Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/599 2 mei 2006
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op het hoger beroep van:
KPN Telecom B.V., te Den Haag, appellante (hierna: KPN),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 4 juli 2005 in het geding tussen KPN
en
het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam (hierna: verweerder).
Gemachtigde van KPN: mr. ing. L.J. Wildeboer, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van verweerder: mr. K.I. Siem, werkzaam voor de gemeente Rotterdam.
1. De procedure
KPN heeft bij brief van 17 augustus 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 4 juli 2005, verzonden 7 juli 2005, kenmerk TELEC 03/2335-BRO1.
Bij brief van 27 september 2005 heeft KPN de gronden van het hoger beroep aangevuld.
Bij brief van 25 november 2005 heeft verweerder een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Op 21 maart 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn verschenen. KPN is hierbij vertegenwoordigd door haar gemachtigde, diens kantoorgenoot mr. D.N. Heeger en mr. C.G. de Meza, werkzaam bij KPN. Verweerder is hierbij vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en ing. W. Reedijk, werkzaam voor de gemeente Rotterdam.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Telecommunicatiewet (hierna: Tw), voorzover en ten tijde van belang, bepaalde:
"Artikel 5.1
1. Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.
2. (…)
Artikel 5.2
1. De gemeente is belast met de coördinatie van de binnen haar grondgebied door aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of van omroepnetwerken uit te voeren werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels, bedoeld in artikel 5.1, eerste lid.
2. Bij deze coördinatie worden mede betrokken andere werkzaamheden en andere belangen dan waarin door deze wet wordt voorzien. De coördinatie mag niet leiden tot een zodanige vertraging van voorgenomen werkzaamheden dat redelijkerwijs niet meer kan worden gesproken van gedogen als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid.
3. Een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk gaat slechts over tot het verrichten van werkzaamheden als bedoeld in het eerste lid indien deze:
a. het voornemen daartoe heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de desbetreffende gemeente, en
b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van de werkzaamheden.
4. De gemeenteraad stelt bij verordening in ieder geval regels vast inzake:
a. het tijdstip, voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden, waarop de melding uiterlijk moet zijn gedaan;
b. de gegevens die bij de melding moeten worden verstrekt waaronder het uitvoeringsplan;
c. de wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming en van medegebruik van voorzieningen.
5. Burgemeester en wethouders kunnen, zonodig in afwijking van de melding, in het instemmingsbesluit het tijdstip van aanvang of voltooiing en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden vaststellen.
Artikel 5.7
1. De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.
2. (…) "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 2 januari 2002 heeft verweerder aan KPN een wegenbouwtekening en indelingstekening doen toekomen in verband met het woonrijp maken van de Brugweg op het Noordereiland te Rotterdam en KPN verzocht om hem, in verband met de gewenste coördinatie, vóór 1 februari 2002 over de door KPN in verband daarmee uit te voeren werkzaamheden te informeren en deze vervolgens in overleg met zijn dienst Gemeentewerken uit te voeren.
- KPN heeft bij brief van 28 januari 2002 aan verweerder onder meer medegedeeld dat op de bedoelde locatie kabelwerkzaamheden als gevolg van de geplande reconstructie moeten worden uitgevoerd en dat de werkzaamheden in overleg zullen worden verricht.
- Bij brief van 15 juli 2002 heeft verweerder KPN onder meer medegedeeld dat is geconstateerd dat KPN, in afwijking van haar brief van 28 januari 2002, met de werkzaamheden is begonnen zonder eerst de benodigde instemming te vragen en dat de werkzaamheden bijgevolg zijn stilgelegd. Hij heeft er daarbij op gewezen dat KPN nog geen instemming voor de werkzaamheden heeft gevraagd waardoor het project "Reconstructie Brugweg" vertraging zal oplopen. Verweerder heeft KPN voorts te kennen gegeven juridische stappen te zullen ondernemen waarbij aangifte zal worden gedaan bij de Officier van Justitie inzake overtreding van de Wet op de economische delicten, indien KPN niet binnen één week een ontvankelijke aanvraag voor een instemmingsbesluit heeft ingediend bij het Leidingenbureau van de dienst Gemeentewerken.
