Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/696 7 mei 2008
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak in de zaak van:
KPN B.V., te Den Haag (rechtsopvolgster van KPN Telecom B.V., te Den Haag; hierna beiden aangeduid als KPN), appellante,
gemachtigde: mr. M.L. Koppelaars-Stubbe, advocaat in dienstbetrekking bij KPN,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigden: mr. J.P. Matze en mr. M. Dijkstra, beiden advocaat te Den Haag.
Aan dit geding neemt voorts als partij deel:
Tele2 Netherlands B.V. (hierna: Tele2), te Amsterdam,
gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
KPN heeft bij brief van 7 september 2006, bij het College binnengekomen op 12 september 2006, beroep ingesteld tegen een besluit van OPTA van 31 juli 2006.
Bij dit besluit heeft OPTA beslist op de aanvraag van Tele2 van 5 mei 2006 ter beslechting van een geschil tussen Tele2 en KPN omtrent bepaalde door KPN aan Tele2 gestelde voorwaarden in het kader van de implementatie van Carrier Pre Select.
Bij brief van 26 september 2006 heeft het College het verzoek van Tele2 om als partij aan het geding te mogen deelnemen, ingewilligd.
Bij faxbericht van 9 november 2006 heeft KPN de gronden van haar beroep ingediend.
Bij brief van 17 januari 2007 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
Bij beslissing als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van 29 januari 2007 heeft het College beslist dat de gevraagde beperking van de kennisneming van de vertrouwelijke versie van het besluit van OPTA van 30 juni 2005, kenmerk OPTA/IBT/2005/201249, gerechtvaardigd is.
Bij brief van 16 februari 2007 heeft Tele2 een zienswijze ingediend.
Bij brief van 21 februari 2007 heeft Tele2 aangegeven dat zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van het besluit van OPTA van 30 juni 2005 uitspraak doet op het beroep.
Op 26 maart 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Voor KPN hebben tevens het woord gevoerd A en B.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Telecommunicatiewet, zoals deze luidde tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)) was, voor zover hier van belang, bepaald:
" Artikel 6.9
1. Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang.
(…) "
In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) was ten tijde hier in geding en voor zover hier van belang, bepaald:
" Artikel 6a.17
(…)
4. Een onderneming die krachtens artikel 6a.16, eerste lid, is aangewezen voldoet, voor zover zij is aangewezen, aan redelijke verzoeken tot toegang tot haar openbare telefoonnetwerken op een vaste locatie van aanbieders die ten minste een substantieel onderdeel van de openbare telefoondienst op een vaste locatie door middel van de in het tweede lid bedoelde keuze of voorkeuze willen aanbieden. De tarieven voor de in de eerste volzin bedoelde toegang zijn op kosten georiënteerd.
(…)
Artikel 12.2
1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.
(…) "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- De diensten Carrier Select (CS) en Carrier Pre Select (CPS) maken het voor een eindgebruiker mogelijk om voor uitgaand telefoonverkeer gebruik te maken van een andere aanbieder dan de aanbieder die de telefoonaansluiting levert. Dit kan de eindgebruiker per gesprek bepalen (carrier select) of standaard laten instellen (pre select). CPS is vanaf begin 2000 mogelijk en betrof toen nationaal verkeer, vast-mobiel verkeer en internationaal verkeer (CPS I). Per 1 augustus 2002 is CPS ook mogelijk geworden voor lokaal verkeer (CPS II). Daarna is CPS mogelijk geworden voor verkeer naar niet-geografische nummers (CPS III). CPS III heeft onder meer betrekking op verkeer naar niet geografische nummers voor "mass calling", waarbij sprake is van een dienst voor het doorgeleiden van grote aantallen oproepen per seconde.
- Tele2 heeft toegang gevraagd tot het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN om CPS III te kunnen gaan aanbieden. KPN en Tele2 hebben hierover aanvankelijk geen overeenstemming bereikt. Tele2 heeft OPTA bij brief van 5 augustus 2004 verzocht het geschil tussen KPN en Tele2 inzake CPS III te beslechten. Op 23 december 2004 en 30 juni 2005 heeft OPTA op dit verzoek beslist.
