Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/410 2 augustus 2007
20010 Wet op de Registeraccountants
Raad van tucht Amsterdam
Uitspraak in de zaak van:
A, te B, appellant van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: raad van tucht), gewezen op 21 maart 2006, met nummer R 520,
gemachtigde: mr. G.P. Wempe, advocaat te Drachten.
1. De procedure
Bij brief, verzonden op 21 maart 2006, heeft de raad van tucht appellant afschrift toegezonden van evenvermelde beslissing, gegeven op een klacht, gedateerd 1 juli 2005, die door appellant is ingediend tegen C RA, kantoorhoudende te D (hierna: betrokkene).
Bij een op 17 mei 2006 ingediend beroepschrift heeft appellant tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld.
De raad van tucht heeft bij brief van 23 mei 2006 stukken als bedoeld in artikel 53 van de Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 29 juni 2006 heeft betrokkene een reactie ingediend op het beroepschrift.
Bij brieven van 7 juli 2006 en 20 juli 2006 heeft appellant gereageerd op de brief van betrokkene van 29 juni 2006.
Bij brief van 26 augustus 2006 heeft betrokkene daarop gereageerd.
Op 10 mei 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellant, bijgestaan door zijn gemachtigde, en betrokkene, in persoon, zijn verschenen.
2. De grondslag van het geschil
Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht de klacht van appellant ongegrond verklaard.
Ter zake van de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd.
3. De beoordeling van het geschil
3.1 Blijkens de notulen van de zitting van de raad van tucht en de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing heeft appellant ter zitting bij de raad van tucht zijn klacht beperkt tot het inroepen van het retentierecht door betrokkene jegens appellant.
In beroep bestrijdt appellant het oordeel van de raad van tucht dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkene bij zijn beslissing tot het uitoefenen van zijn retentierecht jegens hem geen zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
3.2 De eerste grief van appellant betreft het acht slaan door de raad van tucht op een uitspraak van de rechtbank Leeuwarden in een procedure tussen betrokkene en appellant. Het College overweegt hieromtrent als volgt.
Door de raad van tucht is onbestreden vastgesteld dat betrokkene vanaf 1998 werkzaam is geweest voor appellant en hij vanaf 2001 de gehele administratie van het bedrijf van appellant, met uitzondering van de facturering, heeft verzorgd. Met betrekking tot de jaarrekening had betrokkene een samenstellingsopdracht. Eind 2002 is appellant in gebreke gebleven met het betalen van rekeningen van betrokkene vanwege, aldus de stelling van appellant, het uitblijven van een betaling van ongeveer € 85.000,-- van één van de klanten van appellant. Betrokkene heeft daarop gebruik gemaakt van zijn retentierecht en - uiteindelijk - zijn vordering op appellant aanhangig heeft gemaakt bij de rechtbank Leeuwarden. In haar vonnis van 28 juli 2004 oordeelt de rechtbank dat betrokkene niet op onrechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van het retentierecht dat hem toekomt krachtens artikel 3:29 van het Burgerlijk Wetboek.
In de beslissing op de klacht neemt de raad van tucht dit oordeel over. De raad van tucht heeft voorts overwogen dat tegenover de gemotiveerde betwisting door betrokkene klager niet aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkene bij zijn beslissing tot het uitoefenen van zijn retentierecht jegens klager geen onzorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt tussen het belang van klager bij het achterhouden van de stukken of bescheiden (betaling door klager van zijn declaraties) en anderzijds het - voor betrokkene wel kenbare belang - dat klager had bij de afgifte daarvan. Niet valt in te zien dat het enkele feit dat het oordeel van de raad van tucht overeenstemt met dat van de rechtbank aanleiding zou moeten zijn om de beslissing van de raad van tucht te vernietigen. Deze grief faalt.
3.3 De overige grieven van appellant stellen aan de orde de uitoefening van het retentierecht door betrokkene. Dienaangaande overweegt het College het volgende.
Betrokkene heeft ter zitting bij het College gesteld dat het retentierecht alleen is ingeroepen ten aanzien van de dagboek- en grootboekverslagen 2002. Voordien heeft betrokkene, blijkens de notulen van de zitting van de raad van tucht, de bestreden tuchtbeslissing en het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 28 juli 2004 bij herhaling kenbaar gemaakt dat de uitoefening van het retentierecht ook betrof de (concept-)jaarrekening 2001, zoals ook door klager is gesteld. Ook in destijds opgestelde stukken, bijvoorbeeld de brief van 28 augustus namens appellant aan betrokkene, maken uitdrukkelijk gewag van het jaarrapport 2001. Onder deze omstandigheden acht het College de eerdergenoemde stelling van betrokkene ter zitting dat de uitoefening van het retentierecht niet ook betrekking had op de (concept-) jaarrekening 2001 niet aannemelijk, zodat het College er dan ook vanuit gaat dat het retentierecht door betrokkene ook is ingeroepen ten aanzien van de (concept-) jaarrekening 2001, met betrekking tot welke betrokkene een samenstellingopdracht had.
