kostenonderbouwing van het FTA-tarief van Tele2. Tele2 heeft deze grieven als volgt nader onderbouwd.
4.4.1 OPTA heeft miskend dat zij zich niet kan baseren op de Beleidsregels 2007, nu de Beleidsregels uit 2003 zijn ingetrokken en de Beleidsregels 2007 betrekking hebben op partijen die AMM hebben. Verder hadden de Beleidsregels 2003 uitsluitend betrekking op de relatie tussen KPN als vaste aanbieder en andere vaste aanbieders, zoals ook blijkt uit voetnoot 149 van het marktanalysebesluit MTA van 30 juli 2007, terwijl de verhoging van onderhavig FTA-tarief betrekking heeft op de relatie met mobiele aanbieders. De Beleidsregels 2007 hebben uitsluitend betrekking op AMM-diensten die op basis van hoofdstuk 6a Tw worden gereguleerd en zijn derhalve niet van toepassing op partijen die niet als AMM-houders zijn aangewezen en dus, na vernietiging van het College bij uitspraak van 11 mei 2007, niet op Tele2. Door niettemin beleidsregels toe te passen die niet zijn geschreven voor onderhavige situatie, heeft OPTA volgens Tele2 gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het motiveringsbeginsel en is bovendien sprake van détournement de pouvoir.
4.4.2 OPTA had volgens Tele2 bij de beoordeling van de redelijkheid van de tariefverhoging moeten aanknopen bij de relatie tussen het FTA-tarief en het MTA-tarief van de mobiele aanbieders, omdat de verhoging uitsluitend betrekking heeft op verkeer dat afkomstig is van mobiele netwerken. Onder verwijzing naar het door haar overlegde rapport van RBB Economics van 24 september 2008, heeft Tele2 betoogd dat in die relatie de tariefverhoging redelijk is. OPTA heeft immers toegestaan dat de mobiele aanbieders een tarief hanteren dat ligt boven het door OPTA berekende BULRIC-tarief en dat bovendien door middel van een glijpad mocht worden ingevoerd. Hierdoor lijdt Tele2 schade, omdat zij in feite de mobiele aanbieders subsidieert, waardoor die in een betere concurrentiepositie verkeren ten opzichte van vaste aanbieders als Tele2. Het door Tele2 verhoogde FTA-tarief is dan ook gebaseerd op het verschil tussen het door OPTA uitgerekende BULRIC-tarief en het door de mobiele aanbieders onderling afgesproken tarief, waardoor het machtsevenwicht tussen de mobiele aanbieders en Tele2 weer wordt hersteld. Tele2 benadrukt in dit verband dat zij niet heeft betoogd dat sprake is van één relevante markt voor gespreksafgifte; dat is voor de beoordeling van de redelijkheid van het FTA-tarief ook niet relevant. Volgens Tele2 gaat het er echter om dat OPTA op basis van exact dezelfde argumenten de ene markt anders reguleert dan de andere markt, waardoor de vaste aanbieders worden gedupeerd door het lichtere regime dat geldt voor de mobiele aanbieders.
4.4.3 Onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij de Tw, heeft Tele2 betoogd dat reciprociteit niet het uitgangspunt is indien een aanbieder niet beschikt over AMM en met name niet indien de interoperabiliteits- of interconnectiekosten van de twee partijen verschillen. In dit verband had OPTA volgens Tele2 niet aan het door Tele2 overgelegde kostenmodel mogen voorbijgaan, met name niet omdat in de Beleidsregels 2003 de mogelijkheid werd opengelaten om naar de efficiënte kosten van Tele2 te kijken en OPTA in bijzondere omstandigheden kan afwijken van de Beleidsregels 2007 – waar die mogelijkheid niet meer in is opgenomen – met toepassing van artikel 4:84 Awb. Ten onrechte heeft OPTA niet gemotiveerd waarom het door Tele2 overgelegde kostenmodel niet leidt tot een tarief van een efficiënte aanbieder. Dat geen gebruik zou kunnen worden gemaakt van fully allocated costs, zoals OPTA in het bestreden besluit heeft overwogen, snijdt volgens Tele2 geen hout, reeds niet omdat OPTA het KPN wel toestaat bij de bepaling van haar kostengeoriënteerd tarief onder het zware reguleringskader van hoofdstuk 6a Tw. Tot slot heeft Tele2 erop gewezen dat haar FTA-tarief onder de kostprijs lag, zodat ook hierom het redelijk is dat Tele2 het tarief heeft verhoogd.
