Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/189 28 augustus 2008
15321 Telecommunicatiewet
Vergunning voor het gebruik van frequentieruimte
Uitspraak op het hoger beroep van:
Quality Radio B.V., te Utrecht, appellante, (hierna: Quality)
gemachtigden: mw. mr. S.A. Steinhauser en mr. H.W.J. Lambers, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van
8 februari 2007, kenmerk VTELEC 06/4909 HRK en TELEC 06/4827 HRK, in het geding tussen Quality
en
de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister),
gemachtigde: mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Quality heeft bij brief van 21 maart 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 februari 2007, www.rechtspraak.nl, LJN AZ9404.
Bij brief van 22 mei 2007 heeft Quality de gronden van haar hoger beroep aangevuld.
Bij brief van 28 juni 2007 heeft de minister een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 24 april 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Namens Quality zijn tevens verschenen A, vertegenwoordiger van Quality (hierna: A), en B, directeur van Broadcast Newco Two B.V. (hierna: B). Namens de minister zijn tevens verschenen mr. G. Kuipers en mr. J. Sijbrandij, beiden werkzaam bij het agentschap Telecom.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de preambule van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: Machtigingsrichtlijn) is onder meer het volgende overwogen:
“(27) De sancties voor het niet-voldoen aan de voorwaarden in het kader van de algemene machtiging moeten in verhouding staan tot de inbreuk. Behalve in uitzonderlijke omstandigheden geldt opschorting of intrekking van het recht om elektronische-communicatiediensten aan te bieden of het recht om radiofrequenties of nummers te gebruiken wanneer een onderneming niet aan een of meerdere voorwaarden in het kader van de algemene machtiging voldoet, als onevenredige maatregel. Dit doet geen afbreuk aan de dringende maatregelen die de lidstaten kunnen nemen bij ernstige bedreigingen van de openbare orde, de veiligheid, de gezondheid of economische en bedrijfstechnische belangen van andere ondernemingen. De richtlijn mag evenmin afbreuk doen aan vorderingen tot schadevergoeding tussen ondernemingen op grond van nationaal recht.”
In de artikelen 2 en 10 van de Machtigingsrichtlijn is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald:
“Artikel 2
Definities
1. (…)
2. Voorts wordt in deze richtlijn verstaan onder:
a) “algemene machtiging”: regelgeving door de lidstaten waarbij rechten worden verleend voor het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken of -diensten en specifieke sectorgebonden verplichtingen worden vastgesteld die overeenkomstig de richtlijn kunnen gelden voor alle of voor specifieke soorten elektronische-communicatienetwerken en -diensten, overeenkomstig deze richtlijn;
(…)
Artikel 10
Nakoming van de voorwaarden voor de algemene machtiging of voor gebruiksrechten, alsmede van specifieke verplichtingen
1. (…)
2. Indien een nationale regelgevende instantie van oordeel is dat een onderneming niet voldoet aan een of meerdere voorwaarden voor de algemene machtiging of de gebruiksrechten (…), deelt zij dit aan de onderneming mee en geeft zij de onderneming een redelijke gelegenheid om haar standpunt kenbaar te maken of een eind te maken aan eventuele inbreuken:
- binnen een maand na de mededeling; hetzij
- een kortere termijn waarmee de onderneming instemt of die in geval van herhaalde inbreuken door de nationale regelgevende instantie wordt bepaald; hetzij
- binnen een langere termijn die door de nationale regelgevende instantie wordt bepaald.
3. Indien de betrokken onderneming binnen de in lid 2 genoemde termijn geen eind maakt aan de inbreuken, neemt de regelgevende instantie de nodige passende en evenredige maatregelen om naleving van de voorwaarden te verzekeren. In dit verband mogen de lidstaten de desbetreffende instanties de bevoegdheid geven om waar zulks passend is geldelijke sancties op te leggen. De maatregelen en de daaraan ten grondslag liggende redenen worden binnen een week na de vaststelling meegedeeld met opgave van een redelijke termijn binnen welke de onderneming aan de maatregel moet voldoen.
(…)
5. De nationale regelgevende instanties kunnen, bij ernstige en herhaaldelijke niet-nakoming van de voorwaarden voor de algemene machtiging of de gebruiksrechten (…), wanneer de in lid 3 van dit artikel bedoelde maatregelen om naleving van de voorwaarden te verzekeren hebben gefaald, een onderneming beletten verder elektronische-communicatienetwerken of
-diensten aan te bieden, of de gebruiksrechten opschorten of intrekken.
(…)”
De Telecommunicatiewet (hierna: Tw), voorzover thans van belang, luidt:
“Artikel 3.3
1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. (…)
3. (…)
4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. (…)
b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
c. (…)
Artikel 3.5
1. Een vergunning kan in het belang van een goede verdeling van frequentieruimte, alsmede in het belang van een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte onder beperkingen worden verleend. In die belangen kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden. (…)
Artikel 3.7
(…)
2. Een vergunning kan door Onze Minister voorts slechts worden ingetrokken indien:
a. (…)
b. de houder van de vergunning de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet gestelde regels dan wel de aan de vergunning verbonden voorschriften niet nakomt;
c. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
d. (…)
