Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 05/689 23 september 2005
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
N.V. Continuon Netbeheer, te Arnhem, verzoekster,
gemachtigde: mr. drs. J.E. Janssen, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde: mr. D.S. Groenveld, werkzaam bij de Juridische Dienst van de NMa,
Derde partijen:
de bewoners van de Lange Leidsedwarsstraat 35-1, te Amsterdam (hierna: de bewoners);
Exploitatiemaatschappij Gersteland B.V, (hierna: de eigenares)
1. De procedure
Bij besluit van 6 september 2005 heeft verweerder, beslissend op een verzoek van de bewoners om toepassing van artikel 51 van Pro de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet), verzoekster opgedragen op uiterlijk 15 september 2005 ervoor te hebben gezorgd dat aan het pand Lange Leidsedwarsstraat 35-1, te Amsterdam (hierna: de woning) een aansluiting is gerealiseerd voor de elektriciteitsvoorziening van de bewoners.
Verzoekster heeft bij brief van 8 september 2005 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Bij brief van 9 september 2005, op dezelfde dag per fax ter griffie van het College binnengekomen, heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen, in dier voege dat het besluit van 6 september 2005 wordt geschorst dan wel dat een voorziening wordt getroffen die aan de belangen van verzoekster tegemoet komt.
Verweerder heeft desgevraagd verklaard de uitvoering van het besluit van 6 september 2005 op te schorten, totdat op het verzoek zal zijn beslist.
Verweerder heeft bij brief van 19 september 2005 een inhoudelijke reactie gegeven op het verzoek.
Het verzoek is op 20 september 2005 ter zitting behandeld. Bij die gelegenheid hebben de gemachtigden van verweerder en verzoekster de respectieve standpunten nader toegelicht en heeft namens de bewoners A het woord gevoerd. Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft de eigenares zich niet ter zitting laten vertegenwoordigen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De E-wet bevat onder meer de volgende bepalingen:
" Artikel 16
1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 vastgestelde Pro gebied tot taak:
(...);
e. op de grondslag van artikel 23 derden Pro te voorzien van een aansluiting op de netten en hun desgevraagd een meter ter beschikking te stellen;
(…).
Artikel 23
1. De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net (...). (…).
2. (…).
Artikel 51
1. Een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet, kan een klacht bij de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit indienen.
2. (…).
3. De beslissing van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit is bindend.
4. (…)."
In de Regels met betrekking tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit (…); Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 621, nr. 3, is op bladzijde 34 de volgende passage opgenomen:
" Binnen het kader van de beheerstaken is de netbeheerder verplicht een ieder die daarom verzoekt, aan te sluiten op het door hem beheerde elektriciteitsnet. Deze verplichting is categorisch. Het recht op aansluiting op het net gaat evenwel niet zo ver dat de aansluiting gratis tot stand gebracht moet worden. Er kunnen aansluittarieven en -voorwaarden worden gehanteerd, die op grond van artikel 24, tweede lid, door de directeur van de dienst zullen worden vastgesteld om de redelijkheid ervan zoveel mogelijk te waarborgen. Als de netbeheerder geen uitvoering geeft aan een verzoek om aansluiting, behoeft de verzoeker niet naar de gewone rechter te gaan om zijn recht op aansluiting te effectueren, maar kan hij in een geschillenprocedure aan de directeur-generaal van de Nma vragen een besluit te nemen op grond waarvan de netbeheerder verplicht is de aansluiting tot stand te brengen (artikel 33)."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- De woning is op 16 september 2001 gekraakt.
- De bewoners verblijven sedert 2002 in de woning.
- Op 27 oktober 2003 hebben de bewoners bij Nuon Infra een verzoek ingediend voor het aanleggen van een zelfstandige energieaansluiting in de woning.
- Nuon Infra heeft de bewoners uiteindelijk doorverwezen naar verzoekster.