4.5 Het bestreden besluit is volgens Tele2 tevens onzorgvuldig voorbereid omdat het rapport inzake kopersmacht van Lexonomics een cruciale rol blijkt te spelen in de onderbouwing ervan, terwijl Tele2 slechts enkele dagen de tijd heeft gekregen, ná de hoorzitting, om op een conceptversie daarvan te reageren. Primair is Tele2 van mening dat kopersmacht in onderhavige geschilprocedure geen rol mag spelen. Subsidiair stelt zij dat op de door haar tegen het conceptrapport ingebrachte kritiek niet of nauwelijks is ingegaan. OPTA had niet kunnen volstaan met de enkele verwijzing naar dat onderzoek.
5. De zienswijze van KPN
5.1 Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 16 juni 2005 inzake een eerder geschil tussen KPN en Versatel inzake het FTA-tarief, heeft KPN erop gewezen dat Tele2 ook thans niet heeft betwist dat tussen hen geen overeenstemming bestaat over de per 1 juli 2007 geldende FTA-tarieven van Tele2, zodat hetgeen in die uitspraak door het College is geoordeeld ook in onderhavig geval geldt. De correspondentie uit 2001 waarop Tele2 zich heeft beroepen betrof procedureafspraken over de wijze waarop een door Tele2 aangekondigde wijziging van de FTA-tarieven zal worden doorgevoerd. Ter zitting heeft KPN hieraan nog toegevoegd dat die procedureafspraken moeten worden bezien in de context van de destijds heersende marktomstandigheden, waarin het vaste verkeer van alternatieve aanbieders met name internetinbelverkeer betrof en alternatieve aanbieders er vaak geen belang bij hadden om hoge FTA-tarieven te rekenen aan ISPs. Hoe dan ook, aan die correspondentie kan volgens KPN niet de uitleg worden gegeven dat de interconnectieovereenkomst zodanig is gewijzigd dat Tele2 de aanspraak toekomt dat zij eenzijdig haar tarieven kan verhogen.
5.2 Volgens KPN is geen sprake van een verkapt marktanalysebesluit. Dat OPTA gebruik heeft gemaakt van onderzoeksgegevens die zijn vervaardigd met het oog op een marktanalysebesluit en die toevallig ook relevant zijn voor het geschil, maakt dat niet anders.
5.3 OPTA heeft volgens KPN terecht rekening gehouden met de omstandigheden op de markt, inclusief de inmiddels onherroepelijk geworden AMM-aanwijzing van Tele2 op de markt voor gespreksafgifte op een vast netwerk en de afwezigheid van kopersmacht. Een geschilprocedure kan dan ook een vangnetfunctie hebben, ook indien het een relatie betreft die op basis van bijvoorbeeld hoofdstuk 6a Tw ook op marktniveau had kunnen worden gereguleerd. Dat OPTA daarbij de Beleidsregels 2007 analoog heeft toegepast is niet bezwaarlijk, nu die een uitdrukking zijn van een beleidsopvatting ten aanzien van een inhoudelijk geschil. In welke procedurele context dat geschil zich voordoet is dan niet van belang.
5.4 Verder heeft KPN het standpunt van OPTA, dat in onderhavige procedure de MTA-tarieven niet aan de orde zijn, onderschreven en daarbij overigens nog gesteld dat de door Tele2 geschetste nadelige gevolgen van het onderling afgesproken tarief van de mobiele aanbieders moeten worden gerelativeerd.
5.5 Nu OPTA op grond van artikel 12.2, eerste lid, Tw zelf de FTA-tarieven diende vast te stellen, bestond geen aanleiding om de redelijkheid van het door Tele2 gepresenteerde kostenmodel te beoordelen.
5.6 Ten aanzien van het onderzoek naar kopersmacht, stelt KPN dat onderhavige verhoging door Tele2, direct na vernietiging van de tariefmaatregel door het College bij de uitspraak van 11 mei 2007, juist een bewijs is voor het ontbreken van kopersmacht.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Partijen houdt in de eerste plaats verdeeld de vraag of OPTA haar bevoegdheid tot het beslechten van het bij haar door KPN aanhangig gemaakte geschil terecht heeft gebaseerd op artikel 12.2, eerste lid, Tw. Naar het oordeel van het College moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Daartoe wordt als volgt overwogen.