- In het besluit van 23 december 2004 heeft OPTA – samengevat weergegeven – geoordeeld dat het verzoek van Tele2 om CPS naar niet-geografische nummers aan te bieden een redelijk verzoek om bijzondere toegang is in de zin van artikel 6.9, eerste lid, Tw (oud), en aangekondigd dat in een nader besluit definitief zal worden beoordeeld of het verzoek van Tele2 ook redelijk is voorzover dat betrekking heeft op mass calling naar onder meer 0900-nummers.
- OPTA heeft in het nadere geschilbesluit van 30 juni 2005 beslist dat het verzoek om bijzondere toegang van Tele2 ook redelijk is voor zover het betrekking heeft op mass calling. OPTA heeft in dit verband onder meer geoordeeld dat het in beginsel niet onredelijk is dat KPN aanvullende voorwaarden aan CPS-aanbieders stelt, doch dat deze per specifiek geval beoordeeld dienen te worden, waarbij KPN de redelijkheid van haar voorwaarden dient aan te tonen. Implementatie moet plaatsvinden binnen 11 weken na 30 juni 2005.
- Het College heeft bij uitspraak van 21 december 2005 (AWB 05/91 en 05/581, www.rechtspraak.nl, LJN AU8622) het door KPN tegen het besluit van 30 juni 2005 ingestelde beroep, voor zover dit was gericht tegen het oordeel dat het verzoek van Tele2 om bijzondere toegang betrekking hebbend op mass calling, redelijk is, ongegrond verklaard.
- Enige tijd vóór de implementatie van CPS III op 8 maart 2006 heeft KPN aan Tele2 aanvullende voorwaarden gesteld, opgenomen in Amendement nummer 21 met betrekking tot CPS III KPN PSTN Selected Carrier Connect Service en KPN PSTN Pre-Selected Carrier Connect Service op de tussen KPN en Tele2 gesloten overeenkomst inzake Interconnectie van 20 mei 1998 (hierna: het Amendement).
- Het Amendement houdt voor zover van belang het volgende in:
" 1.2.2
In order to preserve the network integrity the minimum call success rate for the KPN PSTN Selected Carrier Connect Service at any particular Access Point and switch to switch relationship must be at least 30%. Call success rate is defined as the percentage of successful Calls with respect to the total number of attempted call setups. This value is measured for Telco, at each individual Access Point, for each switch to switch relation as an average percentage during any period of 15 minutes, for the sum of traffic under both the KPN PSTN Selected Carrier Connect Service and KPN PSTN Pre-Selected Carrier Connect Service. If the call success rate drops below 30% for a longer period than 15 minutes the provisions of paragraph 1.2.3 shall apply.
1.2.3
KPN shall be entitled to charge Telco the amount of EURO 100.000. KPN shall not charge Telco if Telco proves that (each of) the occurrence(s) is attributable to a third party, KPN or is the result of a normal technical failure which is not related to the specific characteristics of the calls handled under CPS III within the KPN PSTN Selected Carrier Connect Service and KPN PSTN Pre-Selected Carrier Connect Service. In the event the call success rate drops below 30% during any three separate blocks of 24 consecutive hours during any period of thirty consecutive days, KPN shall be entitled to suspend the provision of the CPS III KPN Selected Carrier Connect Service at the Access Point cencerned. Such event shall be deemed to be a case of real emergency within the meaning of Paragraph 17.1 of the Legal Body of this Agreement.
1.3.1
The KPN PSTN Selected Carrier Connect Service will only provide the conveyance of Calls to C(P)SIII destinations when:
(…)
iii) If Telco delivers Calls destined for Masscalling and/or Media Numbers to KPN for completion pursuant to the KPN PSTN Freephone Connect Service, the KPN PSTN Special Rate Services Connect Service or the KPN Telecom PSTN 800/90x Premium Transit Connect Service then one of the following conditions will apply:
a) Telco agrees to deliver these Calls to Masscalling and/or Media numbers for completion of the Call by KPN to the Handover Point in the same Access Area where the Call was first handed over by KPN to Telco pursuant to the KPN PSTN Selected Carrier Connect Service; or
b) In the case that Parties have agreed on another distribution of such Calls in writing in accordance with such agreed distribution.