- Verzoekster heeft geweigerd om een aansluiting te realiseren, aanvankelijk omdat zich in het pand Lange Leidsedwarsstraat 35 op de begane grond reeds een aansluiting bevindt, later omdat de eigenares geen toestemming voor de aanleg wil verlenen.
- Bij een bij de NMa op 8 februari 2005 ontvangen brief hebben de bewoners advies gevraagd omtrent hun geschil met verzoekster.
- Bij brief van 21 februari 2005 is de bewoners gesuggereerd het voor een verzoek om geschilbeslechting op basis van artikel 51 van Pro de E-wet bedoelde aanvraagformulier in te vullen.
- Op 3 maart 2005 hebben de bewoners voornoemd formulier ingediend.
- De bewoners hebben bij brief van 6 april 2005 hun zienswijze gegeven.
- Bij brief van 15 april 2005 heeft verzoekster gereageerd op deze zienswijze.
- De hoorzitting is gehouden op 19 mei 2005.
- Vervolgens heeft verweerder het besluit van 6 september 2005 genomen.
3. Het standpunt van verzoekster
Het besluit van 6 september 2005 dwingt verzoekster ui-terlijk op 15 september 2005 een elektriciteitsaansluiting ten behoeve van de bewoners te realiseren. Deze termijn is veel korter dan de termijn die artikel 23, der-de lid, van de E-wet voorschrijft en staat in geen verhouding tot het tempo dat verweerder heeft aangehouden bij de behandeling van dit geschil. Door het stellen van een korte termijn dwingt verweerder verzoekster een voorlopige voorziening te vragen, omdat verweerder anders ten koste van verzoekster de discussie over de reikwijdte van haar bevoegdheden dreigt te ontlopen.
Uitvoering geven aan het besluit heeft voor verzoekster voorts ernstige en onomkeerbare gevolgen. De aansluiting moet worden gerealiseerd zonder de toestemming van de eigenares. Deze weigert toestemming omdat zij meent dat kraken onrechtmatig is en vreest dat het geven van toestemming kan worden gezien als een daad van instemming met bewoning. De eigenares heeft laten weten verzoekster aansprakelijk te zullen houden voor alle directe en in-directe schade. Daarnaast is het verwijderen van een aansluiting minder eenvoudig dan verweerder doet geloven. Daarvoor gelden bepaalde wettelijke beperkingen, terwijl afsluiting en verwijdering verzoekster in conflict zou brengen met de bewoners, met mogelijk allerlei juridische complicaties. Hiermee is het spoedeisend belang gegeven. Tegenover het spoedeisende belang van verzoekster staan geen zwaarwegende belangen die zich tegen schorsing verzetten. De bewoners bewonen al meer dan 31/2 jaar de woning zonder een te hunnen behoeve gerealiseerde aansluiting ten behoeve van de elektriciteitsvoorziening.
Bovendien is het besluit kennelijk onrechtmatig, omdat verweerder evident buiten zijn bevoegdheden is getreden. Verweerder kan aan de E-wet niet de bevoegdheid ontlenen om verzoekster te verplichten een inbreuk te maken op het eigendomsrecht van een derde door tegen de zin van die derde een aansluiting aan te leggen op diens onroerende zaak. Verweerder geeft in dit verband een onjuiste (verabsoluteerde) uitleg aan de aansluit-verplichting in artikel 23 van Pro de E-wet. Uit onder meer de parlementaire ge-schiedenis blijkt dat een aantal uitzonderingen bestaat op deze aansluitplicht, waaronder het ontbreken van instemming van de eigenaar van de onroerende zaak waarop de aansluiting moet worden gerealiseerd. Dit is ook neergelegd in artikel 19, vijfde lid van de Algemene voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor huishoudelijke afnemers (hierna: AVVH). De AVVH reflecteren de modelvoorwaarden die in de gehele sector gelden en die na uitgebreide consultatie tot stand zijn gekomen. De nieuwe AVVH zullen een vergelijkbare bepaling bevatten. In het besluit van 6 september 2005 erkent verweerder ook dat verzoekster bij het weigering of ontbreken van toestemming niet kan worden gedwongen toch een aansluiting te realiseren. Toch dwingt verweerder verzoekster een aansluiting te realiseren. Verweerder komt daartoe door te beoordelen of de instemming van de eigenares in redelijkheid is onthouden. Het is evenwel niet aan verweerder om zo’n beoordeling te geven. De bewoners dienen zich daarvoor tot de civiele rechter te wenden, die op korte termijn uitsluitsel kan geven.