3. Op de gronden, genoemd in het tweede lid, kan Onze Minister in plaats van de vergunning intrekken deze ook wijzigen.”
Artikel 1 van de Mediawet, voorzover hier van belang, luidt:
“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
e. radio-omroep: een elektronische mediadienst die betrekking heeft op het verzorgen en uitzenden van radioprogramma’s;
f. programma: een elektronisch product met beeld- of geluidsinhoud, dat bedoeld is te worden uitgezonden en bestemd is voor ontvangst door het algemene publiek of een deel daarvan (…)
j. radioprogramma: een programma met geluidsinhoud; (…)
m. verzorgen van een programma: een omroepdienst, bestaande uit het voorbereiden, samenstellen en uitvoeren van een programma;
n. uitzenden van een programma: een omroepdienst, bestaande uit het al dan niet gecodeerd verspreiden van een programma naar het algemene publiek of een deel daarvan door middel van een omroepzender of omroepnetwerk; (…)
dd. commerciële omroepinstelling: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een programma verzorgt (…) en die voor de toepassing van deze wet onder de bevoegdheid van Nederland valt;
(…)”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij besluit van 26 mei 2003 heeft de minister aan Quality vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van commerciële radio-omroep middengolf van 1 juni 2003 tot 1 september 2011 voor de kavels C3, C4, C5, C8, C9 en C12. In de bij de vergunning behorende Voorschriften en beperkingen is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 1. Begripsbepalingen
In deze beschikking wordt verstaan onder:
a. (…)
b. commerciële radio-omroep: radio-omroep als bedoeld in artikel 1, onderdeel e, van de Mediawet door een commerciële omroepinstelling als bedoeld in artikel 1, onderdeel dd, van die wet;
c. commerciële radio-omroep middengolf: commerciële radio-omroep via de middengolffrequenties die betrekking heeft op het verzorgen en uitzenden van radioprogramma’s;
(…)
Artikel 2. Gebruiksrecht
(…)
2. De vergunninghouder neemt een in de bijlage bij artikel 6 genoemde frequentie binnen twaalf maanden na 1 juni 2003 in gebruik;
3. De vergunninghouder is verplicht medewerking te verlenen aan de technische implementatie door de operators. Dit kan, in afwijking van het eerste lid, voor de vergunninghouder onder meer betekenen dat nog niet alle frequenties op 1 juni 2003 in gebruik kunnen worden genomen of niet in gebruik kunnen worden genomen overeenkomstig de parameters als bedoeld in de bijlage behorend bij artikel 6. Dit geldt in ieder geval voor die frequenties die blijkens de gewijzigde vergunningen van de publieke omroepen door die omroepen eventueel na 1 juni 2003 nog in gebruik zullen zijn;
(…)
Artikel 6. Parameters
De vergunninghouder zendt uit volgens de parameters, zoals die zijn opgenomen in de bijlage(n) behorende bij dit artikel.”
- De minister heeft bij brief van 17 augustus 2004 aan Quality medegedeeld dat uitstel is verleend van de verplichting tot ingebruikname van de haar vergunde frequenties tot 1 september 2004.
- Op 11 oktober 2004 heeft op initiatief van het onder het ministerie van Economische Zaken ressorterende Agentschap Telecom (hierna: AT) een overleg plaatsgevonden tussen A, B en enkele medewerkers van AT en het Directoraat Generaal Telecommunicatie en Post (hierna: DGTP) over het feit dat Quality een aantal van de haar vergunde frequenties nog niet in gebruik had genomen. Tijdens dit overleg is onder meer een verzoek van Quality van mei 2004 aan de orde geweest om uitstel van de uitrolverplichting tot minstens zes maanden nadat de opstelplaatsen in het nieuwe bedrijf van N.V. Gemengd Bedrijf Nederlandsche Omroep-Zendermaatschappij (hierna: Nozema) zijn ondergebracht en operationeel kunnen worden met nieuwe tarieven.
- Op 24 februari 2005 en 17 juni 2005 heeft overleg plaatsgevonden tussen Quality en medewerkers van DGTP. Deze besprekingen werden tevens bijgewoond door B.
- In de periode van 4 tot 12 juli 2005 is op verzoek van de minister een frequentie-onderzoek verricht. Het resultaat van dit onderzoek is vervat in vier rapporten van bevindingen, alle gedateerd op 14 juli 2005. Blijkens deze rapporten heeft de toezichthoudende ambtenaar in voormelde periode met betrekking tot de kavels C4, C5, C8 en C12 geen gebruik van frequentieruimte waargenomen.
- Bij brief van 16 augustus 2005 heeft de minister, onder verwijzing naar de hiervoor vermelde rapporten van bevindingen, mededeling gedaan van zijn voornemen om de vergunning van Quality te wijzigen in die zin, dat de niet in gebruik genomen kavels C4, C5, C8 en C12 daaruit zullen worden verwijderd, indien ingebruikneming uitblijft. Daarbij is Quality een begunstigingstermijn geboden van vier weken om de kavels en de bijbehorende frequenties alsnog in gebruik te nemen.
- Bij schrijven van 5 oktober 2005 heeft Quality haar zienswijze over dit voornemen kenbaar gemaakt.
- In de periode van 4 tot 10 oktober 2005 heeft wederom een frequentieonderzoek plaatsgevonden. Blijkens de rapporten van bevindingen van 18 oktober 2005 heeft de toezichthoudende ambtenaar in voormelde periode met betrekking tot de kavels C3, C4, C5 en C8 geen gebruik van frequentieruimte waargenomen.
- In reactie op een brief van Quality van 12 november 2005 dat de frequentie 1557 kHz (kavel C12) is aangestoken en dat wordt uitgezonden vanaf Jollenpad 15 te Amsterdam, heeft de minister bij schrijven van 22 december 2005 aan Quality medegedeeld dat de vergunning dienovereenkomstig is aangepast.
- Bij brief van 9 februari 2006 heeft C, directeur van Nederlandse Opstelpunten voor Ethercommunicatie BV (hierna: Novec) aan AT verzocht om de besluitvorming over het eventuele intrekken van de vergunning voor het gebruik van frequentieruimte voor de locaties Trintelhaven (kavel C3) en Heinenoord (kavel C4) met vier maanden op te schorten, omdat de locatieverkenning van de masten vertraging heeft ondervonden, mede als gevolg van nog bestaande geschilpunten over de juiste splitsing van Nozema en de daarbij behorende afsplitsing van vermogensbestanddelen aan Novec.
- In de periode van 31 maart tot en met 3 april 2006 is een luisteronderzoek verricht. Blijkens de op 3 april 2006 opgemaakte rapporten van bevindingen heeft de toezichthoudende ambtenaar, voor zover hier van belang, het volgende geconstateerd:
- op 31 maart 2006 is tussen 10.30 en 11.00 uur in en rondom Heinenoord geen radioprogramma van Radio Tropical op de frequentie 828 kHz (kavel C4) waargenomen;
- op 31 maart 2006 is tussen 12.30 en 13.00 uur in en rondom Amsterdam geen radioprogramma van Amsterdam Talks op de frequentie 1557 kHz (kavel C12) waargenomen;
- op 2 april 2006 is tussen 13.00 en 13.30 uur in en rondom Almere geen radioprogramma van Laser op de frequentie 1224 kHz (kavel C5) waargenomen;
- op 3 april 2006 is tussen 12.30 en 13.00 uur in en rondom Echt geen radioprogramma van Radio Paradijs op de frequentie 1035 kHz (kavel C8) waargenomen.
- Naar aanleiding van een brief van de minister van 5 januari 2006 heeft Quality bij brief van 9 mei 2006 aan AT medegedeeld dat zij op de frequentie 1224 kHz sedert 19 november 2005 uitzendt vanaf de locatie Vechtensteinlaan 16P te Utrecht. Quality heeft daarbij aangegeven dat zij doende is de benodigde vergunningen te verkrijgen voor de vergunde locatie te Pampushaven doch dat de termijn voor het afronden van de vergunningverlening nog niet bekend is. Quality heeft daarbij tevens verzocht om wijziging van de vergunning voor de duur die nodig is om de frequentie tezijnertijd naar Pampushaven te verhuizen.