Zoals ook tot uitdrukking komt in de "Bestuursmededeling inzake inning declaraties en uitoefening retentierecht", vastgesteld door het bestuur van het Koninklijk Nederlands Instituut voor Registeraccountants op 17 oktober 2002 kan de uitoefening van het retentierecht onder omstandigheden strijd opleveren met artikel 5 van de Gedrags- en Beroepsregels Registeraccountants 1994 (hierna: GBR-1994). Als uitgangspunt geldt dat het uitoefenen van het retentierecht in beginsel toelaatbaat is te achten, onder de voorwaarde dat daarbij een zorgvuldige belangenafweging wordt gemaakt tussen het belang van de accountant bij het achterhouden van de stukken of bescheiden en anderzijds het - voor de registeraccountant kenbare - belang dat de cliënt heeft bij afgifte daarvan. Dienaangaande overweegt het College het volgende.
3.4 Bij de beoordeling of betrokkene bij zijn beroep op het retentierecht onder de gegeven omstandigheden zorgvuldig heeft gehandeld moet een afweging worden gemaakt tussen enerzijds het belang van betrokkene bij voldoening van zijn declaraties en anderzijds het belang dat appellant bij afgifte van deze stukken had.
3.5 Bij hiervoor bedoelde beoordeling moet in aanmerking worden genomen dat - naar ter zitting onweersproken is gesteld - betrokkene per 2001 de volledige administratie, behoudens facturering van appellant verzorgde en voorts een samenstellingopdracht had met betrekking tot de jaarrekening. Hierdoor kan betrokkene niet zijn ontgaan dat appellant medio 2002 in liquiditeitsproblemen verkeerde doordat een klant een in verhouding tot de omzet van appellant substantiële vordering niet voldeed noch dat appellant in verband hiermee tot 1 oktober 2002 een bankkrediet had verkregen. Voor een besluit over verlenging van deze financiering verlangde de bank in oktober 2002 te kunnen beschikken over de jaarrekening 2001. Op dat moment was naar appellant niet, althans onvoldoende, weersproken heeft gesteld, deze jaarrekening gereed, doch beschikte hij slechts over een versie waarop stond vermeld dat deze in het in concept stadium verkeerde. Op basis van de uitdraai als concept jaarrekening is de bank niet bereid gebleken het aanvullend krediet te verlengen of de bestaande kredietruimte uit te breiden. Een en ander is door appellant ten tijde van belang - zo is door appellant gesteld en onvoldoende overtuigend weersproken door betrokkene - aan betrokkene duidelijk gemaakt. Na deze gebeurtenissen is betrokkene er niet in geslaagd zijn vorderingen op appellant door middel van de hem verstrekte incassomachtiging te incasseren. Voorts dienen de volgende - niet of onvoldoende weersproken - feiten en omstandigheden die zijdens appellant voor voren zijn gebracht, bij deze beoordeling te worden betrokken.
Bij brief van 11 februari 2003 heeft appellant een betalingsvoorstel gedaan voor facturen tot en met 4 februari 2003. De omvang van de vordering van betrokkene bedroeg op dat moment € 9.258,20. Dit betalingsvoorstel hield in een onmiddellijk eerste betaling ad € 1354,81 en vervolgens voldoening van de betreffende facturen in termijnen in week 8, week 10, week 12 en week 14 waarbij de boekhouding 2002 na ontvangst van de laatste termijn zal worden overgedragen. Appellant heeft de eerste betaling verricht. Betrokkene heeft niet op dit voorstel gereageerd noch de betreffende bescheiden ter beschikking van appellant gesteld.
Betrokkene heeft op 7 maart 2003 nog twee facturen aan appellant gezonden.
Uit een brief van 10 april 2003 blijkt dat betrokkene de declaraties tot en met april 2003 ter incasso in handen van een deurwaarder heeft gesteld.