If during any Masscalling and/or Media event, the actual distribution of Calls to Masscalling and/or Media Numbers deviates from the agreed distribution of such Calls at any one of the Telco Handover Points by a value more than that specified in paragraph 1.3.2, the provisions of paragraph 1.3.3 shall apply for each Telco Handover Point concerned;
(…)
1.3.2
The maximum deviation as mentioned in paragraph 1.3.1 sub iii is:
i) when 25% more calls are delivered to a specific Handover Point than the amount of calls handed over by KPN to Telco pursuant to the KPN PSTN Selected Carrier Connect Service and KPN PSTN Pre-Selected Carrier Connect Service at that handover point; or
ii) in the case that Parties have agreed on another distribution of such Calls in writing, 25% more then the agreed percentage of distribution. For example if KPN and Telco agree to deliver 50% at a Handover Point then 25% more will be 6,25% calls in relation to the total amount of calls delivered to all the Handover Points.
1.3.3
KPN shall be entitled to charge Telco the amount of EURO 100.000.
(…) "
- In de artikelen 2.2.3 en 2.3.3 van het Amendement zijn soortgelijke bepalingen opgenomen.
- Bij brief van 5 mei 2006 heeft Tele2 aan OPTA verzocht een geschil te beslechten met betrekking tot de voorgenomen boetebepalingen in het Amendement.
- Op 23 juni 2006 is in het kader van dit verzoek een hoorzitting gehouden. Hiervan is een verslag gemaakt.
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft OPTA bepaald dat het verzoek van Tele2 tot toegang tot het netwerk van KPN ten behoeve van de afname van CPS III zonder de toepasselijkheid van de boetebepalingen een redelijk verzoek om toegang is. Tevens heeft OPTA geoordeeld dat de boetebepalingen die zijn verbonden aan de verplichtingen van Tele2 inzake CPS III in dit geval niet redelijk zijn en dat KPN de boetebepalingen in de artikelen 1.2.3, 1.3.3, 2.2.3 en 2.3.3 van het Amendement dient te verwijderen. OPTA heeft daartoe het volgende overwogen.
Tele2 heeft OPTA verzocht aan te geven of het redelijk is dat KPN ten aanzien van CPS III boetebepalingen kan stellen om haar netwerkintegriteit te waarborgen. OPTA heeft dit verzoek in deze zin opgevat dat Tele2 en KPN hebben verzocht zich uit te laten over de vraag of het verzoek van Tele2 tot toegang tot het netwerk van KPN ten behoeve van de afname van CPS III zonder de boetebepalingen redelijk is.
Omdat Tele2 en KPN geen overeenstemming hebben bereikt over de boetebepalingen, beantwoordt OPTA deze vraag met toepassing van artikel 12.2, eerste lid, Tw, niettegenstaande het feit dat Tele2 haar geschilaanvraag heeft gebaseerd op artikel 12.2, tweede lid, Tw. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 16 juni 2005 (AWB 04/1116 en 04/1117, www.rechtspraak.nl, LJN AT7789) oordeelt OPTA dat in dit geval, waarin partijen weliswaar een overeenkomst hebben op basis waarvan wordt geleverd, maar over een bepaald aspect geen overeenstemming hebben, artikel 12.2, eerste lid, Tw van toepassing is. Op basis van een aantal door OPTA hiertoe relevant geachte stappen in het onderhandelingsproces tussen Tele2 en KPN neemt OPTA als vaststaand aan dat Tele2 heeft verzocht om toegang tot het netwerk van KPN zonder de boetebepalingen.
Kern van het geschil zijn de boetebepalingen in de artikelen 1.2.3, 1.3.3, 2.2.3 en 2.3.3 van het Amendement. Naar het oordeel van OPTA zijn deze boetebepalingen niet redelijk, omdat zij om hierna te noemen redenen niet noodzakelijk zijn: 1) Tele2 zich moet houden aan de door OPTA blijkens het geschilbesluit van 30 juni 2005 redelijk geachte voorwaarden voor het afnemen van mass calling, die inhouden dat i) het netwerk van de CPS-aanbieder wordt gekoppeld aan alle 20 Access Points van KPN, ii) het mass calling verkeer steeds wordt uitgekoppeld in dezelfde Access Area waar de mass calling oproep wordt aangeboden en iii) dat zowel CPS-aanbieder en KPN zorgen voor voldoende verwerkingscapaciteit; OPTA constateert dat Tele2 tot op heden aan deze voorwaarden gevolg heeft gegeven, hetgeen KPN lijkt te onderschrijven. Tele2 voldoet derhalve aan het door KPN beoogde doel van de boetebepalingen, die ervoor moeten zorgen dat Tele2 beschikt over voldoende capaciteit; 2) er zijn andere manieren om de netwerkintegriteit te beschermen, bijvoorbeeld door Tele2 de toegang tot het netwerk van KPN (tijdelijk) te ontzeggen; een optie waaraan Tele2 de voorkeur geeft boven een boete en die ook door het Amendement mogelijk wordt gemaakt; 3) KPN kan mede op basis van het geschilbesluit van 30 juni 2005 bewerkstelligen dat andere CPS-aanbieders dan Tele2 over voldoende verwerkingscapaciteit beschikken. In het geschilbesluit is immers geoordeeld dat het in beginsel niet onredelijk is dat KPN aanvullende voorwaarden stelt aan CPS-aanbieders.