- Bij besluit van 27 juli 2006, verzonden op 28 juli 2006, heeft de minister het gebruiksrecht op de frequenties 828 kHz (kavel C4), 1224 kHz (kavel C5), 1035 kHz (kavel C8) en 1557 kHz (kavel C12) met onmiddellijke ingang ingetrokken.
- Tegen dit besluit heeft Quality bij brief van 15 augustus 2006 bezwaar gemaakt. Quality heeft bij brief van 15 augustus 2006 tevens een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend.
- De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 19 september 2006, verzonden op 20 september 2006, kenmerk VTELEC 06/3322 WILD, het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.
- Bij besluit van 26 oktober 2006 heeft de minister de bezwaren van Quality ongegrond verklaard. Daarin is onder meer het volgende overwogen:
“Ingevolge artikel 2 van de vergunningsvoorschriften dient een frequentie binnen 12 maanden na vergunningverlening in gebruik te worden genomen. De uiterste termijn was dus 1 juni 2004. Bij brief van 17 augustus 2004 heb ik u bericht dat uitstel is verleend tot 1 september 2004. Tijdens een overleg op 11 oktober 2004 heeft u verder uitstel gevraagd met een termijn tot 6 maanden nadat Novec van start zou gaan. Naar aanleiding van uw bezwaar is mij gebleken dat inderdaad is ingestemd met een uitstel tot zes maanden na de start van Novec. Aangezien Novec per 1 januari 2005 van start is gegaan, betekent dit een uitstel tot 1 juli 2005. Er is niet toegezegd dat uitstel zou worden verleend tot zes maanden nadat Novec met – naar uw mening – redelijke tarieven zou komen. Ook is niet toegezegd dat na 1 juli 2005 zou worden afgezien van handhavend optreden. Tijdens een bespreking op 17 juni 2005 hebben medewerkers van DGET juist aan u meegedeeld dat een handhavings-traject niet kan worden tegen gehouden. (…)”
- Tegen dit besluit heeft Quality op 6 december 2006 beroep ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam. Quality heeft tevens op 13 december 2006 een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
- Op 17 januari 2007 is een (gewijzigde) beslissing op het bezwaar van Quality aan Quality toegezonden. Bij schrijven van 17 januari 2007 heeft de minister de rechtbank medegedeeld:
“In bovengenoemde zaak zend ik u onder verwijzing naar art. 6:18 lid 2 Awb en met het oog op de zitting van 24 januari a.s. de gewijzigde beschikking op bezwaar van de Minister van Economische Zaken van 17 januari 2007.
De wijziging betreft een aanvulling van de intrekkingsgronden. De aanvulling treft u aan onder 6 van het besluit (kopje “Algemeen”) en onder 7 (Besluit). Voor het overige is de beschikking op bezwaar van 26 oktober 2006 ongewijzigd gebleven. (…)”
- Vervolgens heeft de voorzieningenrechter in de aangevallen uitspraak het beroep ongegrond verklaard en het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.
3. De uitspraak in de hoofdzaak van de voorzieningenrechter
Samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen.
3.1 De minister heeft bij besluit van 17 januari 2007 zijn eerdere beslissing op bezwaar gewijzigd in die zin dat de intrekkingsgronden zijn aangevuld. Met het besluit van 17 januari 2007 heeft de minister opnieuw op het bezwaar beslist, waarbij het primaire besluit (gedeeltelijk) is gewijzigd, zodat het als zodanig een besluit is als bedoeld in artikel 6:18 Awb. Het gewijzigde besluit komt niet geheel tegemoet aan de bezwaren van Quality, zodat het beroep ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb mede is gericht tegen dat gewijzigde besluit.
3.2 Uit de stukken blijkt dat de frequentie 1224 kHz sedert november 2005 in gebruik zou zijn, zij het vanaf een ander opstelpunt dan in de vergunning is genoemd, en dat op de frequentie 1557 kHz, eveneens vanaf een ander opstelpunt dan in de vergunning is genoemd, sedert maart 2005 radiosignalen worden uitgezonden. De minister heeft zijn besluit tot intrekking van de vergunning inzake de frequenties 1224 en 1557 kHz gebaseerd op het door Quality niet nakomen van het aan de vergunning verbonden voorschrift tot ingebruikneming. Namens de minister is ter zitting desgevraagd verklaard dat met “ingebruikneming volgens de vergunningsvoorschriften” niet alleen wordt bedoeld hetgeen in artikel 2, tweede lid, van die voorschriften is gesteld, maar ook hetgeen in artikel 6 daarvan is gesteld, te weten het voorschrift “De vergunninghouder zendt uit volgens de parameters, zoals die zijn opgenomen in de bijlage(n) behorende bij dit artikel.” De voorzieningenrechter is van oordeel dat het de voorkeur had verdiend dat de minister ook expliciet had vermeld dat het niet uitzenden vanaf de vergunde opstelplaats het niet nakomen van de vergunningsvoorschriften inhield. Echter uit de overwegingen van het besluit kan worden afgeleid dat de minister ook heeft beoogd de vergunning inzake de frequenties 1224 en 1557 kHz in te trekken omdat Quality door het niet uitzenden vanaf de vergunde opstelplaatsen het vergunningsvoorschrift van artikel 6 niet is nagekomen. Nu er hoe dan ook niet binnen de in de vergunningsvoorschriften gestelde termijn van ingebruikneming is uitgezonden vanaf de vergunde opstelplaats, is er sprake van het niet conform de vergunning in gebruik nemen, zodat de minister bevoegd was de vergunning inzake de frequenties 1224 en 1557 kHz in te trekken.
3.3 Met betrekking tot de frequentie 828 kHz is uit de stukken gebleken dat Quality deze enkele malen gedurende enkele weken in gebruik heeft genomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in gebruik nemen van een frequentie betekent dat slechts onderbrekingen van kortere duur (eerder uit te drukken in uren dan in dagen) toelaatbaar zijn. Een andere uitleg zou het ingebruiknemingsvoorschrift tot een zinloos voorschrift maken. Nu van een zodanige onderbreking geen sprake is, is er geen sprake van in gebruik nemen in de zin van de vergunningsvoorschriften. De minister is mitsdien bevoegd de vergunning voor deze frequentie in te trekken.