Ook de Geschillencommissie Openbare Nutsbedrijven stelt zich op het standpunt dat de aanvrager er voor moet instaan dat de eigenaar akkoord gaat met de aansluiting en dat een netbeheerder zich daarvan mag vergewissen.
4. Het standpunt van verweerder
Er is geen sprake van een spoedeisend belang. De in de E-wet opgenomen termijn waarbinnen de gevraagde aansluiting had moeten zijn gerealiseerd, is reeds lang verstreken, zodat in feite sprake is van een extra begunstigingstermijn. Voorts is geen sprake van ernstige en onomkeerbare gevolgen. Dat de eigenares dreigt verzoekster aansprakelijk te stellen, is onvoldoende onderbouwing voor het aannemen van een spoedeisend belang. De aansluiting is relatief eenvoudig en op kosten van de bewoners te verwijderen, indien komt vast te staan dat het besluit van 5 september 2005 onrechtmatig is.
Verweerder is bij het beslechten van het geschil uitgegaan van het volgende toetsingskader. In artikel 23, eerste lid, van de E-wet is voor de netbeheerder een aansluitplicht neergelegd, indien een verzoek om een aansluiting is gedaan. Deze aansluitplicht is een cruciaal onderdeel van de E-wet, waarmee beschermde afnemers, zoals de bewoners, de beschikking kunnen krijgen over een primaire levensbehoefte: elektriciteit. Een weigering aan te sluiten raakt aan één van de meest essentiële doelstellingen van de E-wet. In de parlementaire geschiedenis wordt met een algemene opmerking aangegeven dat rekening moet worden gehouden met civiele rechten van derden. Dat betekent niet dat het toegekende recht volledig afhankelijk is van de enkele wil van een derde. Evenmin doet het tegendeel, dat het aansluitrecht te allen tijde prevaleert boven civiele rechten van derden, zich voor.
De vraag lag dan ook voor of verzoekster op goede gronden de rechten van derden, in het bijzonder het eigendomsrecht, heeft laten prevaleren boven de wettelijke aansluitplicht.
Verweerder is bij zijn beoordeling uitgegaan van de volgende feiten. Allereerst het belang van de bewoners bij een goede elektriciteitsvoorziening, die de leefbaarheid van de woonsituatie aanzienlijk zal verbeteren. Zij hebben al vanaf het moment van bewoning, begin 2002, niet de beschikking over een aansluiting. Dat de bewoners geen alternatieven hebben, blijkt uit het feit dat zij verzoekster voortdurend hebben verzocht een aansluiting te realiseren. Daarnaast de uiterst passieve houding van de eigenares, die op geen enkele wijze actie heeft ondernomen om de bewoners te verwijderen. Voorts loopt verzoekster geen financieel risico. Immers, de bewoners hebben meerdere malen kenbaar gemaakt de kosten van de aanleg van de aansluiting, alsmede de eventuele verwijdering, voor hun rekening te willen nemen. Tenslotte is de (civiele) rechtspraak met betrekking tot soortgelijke geschillen meegenomen. Uit deze rechtspraak inzake voorziening in primaire levensbehoeften blijkt dat een inbreuk op het eigendomsrecht onder omstandigheden is gerechtvaardigd. Gelet op bovengenoemde omstandigheden, alsmede de rechtspraak, heeft verweerder geoordeeld dat verzoekster ten onrechte haar wettelijke aansluitplicht terzijde heeft geschoven.