OPTA concludeert dat KPN, door slechts toegang voor CPS III te verlenen onder toepassing van de boetebepalingen, haar verplichtingen op grond van artikel 6a.17, vierde lid, Tw niet nakomt. Verder heeft OPTA het belang van CPS-aanbieders bij boetebepalingen die toetredingsdrempels kunnen vormen, afgewogen tegen het belang van KPN bij een procedure ter bescherming van haar netwerkintegriteit en geconcludeerd dat de weg naar de civiele rechter voor verhaal van de daadwerkelijk geleden schade niet onredelijk belastend is voor KPN, nu de kans dat de situatie intreedt waarop de boetebepalingen zien, uiterst gering is en de boetes onredelijk hoog kunnen oplopen en derhalve een toetredingsdrempel kunnen vormen. Het opwerpen van toetredingsdrempels in de vorm van boetebepalingen past niet binnen de doelstelling als bedoeld in artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten (Pb 2002, L 108, blz. 33).
4. De beroepsgronden van KPN
KPN heeft, samengevat weergegeven, de volgende beroepsgronden aangevoerd.
4.1 KPN heeft in de eerste plaats een aantal grieven aangevoerd die zij heeft samengevat onder de noemer dat OPTA niet bevoegd was om het geschil te beslechten en dat zij daarbij een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd.
Op grond van artikel 12.2 Tw is OPTA bevoegd om geschillen te beslechten inzake nakoming van op KPN rustende wettelijke verplichtingen, waaronder de verplichting dat KPN moet voldoen aan redelijke verzoeken om bijzondere toegang. OPTA draait de zaken om en beoordeelt feitelijk of het verzoek van Tele2 om toegang zonder boetebepalingen een redelijk verzoek is. Dat kan niet straffeloos: op die manier legt OPTA voor ieder onderdeel van de toegangsovereenkomst het primaat bij de afnemer van de dienst (Tele2) in plaats van bij de aanbieder daarvan (KPN), zodat de partij die een overeenkomst wil met afwijkende voorwaarden ieder van die voorwaarden afzonderlijk kan laten toetsen op redelijkheid, door te stellen dat zij toegang wenst zonder voorwaarde X, en aan te geven waarom dat redelijk is. De wetgever heeft een dergelijke vergaande interpretatie van artikel 12.2 Tw en artikel 6a.17 Tw niet bedoeld. OPTA moet zich, bij de vraag of de verzochte toegang redelijk is, beperken tot de bepalende onderdelen van het verzoek om toegang, zoals de plaats van het netwerk, het doel van toegang, de technische kenmerken, het afnemen van flankerende diensten, de capaciteit en de termijn waarbinnen toegang moet worden gerealiseerd. Ten aanzien van eventuele aanvullende voorwaarden mag slechts de vraag worden gesteld of zij zozeer bezwarend zijn dat het stellen daarvan gelijk staat met toegangsweigering. Dit is een terughoudender toetsing dan de toetsing die OPTA heeft uitgevoerd.
4.2 Een tweede reeks van grieven betreft de redelijkheid van de boetebepalingen en het standpunt, dat toegang zonder die bepalingen onredelijk is.