3.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de frequentie 1035 kHz nimmer is gebruikt. De minister is derhalve ook bevoegd de vergunning voor deze frequentie in te trekken.
3.5 De voorzieningenrechter dient vervolgens te toetsen of de minister van deze bevoegdheid tot intrekking van de vergunning in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de minister in een geval als het onderhavige in beginsel van zijn bevoegdheid gebruik mag maken en dat slechts in bijzondere omstandigheden van hem mag worden verlangd dat niet te doen.
3.6 De voorzieningenrechter kan Quality niet volgen in het betoog dat de intrekking disproportioneel is en onevenredig en dat de minister in plaats van intrekking voor een last onder dwangsom had dienen te kiezen. Quality heeft immers zeer lang, zo’n drie jaar, de gelegenheid gehad om de haar toegekende frequenties op een behoorlijke wijze in gebruik te nemen. Quality is daartoe niet in staat gebleken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook zeer aannemelijk dat Quality, als haar een last onder dwangsom zou zijn opgelegd, deze zou hebben verbeurd omdat zij ook dan niet in staat zou zijn geweest de frequenties in gebruik te nemen en te gebruiken. Een – steeds weer uitgestelde – intrekking als de onderhavige, vergeleken met het opleggen van een last onder dwangsom, is dan ook niet disproportioneel of onevenredig. Uitgangspunt moet immers zijn – en zo begrijpt de voorzieningenrechter het standpunt van de minister – dat een ruimhartig uitstel als in casu heeft plaatsgevonden niet aan de orde zou zijn geweest indien was gekozen voor het opleggen van een last onder dwangsom.
3.7 De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van Quality om alsnog te kunnen laten zien dat zij de frequenties 828 en 1035 kHz in gebruik gaat nemen, thans moet wijken voor het publieke belang dat alsnog gedurende de lopende vergunningperiode een doelmatig frequentiegebruik tot stand kan komen door hernieuwde uitgifte van de betrokken frequenties.
3.8 De voorzieningenrechter is van oordeel dat van een vergunninghouder mag worden verwacht dat hij research pleegt, tot goed onderhandelen in staat is en in staat is een goed ondernemersplan op te stellen waarin rekening is gehouden met de (mogelijk hoge) tarieven die gevraagd (kunnen) worden. Het niet in gebruik kunnen nemen van de frequenties ligt in beginsel dan ook in de sfeer van het bedrijfsrisico van de vergunninghouder. Dat zou anders kunnen zijn indien bij het veilen van de frequenties reeds op voorhand evident gebleken zou zijn dat het onmogelijk is de frequenties conform de vergunningsvoorschriften in gebruik te nemen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.
3.9 Het intrekken van de vergunning is geen punitieve sanctie. Derhalve is geen sprake van strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Het intrekken van een vergunning omdat niet aan de vergunningsvoorschriften wordt voldaan of omdat het doelmatig gebruiken van het frequentiespectrum dit vordert, is niet gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel, noch speelt de verwijtbaarheid van de vergunninghouder een rol in de besluitvorming tot intrekking van de vergunning. De ernst van het effect van de maatregel op de bedrijfsvoering is op zichzelf niet bepalend voor het al dan niet punitieve karakter van de maatregel.
3.10 Ook het betoog van Quality dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Voorzover Quality in dit kader heeft gewezen op de reparatie en optimalisatie van FM-vergunningen gaat het niet om vergelijkbare gevallen, zodat het beroep op het gelijkheidsbeginsel reeds daarom niet kan slagen. Namens de minister is aangegeven dat tegen andere vergelijkbare vergunninghouders, die hun frequenties niet in gebruik hebben genomen, ook zal worden opgetreden, maar dat ervoor gekozen is eerst tegen Quality op te treden. De minister handelt daarmee niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
3.11 De voorzieningenrechter ziet ook in hetgeen overigens nog door Quality is aangevoerd geen reden om de beslissing van de minister te vernietigen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
4. Het standpunt van Quality in hoger beroep
Quality heeft aan haar hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
4.1 De minister heeft op 17 januari 2007 en ter zitting op 24 januari 2007 twee nieuwe intrekkingsgronden aan de beslissing op bezwaar toegevoegd, namelijk artikel 3.7, tweede lid, onder b, Tw respectievelijk (overtreding van) artikel 6 van de vergunningsvoorschriften. De voorzieningenrechter heeft miskend dat de minister daarmee het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel heeft geschonden en in strijd met de rechtszekerheid heeft gehandeld. Voorts is sprake van schending van het verdedigingsbeginsel.
4.2 De voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de minister bevoegd was om de gebruiksrechten van Quality in te trekken.
Het oordeel van de voorzieningenrechter dat de frequentie 1557 kHz niet gebruikt werd vanaf de vergunde opstelplaats, is onjuist. Quality heeft bij brief van 12 november 2005 aangegeven uit te zenden vanaf het scoutinggebouw aan het Jollenpad te Amsterdam.
De vergunning is bij besluit van 22 december 2005 in lijn daarmee aangepast. Sinds 22 december 2005 was de frequentie derhalve in gebruik in overeenstemming met de vergunningsvoorschriften.
Met betrekking tot de frequentie 1224 kHz is de voorzieningenrechter ten onrechte eraan voorbij gegaan dat Quality van het vergunde opstelpunt te Pampushaven geen gebruik heeft kunnen maken omdat dit feitelijk niet beschikbaar was. Noodgedwongen was de frequentie sinds 19 november 2005 in gebruik vanaf een opstelpunt te Utrecht. In verband daarmee heeft Quality bij brief van 9 mei 2006 de minister gevraagd dit opstelpunt in de vergunning op te nemen. De minister had het verzoek van Quality tot aanpassing van de vergunning moeten honoreren.
Met betrekking tot de frequentie 828 kHz is de voorzieningenrechter ten onrechte voorbij gegaan aan de essentiële stelling van Quality dat van een schending van het vergunnings-voorschrift tot ingebruikneming nog geen sprake kon zijn, aangezien de minister ter zake uitstel heeft verleend tot zes maanden na het verlenen van toegang op redelijke, non-discriminatoire voorwaarden door Novec. Daarvan was niet eerder dan in juni 2006 sprake, zodat ten tijde van het primaire besluit en de beslissing op bezwaar deze termijn nog niet was verstreken. Quality kan zich niet verenigen met de uitleg die de voorzieningenrechter geeft aan “in gebruik nemen” als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de vergunningsvoorschriften.