- KPN heeft bij brief van 7 augustus 2002, onder overlegging van een overzichtstekening, verzocht om instemming met de door haar voorgenomen kabelwerkzaamheden aan de Prins Hendrikkade op het Noordereiland.
- Bij besluit van 2 september 2002 heeft verweerder met de werkzaamheden ingestemd onder het opleggen van voorwaarden.
- Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 11 oktober 2002 bezwaar gemaakt.
- Op 6 februari 2003 is KPN omtrent haar bezwaar gehoord door kamer II van de Algemene Bezwarencommissie, die op dezelfde dag haar advies heeft uitgebracht.
- Bij besluit van 24 juni 2003 heeft verweerder, onder overneming van het advies, het bezwaar ongegrond verklaard.
- Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 5 augustus 2003 beroep ingesteld.
- Vervolgens heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
3. De uitspraak van de rechtbank
In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:
"(…)
De rechtbank stelt allereerst vast dat eiseres een procesbelang heeft bij een rechterlijke beslissing omtrent de vraag of voor het verplaatsen van kabels al dan niet een instemmingsbesluit is vereist, alleen al omdat het instemmingsbesluit de grondslag vormt voor de door verweerder geheven leges. De rechtbank stelt vervolgens vast dat de door verweerder geheven leges, anders dan verweerder meent, geen onderwerp van de onderhavige procedure vormt en derhalve geen verdere bespreking behoeft.
(…)
Blijkens de Memorie van Toelichting bij artikel 5.2 van de Tw is, gelet op het feit dat het aantal graafgerechtigden niet op voorhand beperkt is en er dus een grotere noodzaak zal zijn om de verschillende (voorgenomen) graafwerkzaamheden wat betreft tijd en wijze van uitvoering van werkzaamheden op elkaar af te stemmen, ervoor gekozen om die afstemming en coördinatie in één hand samen te laten komen, namelijk die van de gemeente. Om aan de coördinatietaak goed uitvoering te kunnen geven zullen ingevolge het vierde lid bij gemeentelijke verordening nadere regels dienen te worden gesteld. In het derde lid krijgt het coördinatieregime concreet gestalte door middel van een instemming van burgemeester en wethouders omtrent tijdstip en wijze van uitvoering van de werkzaamheden. De gemeente dient de voorgenomen werkzaamheden derhalve te beoordelen teneinde de coördinerende taak te kunnen waarmaken. De rechtbank is van oordeel dat uit de strekking van de in artikel 5.2 van de Tw opgenomen coördinerende taak voortvloeit dat voor verplaatsing van kabels ook een instemmingsbesluit als bedoeld in artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw is vereist. Dat de verplaatsing van kabels (veelal) op initiatief van verweerder plaatsvindt doet aan het voorgaande niet af. Feit blijft immers dat graafwerkzaamheden voor die verplaatsing nodig zullen zijn. Niet valt in te zien waarom de expliciete instemming van verweerder omtrent plaats, tijdstip en wijze van uitvoering van graafwerkzaamheden in zodanig geval niet zou zijn vereist. Dat geldt temeer nu verweerder ingevolge het vijfde lid van artikel 5.2 van de Tw in het instemmingsbesluit zonodig kan afwijken van het in de melding aangegeven tijdstip van aanvang of voltooiing en van de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, terwijl het instemmingsbesluit tevens dient als instrument om voorschriften aan de instemming te kunnen verbinden.