KPN mocht van Tele2 instemming met het Amendement en de boetebepalingen verlangen. De overweging van OPTA, dat Tele2 voldoet aan de voorwaarden voor mass calling en dat zij daarmee voldoet aan het door KPN beoogde doel van de boetebepalingen, is onbegrijpelijk. OPTA heeft geen eigen onderzoek gedaan maar is slechts afgegaan op de mededeling van Tele2 dat zij voldoende capaciteit in haar systemen heeft om verkeer dat zij krijgt aangeboden weer terug te zetten naar KPN. Het maken van afspraken met Tele2 biedt niet de zekerheid dat die afspraken worden nagekomen. Het vorderen van nakoming heeft geen zin, omdat wanprestatie van Tele2 zich manifesteert door (dreigend) verlies van netwerkintegriteit en het kwaad daarmee al is geschied. Schadevergoeding biedt evenmin soelaas, omdat partijen het vorderen daarvan over en weer contractueel hebben uitgesloten. Opschorting van de dienstverlening heeft geen zin, omdat KPN niet voldoende snel zal kunnen reageren om het pad naar Tele2 dicht te zetten, terwijl dit in veel gevallen niet de oplossing is om het verlies van netwerkintegriteit tegen te gaan. Voorts zijn in het handelsverkeer boeteverplichtingen als aansporing tot uitsluiting van bepaalde risico’s volstrekt gebruikelijk. Ter waarborging van de netwerkintegriteit, in het belang van alle klanten, zijn de boeteclausules redelijk. Nu er aanzienlijk meer feiten en belangen zijn dan die welke OPTA in haar overwegingen heeft betrokken, is het bestreden besluit in strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 Awb. Het bestreden besluit mist voorts een draagkrachtige motivering.
4.3 Een derde reeks van grieven betreft de overige maatregelen die KPN kan treffen ter bescherming van de netwerkintegriteit.
De suggestie van OPTA dat wanneer het netwerk van Tele2 niet op haar taak is berekend, KPN de hieruit voortvloeiende problemen moet oplossen door het verkeer naar Tele2 te blokkeren, doet geen recht aan de in deze door Tele2 te nemen verantwoordelijkheid. Indien KPN besluit tot acute opschorting van de dienstverlening aan Tele2, geldt dat niet alleen voor mass calling, maar voor alle verkeer. Dit is een zwaarder middel dan de door KPN gewenste boetebepalingen. Het tijdelijk opschorten van de dienstverlening kan niet voorkomen dat het gevaar voor de integriteit al is opgetreden. OPTA legt een ondeugdelijke toets aan waar zij opmerkt dat boetebepalingen dat risico ook niet kunnen uitsluiten. OPTA miskent het feit dat het in handelssituaties voor een partij gebruikelijk is om risico’s waarop hij geen directe invloed heeft, te verkleinen middels het overeenkomen van een boetebepaling. De artikelen 1.2.3 en 2.2.3 van het Amendement bevatten een opschortingsrecht, maar dat recht heeft KPN pas als Tele2 driemaal in 30 dagen het netwerk van KPN in gevaar heeft gebracht. Dit is een laatste middel en geen alternatief voor een preventief werkende boete.
4.4 Tot slot heeft KPN aangevoerd dat het belang van de boeteclausules in alle gevallen – zowel bij Tele2 als bij kleinere CPS-aanbieders – hetzelfde is en dat er geen reden is om grotere marktpartijen anders te behandelen dan kleinere. De non-discriminatieverplichting eist van KPN dat zij alle CPS-aanbieders gelijk behandelt.
5. De zienswijze van Tele2
Tele2 heeft, samengevat weergegeven, de volgende zienswijze gegeven.
Ten tijde van de hoorzitting stond voor KPN en Tele2 de geschilvraag vast. Deze hield in toetsing van de redelijkheid van de boetebepalingen. Om die reden is het vreemd dat KPN thans stelt dat OPTA niet bevoegd is om de boetebepalingen te beoordelen. Niet duidelijk is waarop KPN haar standpunt baseert, dat OPTA zich moet beperken tot de bepalende onderdelen van het verzoek om toegang en tot de vraag of de aanvullende voorwaarden zozeer bezwarend zijn dat het stellen daarvan feitelijk een toegangsweigering inhoudt. Een partij met aanmerkelijke marktmacht mag niet eenzijdig financiële risico’s afwentelen op de partij die toegang wenst, en OPTA mag in het kader van een geschil dergelijke risico’s beoordelen. De redenering van KPN komt erop neer dat zij ongunstige voorwaarden voor toegang kan stellen, die vervolgens niet mogen worden getoetst, zo lang die voorwaarden maar niet zodanig bezwarend zijn dat feitelijk niet meer van toegang kan worden gesproken.