5. Het standpunt van de bewoners
De bewoners hebben een zwaarwegend belang dat zich tegen schorsing van het besluit verzet. Elektriciteit is een eerste levensbehoefte, waarvan zij reeds te lang verstoken zijn geweest. Zij proberen al geruime tijd om een aansluiting te bewerkstelligen, maar zijn geconfronteerd met een onwelwillende houding van Nuon en verzoekster. Aangezien de aansluiting voor verzoekster geen onaanvaardbare en onomkeerbare gevolgen heeft, heeft zij juist geen spoedeisend belang. De bewoners hebben verklaard alle kosten, ook van een eventuele verwijdering, op zich te nemen. Verzoekster leidt derhalve geen schade.
De bewoners wijzen er voorts op dat de eigenares ten onrechte aanvoert dat toestemming voor de aansluiting als instemming met bewoning zal worden beschouwd. Voorts is de vrees van verzoekster voor een actie van de eigenares uit onrechtmatige daad ongegrond, aangezien de bewoners al hebben bevestigd alle kosten voor een eventuele verwijdering op zich te nemen. Andere concrete schade zal niet bestaan, veeleer betekent de aansluiting juist een vermeerdering van de waarde.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt het College op geen enkele wijze in de bodemprocedure.
6.2 Allereerst zal moeten worden beoordeeld of aan de zijde van verzoekster een spoedeisend belang valt aan te wijzen.
De enkele omstandigheid dat verzoekster zich ziet geconfronteerd met een besluit dat zij als (kennelijk) onrechtmatig beoordeelt, volstaat op zich niet voor het aannemen van een spoedeisend belang, aangezien deze omstandigheid zich in de meeste bezwaar- en beroepszaken zal voordoen. Deze procedure onderscheidt zich evenwel van andere, doordat het uitvoering moeten geven aan het besluit van 6 september 2005 voor verzoekster het risico met zich brengt dat de eigenares verzoekster op enigerlei wijze, al dan niet in rechte, terzake van het aanbrengen van de aansluiting zal aanspreken. Daarenboven is het realiseren van de aansluiting in die zin niet probleemloos omkeerbaar, omdat verwijdering ervan verzoekster in conflict kan brengen met de bewoners, met alle mogelijke juridische complicaties van dien. In het licht van het hiervoor geschetste, in samenhang bezien, is de voorzieningenrechter tot het oordeel gekomen dat het verzoek niet ieder spoedeisend belang kan worden ontzegd.
6.3 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend, waartoe als volgt wordt overwogen.
Verweerder en verzoekster verschillen niet van mening over de wenselijkheid van het realiseren van een aansluiting voor de bewoners, maar slechts over de procedure die daartoe dient te worden gevolgd.
Ook de voorzieningenrechter onderkent het belang van de bewoners om na ruim drie jaren een aansluiting van de woning op het elektriciteitsnet te krijgen en stelt vast dat dit een belang is dat de E-wet beoogt te beschermen. Dat de bewoners deze basisvoorziening reeds sedert meer dan drie jaren moeten ontberen, doet, anders dan verzoekster heeft gesteld, niet af aan dat belang, maar versterkt dit juist. Daar tegenover staat het belang van verzoekster zoals in randnummer 6.2 van deze uitspraak geschetst.
Bij de afweging van de betrokken belangen kent de voorzieningenrechter voorts betekenis toe aan de omstandigheid dat, mocht verzoekster in de bodemprocedure in het gelijk worden gesteld, het op zich feitelijk niet onmogelijk is om de aansluiting weer ongedaan te maken en dat de bewoners zich bereid hebben verklaard om reeds thans een financiële voorziening te treffen voor de vergoeding van de daaraan verbonden kosten. Dat verzoekster door de eigenares in rechte zal worden aangesproken voor vergoeding van schade is, gelet op haar schriftelijke verklaringen tot op heden, geenszins zeker, terwijl ook niet op voorhand duidelijk is welke schade de eigenares door de aansluiting zal lijden.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient daarom aan het belang van de bewoners bij het worden voorzien in een primaire levensvoorziening meer gewicht te worden toegekend dan aan de belangen van verzoekster. Dat betekent dat er geen aanleiding bestaat voor schorsing van het besluit, tenzij moet worden vastgesteld dat het besluit van 6 september 2005 kennelijk onrechtmatig is.