De rechtbank wijst er in dit kader nog op dat ingevolge artikel 5.2, tweede lid, van de Tw bij de coördinatie mede worden betrokken andere werkzaamheden en andere belangen dan waarin door deze wet wordt voorzien. Bij andere belangen kan gedacht worden aan het minimaliseren van publieke overlast, het waarborgen van veiligheid en bereikbaarheid, het handhaven van de openbare orde en het bevorderen van ondergrondse ordening. Het uitgangspunt van de coördinatietaak is om op basis van de gemaakte afweging duidelijk te krijgen wanneer of waar aanleg vanuit gemeentelijk publiek oogpunt al dan niet wenselijk is. Omdat ook bij verlegging van kabels mogelijke publieke belangen in het geding zijn dient de aanlegger naar het oordeel van de rechtbank voorafgaande aan de werkzaamheden in de openbare grond over een instemmingsbesluit van de gemeente te beschikken. De rechtbank merkt voorts op dat artikel 5.2, vierde lid, aanhef en onder c, van de Tw ook spreekt over verplaatsing.
Artikel 5.7 van de Tw regelt wie de kosten van een verplaatsing van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatie- of omroepnetwerk dient te betalen. De vraag of voor het plaatsen van kabels ook een instemmingsbesluit nodig is, is in dit artikel niet aan de orde. Het instemmingsbesluit is immers geregeld in artikel 5.2 van de Tw. Artikel 5.7 van de Tw derogeert naar het oordeel van de rechtbank niet aan de regeling in artikel 5.2 van de Tw.
(…) "
4. Het standpunt van KPN in hoger beroep
4.1 KPN stelt zich op het standpunt dat voor het verplaatsen van haar kabels in opdracht van verweerder, dan wel de gemeente Rotterdam, geen instemmingsbesluit is vereist. Niettemin heeft zij onder protest een aanvraag daartoe ingediend teneinde de voortgang van de werkzaamheden niet te belemmeren. KPN heeft ter onderbouwing van haar betoog het volgende aangevoerd.
4.2 Het vereiste een instemmingsbesluit aan verweerder te vragen, volgt uit artikel 5.2 Tw. Dit artikel ziet uitsluitend op werkzaamheden in verband met de "aanleg" en "instandhouding" van kabels. "Aanleg" van kabels betekent volgens KPN de aanleg van nieuwe, nog te leggen, kabels. Met "instandhouding" van kabels wordt gedoeld op onderhoud van het netwerk en herstelwerkzaamheden. Het begrip "verplaatsing" in artikel 5.7 Tw heeft naar de mening van KPN betrekking op een andere situatie dan aanleg en instandhouding. Het betreft namelijk de verplaatsing van reeds bestaande kabels naar een andere plaats, op verzoek van verweerder.
4.3 Anders dan verweerder betoogt, is volgens KPN in dit geval van verplichte verplaatsing in opdracht van verweerder geen instemmingsbesluit nodig om invulling te geven aan diens coördinatieplicht. Bij de aanleg en instandhouding van kabels ligt het initiatief tot de graafwerkzaamheden steeds bij de aanbieder van het telecommunicatienetwerk. Het ligt dan voor de hand dat voorafgaande aan de uitvoering door de aanbieder een instemmingsbesluit wordt aangevraagd, omdat de coördinatie van de werkzaamheden door verweerder nog moet plaatsvinden. Bij de verplaatsing van kabels ligt het initiatief bij verweerder, die de aanbieder opdraagt zijn kabels op een door verweerder voorgeschreven tijdstip en locatie te verplaatsen. De vereiste coördinatie vindt dan plaats bij de voorbereiding van de bouwwerkzaamheden. Hoewel ook de voorloper van de Tw, de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen, een met artikel 5.7 Tw vergelijkbare bepaling kende, heeft de wetgever het niet nodig geacht een instemmingsregeling daarbij op te nemen.
4.4 Aan het voorgaande kan volgens KPN niet afdoen het kennelijke oordeel van de rechtbank dat artikel 5.7 Tw uitsluitend de kosten van een verplaatsing regelt, nu in artikel 5.2 Tw een onderscheid wordt gemaakt tussen werkzaamheden ten behoeve van aanleg en instandhouding, waarvoor instemming is vereist, en werkzaamheden in het kader van verplaatsing, waarvoor op grond van artikel 5.2, vierde lid, onder c, Tw regels mogen worden gesteld in een gemeentelijke verordening. Artikel 5.7 Tw vormt de keerzijde van de gedoogplicht van artikel 5.1 van die wet en geeft aan onder welke omstandigheden eenmaal gelegde kabels weer verplaatst moeten worden teneinde grondeigenaren in de gelegenheid te stellen te bouwen. Deze bepaling is nodig omdat anders de bevoegdheid zou ontbreken om een aanbieder tot verplaatsing te verplichten.