KPN weet dat Tele2 beschikt over een voldoende gedimensioneerd net en Tele2 heeft in samenspraak met KPN maatregelen genomen. Daarom was er geen reden voor een aanvullend onderzoek door OPTA. De boetebepalingen zijn volgens KPN eigenlijk niet bedoeld voor Tele2, zodat ze onredelijk zijn. Uit het geschilbesluit van 30 juni 2005 en de uitspraak van het College van 21 december 2005 blijkt dat er geen enkele reden bestaat aan te nemen dat het netwerk van Tele2 onbetrouwbaar zou zijn. Eerdere door KPN verlangde maatregelen (een tweede IN-platform, een service key), achtte OPTA niet noodzakelijk en er waren geen aanwijzingen dat de netwerkintegriteit in gevaar zou komen door de activiteiten van Tele2 met betrekking tot CPS III. De discussie hierover mag thans niet opnieuw worden gevoerd. Tele2 wijzigt de dimensionering van haar netwerk niet en de kans op wanprestatie van Tele2 is klein: zij kan het zich markttechnisch niet veroorloven om het afwikkelen van gesprekken van klanten in gevaar te brengen.
Netwerkstoringen leiden tot bewijsdiscussies waarbij Tele2 gelet op de bewijslastverdeling van de boetebepalingen achterstand heeft, omdat enerzijds KPN niet snel zal erkennen dat de storing bij haar lag en anderzijds Tele2 moeilijk kan aantonen dat de storing bij KPN lag, nu zij geen zicht heeft op het net van KPN. Ongelimiteerde boetebedragen in combinatie met een streng bewijsvereiste zijn onredelijk.
KPN toont niet aan dat alternatieve maatregelen niet effectief zouden zijn. KPN maakt niet duidelijk waarom een boete wel een effectief afschrikkend middel zou zijn om wanprestatie te voorkomen, maar het tijdelijk opschorten van dienstverlening niet. De stelling van KPN dat zij rekening moet houden met verwerkingscapaciteit van kleinere CPS-aanbieders komt erop neer, dat zij haar voorwaarden zó streng moet kunnen formuleren als zij noodzakelijk acht voor de theoretisch technisch minst ontwikkelde partij. Deze stelling treft geen doel: het besluit van 30 juni 2005 laat ruimte voor differentiatie in die zin dat aanvullende, redelijke voorwaarden aan een individuele aanbieder zijn toegestaan. Tele2 wijst nogmaals op de ruime dimensionering van haar net en stelt dat KPN onderhavige onderhandelingen niet mag zien als generale repetitie tot het opstellen van een referentieaanbod, afgestemd op de theoretisch "zwakste" partij.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College ziet zich gesteld voor de vraag of OPTA, in het kader van haar geschilbeslechtende bevoegdheid, bij het bestreden besluit in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het verzoek van Tele2 tot toegang tot het netwerk van KPN ten behoeve van de afname van CPS III zónder toepasselijkheid van de boetebepalingen een redelijk verzoek om toegang is. Tevens ziet het College zich gesteld voor de vraag of OPTA in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat de boetebepalingen verbonden aan de verplichtingen van Tele2 inzake CPS III niet redelijk zijn en dat KPN de boetebepalingen in de artikelen 1.2.3, 1.3.3, 2.2.3 en 2.3.3 van het Amendement dient te verwijderen.
6.2 Het College stelt vast dat OPTA in het geschilbesluit van 30 juni 2005 heeft geoordeeld dat het verzoek van Tele2 inzake mass calling via CPS redelijk is en dat KPN gehouden is om aan dit verzoek te voldoen. In dat besluit heeft OPTA voorts geoordeeld dat het in beginsel niet onredelijk is dat KPN aanvullende voorwaarden aan CPS-aanbieders stelt, maar dat deze per specifiek geval beoordeeld dienen te worden, waarbij KPN de redelijkheid van haar voorwaarden dient aan te tonen. Met betrekking tot de drie aanvullende voorwaarden van KPN heeft OPTA overwogen dat zij deze in beginsel niet onredelijk acht.