6.4 De voorzieningenrechter heeft niet kunnen vaststellen dat het besluit van 6 september 2005 evident onrechtmatig is.
Niet in geschil is dat verweerder op grond van artikel 51 van Pro de E-wet de bevoegdheid toekomt om hem voorgelegde geschillen inzake aansluiting te beslechten. Verschil van inzicht bestaat slechts over de wijze waarop verweerder van deze bevoegdheid gebruik kan maken, met name of verweerder in het onderhavige geval had mogen laten meewegen zijn oordeel inzake de weigering van de eigenares om toestemming voor aansluiting te verlenen.
Het door verzoekster ingenomen standpunt dat verweerder niet mag treden in de civielrechtelijke verhouding tussen de bewoners en de eigenares is geenszins onbegrijpelijk. Waar evenwel de wetgever heeft beoogd de beslechting van geschillen inzake aansluiting voor te behouden aan verweerder, kan het feit dat verweerder in het kader van de beslechting van het voorliggende geschil àlle relevante omstandigheden, ook die welke onderdeel vormen van het civielrechtelijke geschil tussen bewoners en eigenares, tegen elkaar heeft afgewogen, niet thans reeds zonder verder onderzoek als onrechtmatig worden gekwalificeerd, te minder daar valt te verdedigen dat bij een andere benadering geschilbeslechting niet goed mogelijk zou zijn. Het staat voor de voorzieningenrechter dan ook niet vast dat het College in een eventuele bodemprocedure de redenering van verzoekster zal volgen en een besluit tot handhaving van het besluit van 6 september 2005 niet in stand zal laten.
6.5 Voor het schorsen van het besluit van 6 september 2005 bestaat thans dan ook geen aanleiding. Met betrekking tot de vrees van verzoekster dat verweerder, blijkens zijn opstelling in een andere procedure, het standpunt zal innemen dat verzoekster door uitvoering te geven aan de – door de voorzieningenrechter niet geschorste – opdracht om een aansluiting te realiseren, in een eventuele bodemprocedure geen procesbelang meer zou hebben, wordt opgemerkt dat voor een dergelijk standpunt geen steun in de jurisprudentie valt te vinden. Het feitelijk realiseren van de aansluiting ontneemt verzoekster dan ook geenszins de mogelijkheid om in bezwaar en beroep de onrechtmatigheid van deze opdracht te bepleiten.
6.6 Hoewel er, zoals uit het voorgaande blijkt, geen gronden zijn voor het schorsen van het besluit van 6 september 2005, ziet de voorzieningenrechter toch aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Voornoemd besluit bevat immers een termijn waarbinnen de aansluiting moest worden gerealiseerd. Inmiddels is deze termijn evenwel verstreken. Teneinde geen enkel misverstand te laten bestaan over hetgeen thans dient te gebeuren, treft de voorzieningenrechter de hieronder in rubriek 7 opgenomen voorziening.
6.7 Voor veroordeling van een partij in de proceskosten van de wederpartij, acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om schorsing van het besluit van 6 september 2005 af, maar bepaalt dat de in dat besluit gestelde termijn wordt gewijzigd, in die zin dat de aansluiting door verzoekster van de het pand Lange Leidsedwarsstraat 35-1 te Amsterdam dient te zijn gerealiseerd vóór 6 oktober 2005.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 september 2005.
w.g. C.M. Wolters w.g. R. Meijer