Onder deze omstandigheden heeft betrokkene zich naar het oordeel van het College in redelijkheid, naar tuchtrechtelijke maatstaven gemeten, niet op zijn retentierecht met betrekking tot de jaarrekening 2001 kunnen beroepen. Betrokkene kende de oorzaak van de liquiditeitsproblemen van appellant, had daar althans niet van onwetend behoren te zijn en had moet begrijpen dat voor de continuïteit van de onderneming van appellant van groot belang was te kunnen beschikken over de financiële gegevens die door betrokkene werden gehouden. Appellante was voor zijn administratie volledig van betrokkene afhankelijk. Tot de liquiditeitsproblemen van appellant waren de rekeningen van betrokkene steeds voldaan. In het bijzonder moet betrokkene worden aangerekend dat zijn reactie op het betalingsvoorstel van 11 februari 2003 achterwege is gebleven hoewel dat vergezeld ging van een eerste betaling. Bij de ten uitvoerlegging van dit voorstel zou zowel aan het belang van betrokkene bij voldoening van de betreffende facturen als het belang van appellant in belangrijke mate worden tegemoet gekomen.
Betrokkene heeft ter zitting van de raad van tucht en nadien in de procedure voor het College gesteld dat afgifte van de jaarrekening 2001 niet mogelijk was omdat appellant nog een onderbouwing diende te verschaffen van de post onderhanden werk ultimo 2001.
Appellant heeft gesteld aan betrokkene destijds te hebben medegedeeld dat eind 2001 geen sprake was van onderhanden werk zodat deze post ook niet kon worden onderbouwd.
Het College stelt vast dat betrokkene een samenstellingsopdracht had en zich derhalve in beginsel dient te baseren op informatie die hem daartoe door betrokkene is verstrekt. Indien betrokkene van mening was dat de hem beschikbare informatie aanleiding gaf te menen dat de post onderhanden werk ultimo 2001 niet nihil was had in het de rede gelegen appellant op niet mis te verstane wijze en derhalve zonodig schriftelijk, te confronteren en te verzoeken zijn standpunt te bepalen. Daarvan is niet gebleken. Het risico dat betrokkene en appellant elkaar hebben misverstaan komt dan voor rekening van betrokkene. Betrokkene kan het niet definitief maken van de concept jaarrekening 2001 en het niet verstrekken van deze jaarrekening aan appellant derhalve niet, zoals hij ter zitting van het College heeft gemeend te kunnen doen, rechtvaardigen met verwijzing naar een nog door appellant te verschaffen onderbouwing.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is en dat de bestreden tuchtbeslissing moet worden vernietigd. Het College ziet aanleiding de zaak zelf af te doen en overweegt daartoe als volgt.
3.6 Het College acht de klacht van appellant dat betrokkene op onzorgvuldige wijze gebruik heeft gemaakt van zijn retentierecht gegrond. Door onder de gegeven omstandigheden doelbewust zijn eigen belang voorop te stellen heeft betrokkene gehandeld in strijd met de eer van de stand der registeraccountants als bedoeld in artikel 5 GBR-1994.
Ten aanzien van de op te leggen maatregel acht het College de maatregel van schriftelijke berisping passend en geboden. Daarbij neemt het College in aanmerking dat het uitoefenen van het retentierecht door de accountant jegens zijn cliënt een ingrijpend middel is waarvan moet kunnen worden vastgesteld dat het op zorgvuldige wijze wordt gehanteerd.
Na te melden beslissing op het beroep berust op titel II Wet RA en artikel 5 GBR-1994.
4. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep van appellant gegrond;
- vernietigt de bestreden tuchtbeslissing van de raad van tucht;
- verklaart de klacht alsnog gegrond;
- legt betrokkene de maatregel van schriftelijke berisping op.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M.A. Fierstra en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2007.
w.g. B. Verwayen w.g. M.A. Voskamp
R a a d van T u c h t
voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten
te Amsterdam
BESLISSING in de zaak met nummer R 520 van
A,
h.o.d.n. “B” en/of “C”
gevestigd te D,
K L A G E R,
t e g e n
E,
registeraccountant,
kantoorhoudende te F,
B E T R O K K E N E.
1. Het verloop van de procedure
1.1 De Raad heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:
(a) het klaagschrift van 1 juli 2005;
(b) het verweerschrift van 10 oktober 2005, met bijlagen.
1.2 De Raad van Tucht heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 29 november 2005, waar aanwezig waren - aan de zijde van klager - klager A in persoon, tot bijstand vergezeld van zijn echtgenote en van mr. G.P. Wempe, advocaat te Drachten, en - aan de zijde van betrokkene - betrokkene E RA in persoon.
1.3 Partijen hebben bij gelegenheid van voormelde zitting hun standpunten toegelicht (klager aan de hand van zijn aan de Raad van Tucht overgelegde pleitnotitie) en geantwoord op vragen van de Raad van Tucht.
1.4 De inhoud van de gedingstukken, waaronder ook voormelde pleitnotitie, geldt als hier ingevoegd.
2. De vaststaande feiten
2.1 In 1998 is klager klant geworden bij betrokkene. Vanaf 2001 heeft betrokkene de gehele administratie van klager overgenomen. Betrokkene deed de totale administratie, regelde de diverse belastingen, deed de loonadministratie et cetera. Het enige administratieve werk dat bij klager bleef, was diens facturering.
2.2 Vanaf juni 2002 kwam klager in liquiditeitsproblemen (als gevolg het zich niet aan de betalingsafspraken houden van een klant van hem) en liet hij de declaraties van betrokkene onbetaald. Deze bedroegen voor beide ondernemingen van klager tezamen in totaal EUR 9.836,98. Klager heeft bij brief van 11 februari 2003 betrokkene een voorstel gedaan met betrekking tot betaling van een bedrag van EUR 9.258,20, samengevat inhoudende dat klager dit bedrag gedurende een periode van 6 weken in 5 termijnen wilde afbetalen.
2.3 Betrokkene heeft dit voorstel niet aanvaard en in maart 2003 zijn retentierecht ingeroepen met betrekking tot -onder meer- de ten behoeve klager opgestelde concept-jaarrekening 2001.
3. De klacht
De klacht, zoals ter zitting door de raadsman van klager uitdrukkelijk beperkt, houdt in dat betrokkene het retentierecht jegens klager op onzorgvuldige wijze heeft ingeroepen.
4. De gronden van de beslissing
4.1 Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Raad van Tucht als volgt.
4.2 Zoals uiteengezet door de rechtbank Leeuwarden in haar vonnis van 28 juli 2004 in de zaak tussen partijen, heeft betrokkene niet onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van het retentierecht dat hem toekwam krachten artikel 3:290 van het Burgerlijk Wetboek.
4.3 Klager heeft gesteld dat, als gevolg van het door betrokkene achterhouden van onder deze berustende stukken, de bank van klager over onvoldoende gegevens van klager (en/of diens ondernemingen) beschikte om over te gaan tot een uitbreiding van het krediet, waardoor hij -naar de Raad van Tucht begrijpt- in grotere liquiditeitsproblemen geraakte.
4.4 Betrokkene heeft daartegenover gesteld dat hij, voorzover hij -onopzettelijk- onbewerkte stukken had achtergehouden, deze op eerste verzoek aan klager heeft afgegeven, dat hij de medewerkster van klager (een ervaren boekhoudster) die de boekhouding ging doen de benodigde gegevens heeft laten overnemen en dat hij aldus betrokkene boekhoudkundig niet aan zijn lot heeft overgelaten.
4.5 Wellicht had betrokkene enige soepelheid kunnen betrachten bij het aan klager ter beschikking stellen van stukken die deze nodig had voor een (extra) kredietaanvraag bij de Rabo-bank, doch anderzijds mocht van klager ook meer medewerking worden verwacht bij de beantwoording van vragen van betrokkene naar aanleiding van de concept-jaarrekening 2001 van klager.
4.6 Tegenover de gemotiveerde betwisting door betrokkene heeft klager niet aannemelijk gemaakt dat betrokkene bij zijn beslissing tot het uitoefenen van zijn retentierecht jegens klager geen zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt tussen het belang van klager bij het achterhouden van de stukken of bescheiden (betaling door klager van zijn declaraties) en anderzijds het - voor betrokkene wel kenbare - belang dat klager had bij de afgifte daarvan.
4.7 Ook overigens zijn geen feiten en/of omstandigheden gebleken of aannemelijk geworden waaruit zou moeten worden afgeleid dat betrokkene de Gedrags- en beroepsregels registeraccountants 1994 zou hebben geschonden.
4.8 Op grond van het vorenoverwogene dient als volgt te worden beslist.
5. De beslissing
De Raad van Tucht verklaart de klacht ongegrond.
Aldus beslist door mr. R.J. Koopman, voorzitter, drs. E.J.F.A. de Haas RA en J.W. Schallenberg RA, leden, in aanwezigheid van W. Welmers, adjunct-secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2006.
__________ __________
(adjunct-)secretaris voorzitter