Het geschilbesluit van 30 juni 2005 is onderwerp geweest van een procedure bij het College, welke heeft geleid tot de uitspraak van het College van 21 december 2005 (AWB 05/91 en 05/581, www.rechtspraak.nl, LJN AU8622). In deze uitspraak heeft het College het beroep van KPN tegen het besluit van 30 juni 2005 niet-ontvankelijk verklaard voor zover het niet is gericht tegen het oordeel dat het verzoek van Tele2 inzake mass calling redelijk is, en het beroep van KPN tegen dit besluit voor het overige ongegrond verklaard. Dit betekent dat het besluit van 30 juni 2005 in rechte is komen vast te staan. Nu uit genoemde uitspraak van het College van 21 december 2005 blijkt dat het beroep van KPN niet mede was gericht tegen het daarin door OPTA gegeven oordeel dat KPN in beginsel aanvullende voorwaarden aan CPS-aanbieders mag stellen, maar dat KPN de redelijkheid van deze voorwaarden dient aan te tonen, brengt dit ook met zich dat het oordeel van OPTA rechtens voor juist moet worden gehouden en vloeit daaruit voort dat OPTA op grond van artikel 12.2, eerste lid, Tw bevoegd is de redelijkheid van de voorwaarden te beoordelen, indien een partij die zich geconfronteerd ziet met de voorwaarden, bij haar een geschil aanhangig maakt.
6.3 Het College is van oordeel dat KPN de redelijkheid van haar in het Amendement aan Tele2 gestelde aanvullende voorwaarden niet heeft aangetoond. Het College wijst daartoe in de eerste plaats op hetgeen namens KPN op de hoorzitting van 23 juni 2006 is aangegeven. Aan het verslag van de hoorzitting (blz. 17, 27 en 28) ontleent het College het volgende:
" De doelstelling van de boete is natuurlijk om extreme situaties te voorkomen. Je ziet bij 11 maart zitten we daar nog ver vandaan. Ik denk zelf dat de boeteclausule niet zozeer richting Tele2 gericht is. Tele2 is één van de grootste partijen. Daar is de dimensionering van het netwerk ook altijd serieus aangepakt. Dat zie je ook hier wat ze gedaan hebben. Het gaat ons met name voor de partijen die wat anders in elkaar zitten, minder kapitaalkrachtig zijn en die in de verleiding kunnen komen om gewoon hier minder aandacht aan te geven. Het is niet zozeer om dat geld te krijgen als wel de prikkel van 'CPS aanbieder, denk hierover na, regel dit'. Ik denk bij Tele2 dat we daar totaal geen problemen mee hebben.
(…)
Wij hebben als KPN bij Tele2 bereikt wat we willen. Jullie hebben keurig zo’n verdeling aangebracht in jullie netwerk zodat het meeste goed gaat. Er zullen best wel eens een keer bijzondere dingen op gaan treden. Dat is niet allemaal te voorzien vooraf. In die zin speelt het probleem niet, want Tele2 heeft gewoon gedaan wat ze moet doen. Dat kunnen wij natuurlijk niet controleren.
(…)
Ik hoop dat iedere aanbieder het even serieus oppakt als Tele2. Dan hebben we geen probleem, hoeven we nooit moeilijk te doen over boetes en daar tijd in te stoppen. Het is natuurlijk niet de bedoeling van die boete dat we daar zoveel energie in stoppen. Het gaat erom dat het functioneert.
(…)
Realiseer je wel, KPN heeft in beginsel niet in de hand wat en hoe een Telco zijn netwerk inricht en zijn systemen inricht. Die boete dient ertoe om ervoor te zorgen dat ze dat goed doen. Kennelijk werkt dat uitstekend die boete, want bij Tele2 is het allemaal goed voor elkaar. Waardoor die boete, als het aan KPN ligt, nooit aan de orde zal hoeven zijn. "
Op grond van deze passages moet er naar het oordeel van het College van worden uitgegaan dat KPN ten tijde van het doen van desbetreffende uitlatingen over geen enkele concrete aanwijzing beschikte dat het netwerk van Tele2 onvoldoende gedimensioneerd was om mass calling via CPS III betrouwbaar te kunnen aanbieden. KPN heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit nadien anders is komen te liggen. Met name is niet gebleken van concrete feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat Tele2 haar netwerk eerst onder de dreiging van de oplegging van boeten als geregeld in de onderhavige boetebepalingen preventief voldoende is gaan dimensioneren.
6.4 Het College overweegt verder dat Tele2 een economisch belang heeft bij een juiste afwikkeling van het CPS III-verkeer. Indien zij er immers niet in slaagt de oproepen van haar abonnees af te leveren op het netwerk waarvoor zij bestemd zijn, zal Tele2 uiteindelijk worden geconfronteerd met een afname van het aantal abonnees. Nu dit niet in het belang is van Tele2, valt niet in te zien waarom Tele2 CPS III zou willen aanbieden voordat zij voorzieningen heeft getroffen voor een correcte afwikkeling van dit verkeer en evenmin dat zich daadwerkelijk problemen zullen voordoen (zie r.o. 6.1.3 van meergenoemde uitspraak van het College van 21 december 2005).