6.1.1 Het College gaat ervan uit dat het FTA-tarief niet (langer) voortvloeit uit de interconnectieovereenkomst en dat geen sprake is van wilsovereenstemming tussen Tele2 en KPN over het door Tele2 per 1 juli 2007 te hanteren FTA-tarief. Verder acht het College niet aannemelijk dat de interconnectieovereenkomst is gewijzigd door de brief van KPN van 6 juli 2001 in die zin, dat Tele2 vanaf dat moment bevoegd zou zijn om eenzijdig haar FTA-tarieven te verhogen. Die uitleg van de brief impliceert dat KPN vrijwillig zou hebben ingestemd met welke toekomstige FTA-tariefwijziging van Tele2 dan ook. De uitleg van OPTA en KPN, dat de brief uit 2001 in de context van de destijds heersende marktomstandigheden dient te worden gelezen en begrepen en dat de brief betrekking had op de procedure waarmee alternatieve aanbieders destijds wijzigingen in het FTA-tarief konden doorgeven, ligt naar het oordeel van het College meer voor de hand. Daarbij is van belang dat de betreffende brief met bijlagen uitgebreide procedurele beschrijvingen bevat en dat KPN reeds in 2002 een geschil bij OPTA aanhangig heeft gemaakt over een eenzijdige verhoging van de FTA-tarieven door Tele2. Dat geschil heeft bovendien geleid tot de uitspraak van het College van 16 juni 2005, waarin er, als tussen partijen niet betwist, eveneens van is uitgegaan dat tussen KPN en Tele2 geen overeenkomst bestond die de hoogte van de FTA-tarieven bepaalde.
6.1.2 Het beroep van Tele2, waar zij stelt dat OPTA zich had moeten baseren op artikel 12.2, tweede lid, Tw, en alleen bevoegd zou zijn geweest de redelijkheid van de verhoogde FTA-tarieven te beoordelen, is in zoverre dan ook ongegrond.
6.2 Tele2 heeft verschillende gronden aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat OPTA ten onrechte heeft bepaald dat haar FTA-tarieven moeten worden berekend volgens het beginsel van vertraagde reciprociteit. Naar het oordeel van het College kunnen die gronden evenwel niet slagen. Hiertoe overweegt het College als volgt.
6.2.1 Zoals het College eerder heeft overwogen, onder meer in de eerdergenoemde uitspraak van 16 juni 2005, komt OPTA, wanneer zij in het kader van de beslechting van een geschil de tussen partijen geldende tarieven moet vaststellen, bij het bepalen van wat redelijke tarieven zijn een ruime mate van beoordelingsvrijheid toe.
6.2.2 In het onderhavige geval heeft OPTA die beoordelingsvrijheid ingevuld door te bepalen dat de tarieven van Tele2 niet hoger mogen zijn dan het niveau van de tarieven zoals die worden bepaald op basis van de rekenregels van vertraagde reciprociteit, conform de Beleidsregels 2007. De in de Beleidsregels 2007 neergelegde rekenregels inzake vertraagde reciprociteit komen inhoudelijk overeen met de rekenregels waarin was voorzien in de ingetrokken Beleidsregels 2003, met uitzondering van de daarin opgenomen mogelijkheid om af te wijken en aan te sluiten bij de werkelijke kosten van een niet-aangewezen aanbieder. Met het beginsel van vertraagde reciprociteit heeft OPTA beoogd recht te doen aan de relatieve positie van de andere vaste aanbieders ten opzichte van KPN, die een historisch gegroeide voorsprong op hen heeft. Door als maximaal redelijk tarief het niveau van het - kort gezegd - gemiddelde tarief van KPN van drie jaar tevoren voor te schrijven, worden de andere vaste aanbieders in staat gesteld hun historisch bepaalde achterstand op KPN geleidelijk in te lopen. Voorts mag KPN geacht worden een efficiënte aanbieder te zijn. Door aan te sluiten bij de kosten van een efficiënte aanbieder en niet bij de werkelijke kosten van de andere vaste aanbieders, worden zij – aldus OPTA - voorzover nodig gestimuleerd om (eveneens) efficiënt te opereren.
6.2.3 In de eerdergenoemde uitspraak van 16 juni 2005 heeft het College geen grond gezien voor het oordeel dat OPTA de grenzen van de haar ter zake toekomende beoordelingsvrijheid heeft overschreden door gebruik te maken van het beginsel van vertraagde reciprociteit en van de in dat kader toegepaste berekeningsmethodiek volgens de Beleidsregels 2003.
In de eveneens eerdergenoemde uitspraak van 11 mei 2007 heeft het College geen grond gezien om in de context van de daarin aan de orde zijnde zaken daarover anders te oordelen. In hetgeen Tele2 heeft aangevoerd ziet het College onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat OPTA in het thans voorliggende geval onredelijk heeft gehandeld door langs de lijnen van de Beleidsregels 2007 de tarieven vast te stellen op basis van het beginsel van vertraagde reciprociteit en de daartoe gehanteerde berekeningsmethode.
6.2.4 Dat, zoals Tele2 heeft aangevoerd, de Beleidsregels 2007 alleen gelden voor bij de marktanalyse vaste gespreksafgifte als AMM-partij aangewezen aanbieders, kan aan dit oordeel niet afdoen, nu het niet gaat om de Beleidsregel 2007 zelf, maar om het daaraan ten grondslag gelegde beginsel dat ook los van een AMM-aanwijzing kan worden toegepast, zoals ook het geval was onder het oude reguleringskader. Bij dit oordeel heeft het College zich ook laten leiden door de overweging dat met het bestreden besluit wordt aangesloten bij de in de markt feitelijk gehanteerde tarieven. Het voorschrijven van tarieven die, met uitzondering van KPN, voor zo goed als alle partijen op de markt voor afgifte op een vast net gelden, kan slechts onder bijzondere omstandigheden als onredelijk beschouwd worden.
Daarvoor is niet genoeg dat Tele2 als gevolg van de uitspraak van het College van 11 mei 2007 nu juist gedeeltelijk van de verplichting om het vertraagd reciproque tarief te hanteren voor afgifte op haar net was ontheven. Niet valt immers in te zien waarom die omstandigheid zou moeten leiden tot het oordeel dat het redelijk zou zijn dat KPN in sommige gevallen een hoger afgiftetarief zou moeten betalen voor aan het net van Tele2 afgegeven gesprekken dan wanneer het gaat om aan andere vaste netten afgegeven gesprekken.
6.2.5 Wat betreft de stelling van Tele2 dat OPTA zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de relatie tussen de MTA-tarieven, zoals deze bepaald zijn bij het marktanalysebesluit inzake de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke mobiele telefoonnetwerken van 30 juli 2007, en de FTA-tarieven, overweegt het College het volgende. Naar aanleiding van het tegen dit besluit gerichte beroep van UPC Nederland B.V, heeft het College bij beschikking van 23 juli 2008 (AWB 07/674 e.a., www.rechtspraak.nl, LJN: BD8280) het oordeel uitgesproken dat dit beroep wat betreft de vaststelling van de hoogte van de tarieven gegrond dient te worden verklaard omdat het marktanalysebesluit op dit punt niet berust op een deugdelijke motivering.
Reeds dit door het College geformuleerde oordeel, dat met zich brengt dat bedoelde tariefvaststelling kan komen te vervallen, moet ertoe leiden dat – wat er verder ook zij van het betoog dat de hoogte van de aldus vastgestelde tarieven van de mobiele aanbieders reden zou moeten vormen Tele2 in de gelegenheid te stellen haar tarief boven het vertraagd reciproque niveau vast te stellen – zij daarin door het College niet gevolgd kan worden.
Daar komt bij dat geen wettelijk voorschrift valt aan te wijzen op grond waarvan OPTA in het onderhavige geschil tussen Tele2 en KPN over de door KPN aan Tele2 te betalen FTA-tarieven verplicht zou zijn om die tarieven te differentiëren naar de verschillende verkeersstromen, afkomstig van andere netwerken dan het vaste netwerk van KPN. OPTA heeft derhalve de redelijkheid van het vast te stellen tarief mogen beoordelen in, en op basis van, de interconnectierelatie tussen KPN en Tele2.
6.2.6 Weliswaar is OPTA in de overwegingen van het bestreden besluit ingegaan op de bij de uitspraak van het College van 11 mei 2007 in stand gelaten AMM-aanwijzing van Tele2 en op het kopersmachtonderzoek van Lexonomics, maar daarmee is nog geen sprake van een verkapt marktanalysebesluit. OPTA heeft bij het bepalen van het onderhavige tarief het geschil tussen KPN en Tele2 beslecht op grond van het daarvoor geldende juridische kader en dat besluit wordt in onderhavige procedure dan ook aan dat kader getoetst.
Uit het voorgaande volgt tevens dat aan het door Lexonomics uitgevoerde onderzoek naar kopersmacht in deze procedure geen zwaarwegende betekenis toekomt, zodat de desbetreffende beroepsgrond van Tele2 hier geen verdere bespreking behoeft
6.3 De conclusie uit het vorenoverwogene moet zijn dat het beroep van Tele2 ongegrond is.
6.4 Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb bestaan geen termen.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 december 2008.
w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.W. van de Sande