4.5 KPN betoogt dat het nemen van een instemmingsbesluit in geval van het verplaatsen van kabels geen ander doel dient dan het kunnen heffen van leges.
5. Het standpunt van verweerder in hoger beroep
5.1 Verweerder betwijfelt in de eerste plaats of KPN wel belang heeft bij de betwisting van de beslissing op het bezwaar tegen het primaire besluit, nu laatstgenoemd besluit een positieve beslissing op een door KPN ingediende aanvraag behelst. Voorzover KPN een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende verplichting (het moeten vragen om instemming) wil laten toetsen, stelt verweerder zich op het standpunt dat de in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) openstelde rechtsgang daarvoor niet is geschreven. Voorzover KPN het niet eens is met de oplegging van leges, dient het College zich onbevoegd te verklaren, aldus verweerder.
5.2 Verweerder bestrijdt voorts de door KPN voorgestane interpretatie van "aanleg en instandhouding". Volgens verweerder wordt met de beperkte uitleg van die begrippen voorbijgegaan aan de bedoeling van de wetgever om burgemeester en wethouders de gelegenheid te geven om ook bij het verplaatsen van kabels alle betrokken belangen te kunnen meewegen en waarborgen. Die belangen betreffen steeds enerzijds de in de openbare grond aanwezige kabels en leidingen van verschillende aanbieders en anderzijds de belangen die verweerder als beheerder van de openbare ruimte dient te behartigen op het gebied van verkeershinder, openbare orde en veiligheid en dergelijke. Daarvoor is nodig dat verweerder (graaf)werkzaamheden als hier aan de orde, kan coördineren.
5.3 Volgens verweerder miskent KPN bij haar uitleg van de verhouding tussen artikel 5.2 en 5.7 Tw tevens dat op grond van dit laatste artikel de gedoogplicht slechts gedeeltelijk wordt doorbroken, namelijk in zoverre dat KPN kan worden verplicht de kabels te verplaatsen. KPN blijft gerechtigd om haar netwerk in stand te houden op een door haar gewenste wijze. Dit betekent volgens verweerder dat de beslissingen omtrent de locatie van de kabels en het tijdstip en uitvoering van de werkzaamheden berusten bij KPN en dat verweerder slechts verantwoordelijk is voor de coördinatie van die werkzaamheden. De interpretatie van KPN lijkt volgens verweerder te berusten op haar wens om niet met verschillende gemeentelijke diensten overleg te hoeven plegen. De dienst Stedenbouw en Volkshuisvesting heeft nadere aanwijzingen verstrekt over de geplande ligging van het woningbouwproject ten behoeve waarvan de kabels moeten worden verplaatst, terwijl het Leidingenbureau van de dienst Gemeentewerken namens verweerder belast is met de inhoudelijke kant.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ten aanzien van de door verweerder opgeworpen vraag of KPN belang heeft bij onderhavige procedure, nu bij het primaire besluit positief op haar aanvraag is beslist en KPN daartegen geen gronden heeft aangevoerd die zien op de aan het instemmingsbesluit verbonden voorwaarden, overweegt het College dat KPN kennelijk beoogt aan de rechter het oordeel te ontlokken dat voor werkzaamheden als in onderhavig geval geen instemmingsbesluit als bedoeld in artikel 5.2 Tw behoeft te worden gevraagd. In het advies van kamer II van de Algemene Bezwarencommissie, dat in de beslissing op bezwaar is overgenomen, is ter zake overwogen dat KPN belang heeft bij het in het primaire besluit besloten rechtsoordeel dat een instemmingsbesluit nodig is, en dat een andere weg om dat oordeel door een rechter getoetst te krijgen – zoals het uitlokken van een sanctiebesluit – voor KPN onevenredig bezwarend zou zijn. Het College onderschrijft deze zienswijze.