6.5 KPN heeft gesteld dat het gebruikelijk is om boetebepalingen in overeenkomsten op te nemen teneinde partijen ertoe te bewegen de overeenkomst na te komen en dat de in geding zijnde boetebepalingen in dat licht redelijk zijn. Het College overweegt dienaangaande dat OPTA KPN in het Besluit marktanalyse retail vaste telefonie van 21 december 2005 (kenmerk: OPTA/TN2005/203468) ingevolge artikel 6a.16, eerste lid, Tw heeft aangewezen als onderneming die op de relevante markt beschikt over een aanmerkelijke marktmacht bij de aanbieding van toegang tot en het gebruik van openbare telefoonnetwerken op een vaste locatie. Tele2 is niet als zodanig aangewezen. Onder deze omstandigheden is er naar het oordeel van het College geen volledige gelijkwaardigheid tussen KPN en Tele2, terwijl Tele2 evenmin, zoals in een markt met de gebruikelijke concurrentieverhoudingen, kan uitwijken naar een andere contractspartij. Om deze reden is het College van oordeel dat het betoog van KPN, dat boeten redelijk zijn omdat zij als onderdeel van overeenkomsten gebruikelijk zijn, geen doel treft.
6.6 Voorts is het College van oordeel dat OPTA terecht heeft gesteld dat KPN, om zich te verzekeren van nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst, alternatieve, aan het privaatrecht te ontlenen, maatregelen ter beschikking stonden. Niet gebleken is dat deze maatregelen onvoldoende effectief zijn. De boeten zijn bedoeld om te waarborgen dat Tele2 haar verplichtingen nakomt. Naar het oordeel van het College kan deze doelstelling evenzeer worden bereikt door middel van de alternatieve maatregelen.
6.7 Uit de boetebepalingen van artikel 1.2.3 en artikel 2.2.3 blijkt dat Tele2 bij storingen in het kader van mass caling via CPS III in beginsel een boete is verschuldigd, tenzij zij bewijst dat de storing kan worden toegeschreven aan een derde, aan KPN, dan wel aan een normale 'technical failure' die geen specifiek verband houdt met CPS III. Indien Tele2 er niet in slaagt dit bewijs te leveren, dan dient Tele2 de boeten te voldoen.
Naar het oordeel van het College is het evenwel denkbaar dat Tele2 het door KPN gevergde bewijs niet kán leveren, bijvoorbeeld indien KPN Tele2 geen inzicht wil verschaffen in de werking van haar netwerk en in de exacte technische reden van de opgetreden storingen. Tele2 draagt in deze situatie derhalve het risico dat zij door feiten en omstandigheden die geheel buiten haar invloedssfeer liggen niet in staat is het bewijs ter afwending van de boeteoplegging te leveren. Gelet op de hiervoor in paragraaf 6.5 genoemde ongelijkwaardige verhouding van Tele2 en KPN, acht het College het niet redelijk dat dit risico zonder meer voor rekening van Tele2 wordt gebracht.
6.8 Uit de verplichting van KPN de redelijkheid van aanvullende voorwaarden in een individueel geval aan te tonen, vloeit voort dat haar verwijzing naar de van toepassing zijnde non-discriminatieverplichting geen doel kan treffen. Indien in een ander geval aanvullende voorwaarden redelijk zijn geacht, rust op KPN de last aan te tonen dat in een ter beoordeling staand geschil sprake is van een gelijk geval. Bedoelde grief van KPN faalt reeds omdat zij niet heeft gewezen op een ander geval waarin redelijke aanvullende voorwaarden zijn gesteld.
6.9 Het College komt op grond van vorenstaande overwegingen tot de slotsom dat KPN de redelijkheid van de door haar gestelde aanvullende voorwaarden in het onderhavige geval niet heeft aangetoond. Om die reden heeft OPTA in redelijkheid het bestreden besluit kunnen nemen en heeft zij kunnen besluiten dat KPN de boetebepalingen in artikelen 1.2.3, 1.3.3, 2.2.3 en 2.3.3 van het Amendement dient te verwijderen.
6.10 Het beroep van KPN is ongegrond. Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 mei 2008.
w.g. C.J. Borman w.g. E. van Kerkhoven