De minister was tevens niet bevoegd om de gebruiksrechten voor de frequentie 1035 kHz in te trekken, nu Quality deze niet in gebruik heeft kunnen nemen bij gebreke aan een bruikbare, vergunde opstelplaats.
4.3 Voorzover de minister bevoegd moet worden geacht tot intrekking van de gebruiksrechten op een of meer frequenties, heeft Quality betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot intrekking gebruik heeft kunnen maken. In dit verband heeft Quality het volgende aangevoerd.
4.4 Het door de voorzieningenrechter gehanteerde toetsingskader is onjuist, aangezien uit de Machtigingsrichtlijn en de memorie van toelichting bij de Telecommunicatiewet volgt dat het intrekken van een gebruiksrecht op radiofrequenties in beginsel een onevenredige maatregel is en dat dit slechts in uitzonderlijke omstandigheden anders kan zijn, alsmede dat daartoe pas kan worden overgegaan nadat is gebleken dat andere passende maatregelen geen effect hebben gesorteerd.
4.5 De voorzieningenrechter heeft ten onrechte overwogen dat de intrekking niet onevenredig of disproportioneel is. De intrekking is disproportioneel en onevenredig, gelet op de aanzienlijke inspanningen en investeringen die Quality heeft gedaan voor het verkrijgen van de frequenties, het zoeken en realiseren van opstelplaatsen en het betalen van jaarlijkse toezichtskosten aan AT, alsmede gelet op het concrete zicht op legalisatie dat bestond ten aanzien van de frequenties 828 en 1035 kHz. Quality was na het redelijke aanbod van Novec in juni 2006 immers in staat om deze frequenties binnen 2 à 3 weken opnieuw in gebruik te nemen, beide vanaf de opstelplaats te Heinenoord. De minister heeft ten onrechte geweigerd hieraan zijn medewerking te verlenen.
De minister had ten hoogste moeten volstaan met het opleggen van een boete voor eventuele schending van vergunningsvoorschriften in het verleden en/of een last om de ingebruikname op korte termijn zeker te stellen.
4.6 De voorzieningenrechter heeft ten onrechte overwogen dat het belang van Quality moet wijken voor het publieke belang dat gedurende de vergunningsperiode alsnog een doelmatig frequentiegebruik tot stand kan komen. De voorzieningenrechter heeft het belang van Quality ten onrechte beperkt tot het belang om “alsnog te kunnen laten zien dat zij deze frequenties conform de vergunningvoorschriften in gebruik gaat nemen”. Het belang van Quality is breder, namelijk het behoud en gebruik van alle haar vergunde frequenties, mede gelet op de door haar gedane investeringen en inspanningen.
4.7 De voorzieningenrechter heeft ten onrechte het beroep van Quality op overmacht verworpen. Quality kan niet worden aangerekend dat haar de toegang tot de markt is verhinderd door de excessief hoge tarieven van Nozema, dat opstelpunten feitelijk niet beschikbaar waren en dat er problemen waren rond milieu- en ligplaatsvergunningen en met de molestatie van haar antenneopstelpunten. De voorzieningenrechter heeft het risico voor het gebruik van de frequenties ten onrechte en op onevenredige wijze aan de zijde van Quality gelegd en heeft een onjuist en onevenredig zwaar criterium aangelegd om een uitzondering daarop te kunnen rechtvaardigen.
4.8 De intrekking van de gebruiksrechten draagt, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, een punitief karakter in de zin van artikel 6 EVRM, aangezien de volgens de minister aanwezige verwijtbaarheid aan de zijde van Quality een rol heeft gespeeld bij het besluit tot intrekking en door de intrekking normconform gedrag wordt bewerkstelligd door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel.
4.9 Quality is ten opzichte van andere vergunninghouders, waartegen niet wordt opgetreden, door de intrekking van haar frequenties onevenredig zwaar belast. De voorzieningenrechter heeft miskend dat daarmee sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel.
4.10 De voorzieningenrechter is ten onrechte voorbij gegaan aan het expliciete beroep van Quality op strijdigheid met het rechtszekerheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het verdedigingsbeginsel.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College komt allereerst ambtshalve tot het oordeel dat de beslissing van de minister van 17 januari 2007 geen besluit is in de zin van artikel 6:18, eerste lid, Awb en overweegt hiertoe het volgende.
Het primaire besluit van 27 juli 2006 is – naar ook de minister in hoger beroep heeft betoogd – mede gebaseerd op de intrekkingsgrond van artikel 3.7, tweede lid, onder b, Tw. Weliswaar is deze intrekkingsgrond in het primaire besluit onder § 6 niet expliciet genoemd, doch uit de tekst van het besluit volgt onmiskenbaar dat de minister (tevens) tot intrekking van de gebruiksrechten is overgegaan omdat, naar de opvatting van de minister, de aan de vergunning verbonden voorschriften wat betreft de ingebruikneming van de in het geding zijnde frequenties, waren overtreden. Het College wijst in dit verband op onder meer § 3 van dat besluit, getiteld “Overtreding voorschriften”, betreffende het niet overeenkomstig de vergunning in gebruik nemen van een aantal frequenties, de passage in § 4: “U overtreedt al geruime tijd de aan de vergunning verbonden voorschriften voor wat betreft ingebruikneming. Dit leidt ertoe dat ik hiertegen dien op te treden.” en de passage in § 6: “In de situatie dat U de frequentieruimte niet in overeenstemming met de vergunning in gebruik heeft kan niet worden berust. Ik wijzig daarom uw vergunning.”. Bij het besluit van 26 oktober 2006 is deze grondslag van het besluit van 27 juli 2006 niet gewijzigd. Derhalve moet worden geoordeeld dat het besluit van 26 oktober 2006 eveneens mede is gebaseerd op de intrekkingsgrond van artikel 3.7, tweede lid, onder b, Tw. Bij de beslissing van 17 januari 2007 is de integrale tekst van het besluit van 26 oktober 2006 overgenomen, met toevoeging van twee passages op pagina’s 6 en 17 waarin artikel 3.7, tweede lid, onder b, Tw expliciet als intrekkingsgrond is vermeld. De beslissing van 17 januari 2007 moet derhalve worden beschouwd als een aanvulling van de motivering van de beslissing op het bezwaar van 26 oktober 2006, zonder dat in de rechtsgevolgen of wettelijke grondslag daarvan wijzigingen zijn aangebracht.
Het voorgaande leidt het College tot het oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte de minister heeft gevolgd in zijn opvatting dat de beslissing van 17 januari 2007 een besluit is als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, Awb.
5.2 Het College verwerpt het standpunt van Quality, dat de minister tijdens de zitting van de voorzieningenrechter de overtreding van artikel 6 van de vergunningsvoorschriften als intrekkingsgrond aan de beslissing op het bezwaar heeft toegevoegd. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is de beslissing op het bezwaar mede gebaseerd op de – volgens de
minister – door Quality gepleegde overtreding van de vergunningsvoorschriften. Daartoe behoort, anders dan Quality meent, niet slechts het voorschrift tot ingebruikneming, maar ook het voorschrift dat wordt uitgezonden volgens de parameters zoals opgenomen in (de bijlage bij) de vergunning. Dit blijkt naar het oordeel van het College genoegzaam uit de beslissing op het bezwaar, waarin op pagina’s 6 en 7 onder meer is overwogen: “Het is niet toegestaan frequenties te gebruiken vanaf een niet vergunde locatie (…)” en “Hierover merk ik op dat het u bekend zal zijn dat het niet is toegestaan - op welke wijze dan ook - frequenties te gebruiken vanaf een niet vergunde locatie en dat schriftelijk een aanvraag tot wijziging moet worden ingediend.”.
5.3 Het standpunt van Quality dat de minister op grond van artikel 10 van de Machtigingsrichtlijn niet bevoegd was tot intrekking van het gebruiksrecht op de frequenties, deelt het College niet. Nu de frequenties op grond van de vergunningsvoorschriften uiterlijk op 1 juli 2003 in gebruik hadden moeten worden genomen, – bij brief van 17 augustus 2004 uitstel is verleend tot 1 september 2004, – in gesprekken met medewerkers van AT en DGTP een nader uitstel is verleend tot 1 juli 2005, – in de brief van 16 augustus 2005 inzake de voorgenomen intrekking van het gebruiksrecht op de frequenties een begunstigingstermijn van vier weken is geboden, – ten tijde van het primaire besluit van 27 juli 2006 de frequenties nog niet in gebruik waren genomen en – , zoals in 5.5.3 zal worden overwogen, evenmin een reëel zicht op ingebruikneming bestond, stond artikel 10, vijfde lid, van de Machtigingsrichtlijn niet in de weg aan intrekking van het gebruiksrecht op de frequenties. De door of namens de minister getroffen maatregelen om ingebruikneming te bewerkstelligen – het stellen van termijnen onder waarschuwing c.q. dreiging van intrekking van het gebruiksrecht – hadden immers bij herhaling niet het gewenste effect gehad.
5.4 Quality is ook overigens van mening dat de minister niet tot intrekking bevoegd was. Hierover wordt met betrekking tot de onderscheiden frequenties het volgende overwogen.
De frequentie 1557 kHz (kavel C12)
5.4.1 Quality heeft aangevoerd dat zij op frequentie 1557 kHz vanaf 13 maart 2005 heeft uitgezonden alsmede dat zij sedert 22 december 2005 overeenkomstig (de parameters bij) de (gewijzigde) vergunning heeft uitgezonden. Quality heeft ter zitting niet betwist dat zij op deze frequentie slechts vogel- en brandinggeluiden heeft uitgezonden.
Het College is van oordeel dat de bevoegdheid tot intrekking van het gebruiksrecht op frequentie 1557 kHz niet kan worden gestoeld op het feit dat niet vanaf de oorspronkelijk vergunde opstelplaats is uitgezonden. Bij besluit van 22 december 2005 is de vergunning immers aangepast, in die zin dat de vergunde zenderlocatie is gewijzigd in: Jollenpad 15 te Amsterdam. Voor de vraag of de minister bevoegd was om het gebruiksrecht op deze frequentie in te trekken is derhalve primair van belang of Quality door het verzorgen, met onderbrekingen, van uitzendingen bestaande uit vogel- en brandinggeluiden het voorschrift tot ingebruikneming van de frequentie is nagekomen.
Het College is van oordeel dat het uitzenden van vogel- en brandinggeluiden, gelet op artikel 1, onder b en c, van de vergunningsvoorschriften en artikel 1, aanhef en onder e, f, j, m, n en dd van de Mediawet, niet kan worden aangemerkt als commerciële radio-omroep en dat derhalve geen sprake is van ingebruikneming van de onderhavige frequentie. Dit brengt mee dat de minister bevoegd was tot intrekking.
De frequenties 828 (kavel C4) en 1035 kHz (kavel C8)
5.4.2 Tussen partijen is niet in geschil dat Quality nimmer op de frequentie 1035 kHz heeft uitgezonden.
Op de frequentie 828 kHz is vanaf 1 juni 2003 gedurende twee weken uitgezonden door het radiostation Arrow. Quality heeft volgens haar stellingen op deze frequentie slechts uitgezonden gedurende een maand vanaf 12 december 2003 en gedurende twee weken vanaf 16 augustus 2004. Quality is van mening dat zij hiermee heeft voldaan aan artikel 2, tweede lid, van de vergunningsvoorschriften. Volgens Quality wordt in genoemd vergunningsvoorschrift bepaald dat de frequentie binnen twaalf maanden na 1 juni 2003 in gebruik moet worden genomen, maar niet dat deze vervolgens doorlopend in gebruik moet worden gehouden.
Het College verwerpt dit, op een uitsluitend letterlijke lezing van het vergunningsvoorschrift gebaseerde, standpunt. Een gezien het doel en de strekking van het voorschrift rechtens geldende (en redelijkerwijs geheel voor de hand liggende) uitleg dient te luiden dat de frequentie niet alleen in gebruik moet worden genomen, maar ook in gebruik moet worden gehouden.
Quality heeft voorts aangevoerd dat de minister uitstel heeft verleend van de verplichting tot ingebruikneming tot zes maanden nadat Novec toegang tot de opstelplaats in Heinenoord heeft verleend tegen redelijke, non-discriminatoire voorwaarden, derhalve – volgens Quality – tot zes maanden na juni 2006. Quality baseert dit standpunt op een door medewerkers van DGTP en AT tijdens een bespreking op 11 oktober 2004 danwel 24 februari 2005 gedane mondelinge toezegging.
De minister heeft in het besluit van 27 juli 2006 gesteld dat medewerkers van DGTP en AT op 11 oktober 2004 (slechts) hebben aangegeven dat zes maanden na de start van Novec een redelijke termijn voor ingebruikneming van de frequenties is, aangezien na de start van Novec sprake is van een aanmerkelijke wijziging in de marktsituatie, en dat uit het daarvan opgemaakte verslag niet blijkt dat er daadwerkelijk een toezegging is gedaan. In de beslissing op het bezwaar heeft de minister erkend dat is ingestemd met een uitstel van de ingebruiknemingsverplichting tot zes maanden na de start van Novec, derhalve tot 1 juli 2005. De minister betwist dat is ingestemd met uitstel totdat Novec met naar de mening van Quality redelijke tarieven zou komen.
Het College is van oordeel dat Quality haar standpunt, dat namens de minister is ingestemd met een uitstel van de ingebruiknemingsverplichting totdat Novec toegang tot de opstelplaats heeft verleend tegen naar de mening van Quality redelijke, non-discriminatoire voorwaarden, tegenover de uitdrukkelijke ontkenning van de minister onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Quality beschikt niet over enig schriftelijk stuk waaruit blijkt dat aan haar uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en ongeclausuleerd een toezegging is gedaan in de door haar gestelde zin. Uit het door AT opgemaakte verslag van de bespreking van 11 oktober 2004 blijkt niet van een zodanige toezegging. Van de bespreking op 24 februari 2005 is geen verslag opgemaakt. Quality heeft in dit verband een schriftelijke verklaring overgelegd van B, directeur van Broadcast Newco Two B.V., van 5 september 2006. Aan deze verklaring kan echter reeds geen doorslaggevende betekenis worden toegekend, nu het een verklaring van een handelspartner van Quality betreft, welke pas anderhalf jaar ná de betreffende bespreking is opgesteld, terwijl Quality op dat moment reeds bezwaar had gemaakt tegen het besluit van de minister tot intrekking van een aantal frequenties. Dit geldt te minder nu de toenmalige advocaat van Quality in zijn schriftelijke reactie van 5 oktober 2005 op het voornemen van de minister van 16 augustus 2005 tot oplegging van een bestuursrechtelijke sanctie opmerkt “dat Quality Radio in ieder geval een extra termijn van ten minste 6 maanden na het actief worden van Novec zou worden gegund”. Hieruit blijkt aldus geenszins dat een toezegging is gedaan in de thans door Quality naar voren gebrachte zin.
Nu de door Quality gestelde toezegging niet aannemelijk is gemaakt, dient er voor deze procedure van te worden uitgegaan dat de minister slechts heeft ingestemd met een uitstel tot zes maanden na het actief worden van Novec, derhalve een uitstel tot 1 juli 2005.
Dit leidt tot de conclusie dat de minister, nu zowel de frequentie 1035 kHz als de frequentie 828 kHz niet vóór 1 juli 2005 in gebruik is genomen, bevoegd was tot intrekking.
De frequentie 1224 kHz (kavel C5)
5.4.3 Quality heeft aangevoerd dat het oorspronkelijk voor de frequentie 1224 kHz vergunde opstelpunt te Pampushaven feitelijk niet beschikbaar was en zij deze frequentie daarom op 19 november 2005 noodgedwongen vanaf een opstelpunt te Utrecht in gebruik heeft genomen.
Daarmee staat vast dat de frequentie 1224 kHz niet vóór 1 juli 2005 in gebruik is genomen, zodat de minster bevoegd was tot intrekking van deze frequentie.
5.5 Ten aanzien van de vraag of de gebruikmaking door de minister van zijn bevoegdheid tot intrekking van de onderhavige frequenties de rechterlijke toetsing kan doorstaan, wordt het volgende overwogen.
De frequentie 1224 kHz
5.5.1 Quality heeft bij brief van 9 mei 2006 verzocht om wijziging van de vergunning, aangezien zij uitzond vanaf een alternatieve locatie te Utrecht. De minister heeft op dit verzoek niet gereageerd, doch bij besluit van 27 juli 2006 het gebruiksrecht voor deze frequentie ingetrokken.
Het College is van oordeel dat de minister in strijd met het in artikel 3:2 Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door tot intrekking van het gebruiksrecht op de frequentie 1224 kHz over te gaan zonder de mogelijkheid van verplaatsing van de zenderlocatie te onderzoeken. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Weliswaar moet de minister worden toegegeven dat Quality pas laat – te weten in het verzoek van 9 mei 2006 – heeft meegedeeld dat zij op de frequentie 1224 kHz sedert 19 november 2005 uitzendt, maar er is onvoldoende reden voor de conclusie dat met dit verzoek geen rekening meer hoefde te worden gehouden. Dat het aan het besluit tot intrekking van het gebruiksrecht ten grondslag liggende rapport van bevindingen al klaar was ten tijde van het verzoek van 9 mei 2006, zoals de minister ter zitting heeft aangevoerd, is hiervoor een onvoldoende rechtvaardiging, te minder nu het besluit waarbij het gebruiksrecht van de frequentie is ingetrokken, pas 2,5 maand na indiening van het verzoek is genomen.
Het College merkt voorts op dat de minister een vergelijkbaar verzoek tot wijziging van de vergunning van Quality met betrekking tot de frequentie 1557 kHz op 22 december 2005 heeft ingewilligd. Ook ten aanzien van die frequentie waren eerdere begunstigingstermijnen al verstreken en had de minister zijn voornemen tot intrekking reeds kenbaar gemaakt. Ten slotte geven de stukken noch het verhandelde ter zitting aanleiding voor de conclusie dat reeds op voorhand duidelijk was dat het verzoek van 9 mei 2006 niet tot inwilliging had kunnen leiden.
Het voorgaande brengt mee dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.
De frequenties 828, 1035 en 1557 kHz
5.5.2 Gelet op de in 5.3 genoemde omstandigheden is er geen grond voor het oordeel dat de intrekking van het gebruiksrecht op de drie frequenties 828, 1035 en 1557 kHz onevenredig of disproportioneel is. Hierbij moet worden opgemerkt dat de voorzieningenrechter terecht en op juiste gronden heeft geoordeeld dat geen sprake is van een punitieve sanctie.
Gelet op de ruime periode die was verstreken tussen het voorgeschreven tijdstip van ingebruikneming van de frequenties en de diverse uitstellen die aan Quality zijn verleend om de frequenties alsnog in gebruik te nemen, heeft de minister in het onderhavige geval het publieke belang van een doelmatig frequentiegebruik kunnen laten prevaleren boven het commerciële belang van Quality.
5.5.3 In de bezwaarprocedure is Quality in de gelegenheid gesteld om haar stelling, dat zij de frequenties 828 en 1035 kHz binnen twee à drie weken in gebruik zou kunnen nemen, nader te onderbouwen.
Quality heeft daarop een brief van 27 september 2006 overgelegd, waarbij als bijlagen onder meer zijn gevoegd een brief van Novec van 26 september 2006 en een overeenkomst tussen Quality Radio en Broadcast Newco Two B.V. (hierna: BNT) van 26 januari 2006.
Het College is van oordeel dat Quality hiermee niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een reëel zicht op ingebruikneming van deze twee frequenties bestond. In de brief van 27 september 2006 is weliswaar meegedeeld dat het in januari 2006 gedane aanbod van Novec om voor de frequentie 828 kHz toegang te verlenen tot de zendlocatie Heinenoord nog steeds geldt, maar niet dat Quality dit aanbod ook heeft geaccepteerd. In de overeenkomst tussen Quality en BNT inzake de frequentie 828 kHz is vermeld dat BNT verplicht is ervoor te zorgen dat de zendernetwerken, waarmee zij de programma’s van Quality via de ether zal verspreiden, naar behoren zullen blijven functioneren. Gegeven echter de stelling van Quality dat in januari 2006 en de maanden daarna de frequentie 828 kHZ als gevolg van geschillen tussen Novec en Nozema nog niet in gebruik kon worden genomen, volgt uit die overeenkomst op zichzelf niet dat de technische infrastructuur ingebruikneming van deze frequenties toeliet binnen de door Quality gestelde termijn. Quality heeft omtrent de technische infrastructuur verder niets gesteld. Quality heeft voorts geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat voor de frequentie 1035 kHz soortgelijke afspraken zijn gemaakt als voor de frequentie 828 kHz. Ten slotte heeft Quality nagelaten enige informatie te geven omtrent de voorbereiding van de door haar uit te zenden programma’s. Bedoelde stukken kunnen dan ook niet tot de conclusie leiden dat de minister de intrekking van het gebruiksrecht op deze twee frequenties ten onrechte heeft gehandhaafd.
5.5.4 De stelling van Quality dat zij de frequenties niet in gebruik heeft kunnen nemen als gevolg van de excessief hoge tarieven van Nozema, het feitelijk niet beschikbaar zijn van opstelpunten en problemen met betrekking tot het verkrijgen van milieu- en ligplaatsvergunningen en molestaties van antenneopstelpunten, kan niet tot de conclusie leiden dat de minister van intrekking van het gebruiksrecht op de frequenties 828, 1035 en 1557 kHz had moeten afzien. Deze omstandigheden komen voor rekening en (bedrijfs-)risico van Quality. De vernielingen zijn overigens van ondergeschikte invloed geweest voor het in gebruik nemen van de frequenties. Hierbij merkt het College op dat Quality in de aanvraagfase is gewezen op de verantwoordelijkheid van de vergunninghouder voor het beschikbaar zijn van zenders, antennes en opstelplaatsen.
5.5.5 Het beroep van Quality op het gelijkheidsbeginsel is door de voorzieningenrechter terecht en op juiste gronden verworpen. Er is in het geval van de FM-vergunningen, zoals door de minister in hoger beroep nog nader is geadstrueerd, geen sprake van gelijke gevallen. Er is volgens de minister slechts één andere, met Quality vergelijkbare, vergunninghouder die zijn frequentie niet in gebruik heeft genomen. Ter zitting is meegedeeld dat ook ten aanzien van die vergunninghouder inmiddels een intrekking heeft plaatsgevonden.
5.5.6 Van strijd met het rechtszekerheids-, zorgvuldigheids- en verdedigingsbeginsel is ten slotte om de navolgende redenen evenmin sprake.
De stelling van Quality dat zij, na het verstrijken van ruim 11 maanden na de brief van de minister van 16 augustus 2005 inzake het voornemen tot intrekking, erop mocht vertrouwen dat geen intrekking meer zou plaatsvinden, kan niet slagen. Gesteld noch gebleken is dat namens de minister na 16 augustus 2005 is meegedeeld dat van de voorgenomen intrekking zou worden afgezien.
De grief dat Quality voorafgaand aan het primaire besluit niet in de gelegenheid is gesteld te reageren op de nieuwe metingen in de periode maart/april 2006, kan – wat hiervan ook zij – niet tot vernietiging van de beslissing op het bezwaar leiden. De minister is in de beslissing op bezwaar op de grieven ter zake ingegaan.
Niet valt in te zien dat Quality in haar verdediging is geschonden, nu zij zowel in de bezwaarfase als in de (hoger) beroepsfase uitgebreid in de gelegenheid is geweest haar grieven tegen de intrekking van het gebruiksrecht op de frequenties naar voren te brengen.
5.6 De conclusie op grond van het vorenoverwogene moet zijn dat het hoger beroep van Quality gegrond is. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het beroep van Quality tegen de beslissing op het bezwaar gegrond verklaard en wordt de beslissing op het bezwaar ten aanzien van het gebruiksrecht op de frequentie 1224 kHz vernietigd. De minister zal derhalve opnieuw dienen te beslissen op het bezwaar van Quality met betrekking tot de frequentie 1224 kHz.
5.7 Nu de uitspraak van de voorzieningenrechter wordt vernietigd, zal het College bepalen dat het door Quality voor de indiening van het hoger beroepschrift verschuldigde griffierecht van € 428,-- door de minister wordt vergoed. De minister zal ook het griffierecht in eerste aanleg van € 281,-- aan Quality dienen te vergoeden.
5.8 Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor Quality in beroep en hoger beroep vastgesteld op € 1.932,--, op basis van 4 punten (indienen beroepschrift en hoger beroepschrift en bijwonen van zittingen in beroep en hoger beroep) tegen een waarde van € 322,-- per punt en vermenigvuldigd met een factor 1,5 vanwege het gewicht van de zaak.
6. De beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het door Quality bij de rechtbank ingediende beroep alsnog gegrond en vernietigt het bestreden besluit van de
minister van 26 oktober 2006 ten aanzien van het gebruiksrecht op de frequentie 1224 kHz;
- bepaalt dat de minister opnieuw beslist op het bezwaar van Quality ten aanzien van het gebruiksrecht op de frequentie 1224
kHz;
- veroordeelt de minister in de door Quality voor de behandeling van het beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten tot
een bedrag van € 1.932,-- (zegge: negentienhonderdtweeëndertig euro), onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden
als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan Quality de door haar voor de behandeling van het beroep en hoger beroep
verschuldigde griffierechten vergoedt tot een bedrag van € 709,-- (zegge: zevenhonderdnegen euro).
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. E.J.M. Heijs en mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. J.M.M. Bancken als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 augustus 2008.
w.g. H.C. Cusell w.g. J.M.M. Bancken