6.2 In geschil is voorts of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat ook voor werkzaamheden ten behoeve van de verplaatsing van kabels na een opdracht als bedoeld in artikel 5.7 Tw een instemmingsbesluit is vereist.
6.2.1 Het College begrijpt de door KPN voorgestane interpretatie van het verschil tussen verplaatsen krachtens artikel 5.7 Tw enerzijds en aanleg en instandhouding als genoemd in artikel 5.2 van deze wet anderzijds aldus, dat het verschil in initiatief bepalend is voor de vraag hoe en wanneer de benodigde werkzaamheden kunnen worden gecoördineerd. In deze opvatting kan de gemeente zelf zorgen voor de coördinatie van de werkzaamheden die KPN moet uitvoeren indien de gemeente een opdracht geeft tot verplaatsing. Het College deelt deze opvatting niet. Verweerder heeft terecht betoogd, dat alleen KPN zeggenschap heeft over de wijze waarop zij de kabels wil verplaatsen en dat verweerder derhalve niet in staat is zonder voorafgaande melding de benodigde werkzaamheden te coördineren. Zoals verweerder voorts heeft aangegeven zijn er verschillende gemeentelijke diensten betrokken bij de opdracht tot verplaatsing onderscheidenlijk het nemen van een instemmingsbesluit, zodat coördinatie bij een opdracht van gemeentewege ook overigens niet zonder meer gewaarborgd is. 6.2.2 Het College vindt in hetgeen KPN heeft aangevoerd ook overigens geen grond om het oordeel van de rechtbank ter zake onjuist te achten. Van belang is in dit verband dat, zoals ter zitting door KPN is bevestigd, de werkzaamheden die nodig zijn voor het verplaatsen van kabels niet verschillen van de werkzaamheden die nodig zijn voor het – op eigen initiatief – aanleggen van nieuwe kabels of instandhouden van bestaande kabels. Zoals de rechtbank heeft overwogen, brengen doel en de strekking van de in artikel 5.2 Tw neergelegde coördinatieregeling met zich, dat geen graafwerkzaamheden in de openbare grond ten behoeve van kabels plaatsvinden zonder dat burgemeester en wethouders in de gelegenheid worden gesteld om die werkzaamheden te coördineren met andere werkzaamheden en andere belangen dan waarin door de Tw wordt voorzien. Het College onderschrijft derhalve het oordeel van de rechtbank dat, om die taak naar behoren te kunnen vervullen, een melding van de voorgenomen werkzaamheden nodig is alsmede de expliciete instemming daarmee, al dan niet voorzien van voorschriften. Het College tekent daarbij aan, dat KPN's interpretatie van de Tw met zich zou brengen, dat werkzaamheden tot verplaatsing van kabels ingevolge artikel 5.7 Tw ook niet instemmingsplichtig zouden zijn als de gedoogplicht niet op de gemeente, maar op een andere rechthebbende rust. Een dergelijke interpretatie is duidelijk in strijd met doel en strekking van artikel 5.2 Tw.
6.2.3 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat werkzaamheden die in de openbare grond worden uitgevoerd ten behoeve van verplaatsing van kabels als gevolg van een opdracht van een gedoogplichtige als bedoeld in artikel 5.7 Tw dienen te worden aangemerkt als werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels, die ingevolge artikel 5.2 van die wet moeten worden gecoördineerd. Daarvoor dient de voorafgaande melding en het verkrijgen van instemming omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van de uitvoering van die werkzaamheden. De tegen dit oordeel door KPN aangevoerde grieven falen derhalve.
6.3 Uit het vorenoverwogene volgt dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het College ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb.
7. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. W.E. Doolaard en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 mei 2006.
w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande