Uitspraak
202404453/1/A2.
Datum uitspraak: 5 november 2025
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister),
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2024 in zaak nr. 22/6040 in het geding tussen:
Stichting WAT WE DOEN, gevestigd in Rotterdam, en NewBees Inclusion Solution BV, gevestigd in Amsterdam (hierna tezamen en in enkelvoud: de stichting),
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 25 april 2022 heeft de minister de subsidie van de stichting vastgesteld op € 448.298,- en € 62.455,- aan te veel uitbetaalde voorschotten van haar teruggevorderd.
Bij besluit van 17 november 2022 heeft de minister het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, de subsidie van de stichting vastgesteld op € 458.759,- en een bedrag van € 51.994,- aan te veel uitbetaalde voorschotten van haar teruggevorderd.
Bij uitspraak van 6 juni 2024 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 17 november 2022 vernietigd en de minister opgedragen om, als hoger beroep wordt ingesteld, binnen zes weken nadat daarop is beslist een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
De stichting heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 september 2025, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A. van der Oord en mr. G.C.J. Maessen, en de stichting, vertegenwoordigd door mr. P.W. Juttmann, advocaat in Amsterdam, vergezeld door [directeur] van NewBees Inclusion Solution BV en [zakelijk directeur] van stichting WAT WE DOEN, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage. Deze bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
Inleiding
2. Bij besluit van 15 augustus 2019 heeft de minister aan de stichting op grond van de Subsidieregeling AMIF en ISF 2014-2020 (hierna: de subsidieregeling) een subsidie ten bedrage van € 638.442,- verleend voor het theaterproject ‘Hoe ik talent voor het leven kreeg’ (hierna: het project). De totale kosten van het project waren door de stichting begroot op € 851.227,- en aan de stichting is een voorschot van € 510.753,- betaald.
Het project is een samenwerking tussen de stichting WAT WE DOEN, die tot doel heeft het beleefbaar maken van wetenschappelijke en maatschappelijke dilemma’s/onderwerpen in een theatrale setting, en NewBees Inclusion Solution, die onder meer tot doel heeft het bevorderen van integratie in de samenleving. Het project bestaat onder meer uit het voorbereiden en uitvoeren van een theater-, muziek- en dansvoorstelling. Doel van het project is om voor 765 deelnemers door het participeren in culturele activiteiten en workshops de toegang tot de arbeidsmarkt te bevorderen, hun sociale competenties te vergroten en hun netwerk en kennis van de Nederlandse taal en cultuur te verbeteren.
Het project zou van 15 februari 2019 tot en met 31 december 2021 lopen, en heeft uiteindelijk gelopen van 15 februari 2019 tot en met 28 juni 2021. Op 28 juni 2021 heeft de stichting een einddeclaratie ingediend en de minister verzocht de subsidie definitief vast te stellen overeenkomstig het verleningsbesluit.
Bestreden besluitvorming
3. Naar aanleiding van het verzoek van de stichting om de subsidie definitief vast te stellen heeft de minister een financiële controle uitgevoerd. De bevindingen hiervan zijn neergelegd in een verslag van bevindingen van 20 april 2022 (hierna: het verslag). Aan de hand van het verslag heeft de minister bij besluit van 25 april 2022 de subsidie van de stichting vastgesteld op € 448.298,- en € 62.455,- aan te veel uitbetaalde voorschotten van haar teruggevorderd.
Dat dit bedrag lager is dan de aanvraag van de stichting is het gevolg van het feit dat de minister in het verslag een aantal correcties op die aanvraag heeft toegepast. Zo heeft hij de loonkosten van vier medewerkers die door middel van een payroll-constructie werkzaamheden hebben uitgevoerd voor het project, anders dan de stichting had gedaan, niet als directe loonkosten aangemerkt, maar als externe kosten. In een dergelijk geval moet aan de zogenoemde marktconformiteitscriteria zijn voldaan en de stichting heeft niet aangetoond dat daaraan is voldaan, aldus de minister. Ook heeft de minister een correctie toegepast op de kosten van acteurs die niet de overeengekomen prestatie konden leveren als gevolg van de coronamaatregelen die door de overheid waren opgelegd. Deze medewerkers hebben niet aantoonbaar uren gedraaid voor het project, waardoor deze uren niet voor subsidie in aanmerking komen, aldus de minister. Verder heeft de minister de facturen van een ZZP’er niet subsidiabel geacht, omdat niet is gebleken dat hieraan een overeenkomst ten grondslag lag. Ten slotte heeft de minister kosten die de stichting had opgevoerd, maar die zijn gemaakt voor de start van het project en om die reden niet subsidiabel zijn, geëxtrapoleerd naar de gehele declaratie.
4. Naar aanleiding van het door de stichting gemaakte bezwaar is de vastgestelde subsidie verhoogd naar € 458.759,- en het teruggevorderde bedrag verlaagd naar € 51.994,-. Deze verhoging is het gevolg van de omstandigheid dat de stichting naar het oordeel van de minister in bezwaar voldoende heeft aangetoond dat er een overeenkomst aan facturen van een ZZP’er ten grondslag heeft gelegen. De overige gronden van bezwaar heeft de minister niet gehonoreerd.
Aangevallen uitspraak
5. De rechtbank heeft het beroep van de stichting gegrond verklaard. Volgens haar heeft de minister, voor zover thans van belang, zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de loonkosten van de vier medewerkers die door middel van een payroll-constructie werkzaamheden hebben verricht als externe kosten moeten worden aangemerkt in plaats van als directe loonkosten. Volgens de rechtbank blijkt uit de definitie van directe loonkosten uit de subsidieregeling en de Handleiding projectadministratie subsidieregeling AMIF en ISF 2014-2020 (hierna: de HPA) niet als zodanig dat van directe loonkosten geen sprake kan zijn als voor het uitbetalen van het loon gebruik is gemaakt van een payroll-constructie. De kosten die de stichting heeft betaald voor de diensten van het payrollbedrijf zelf vallen volgens de rechtbank niet onder de directe loonkosten, maar moeten worden aangemerkt als externe kosten. Voor deze kosten zal daarom de marktconformiteit moeten worden aangetoond, waarbij kan worden volstaan met de benchmarkprocedure, nu de kosten niet hoger zijn dan € 50.000,-, aldus de rechtbank. Verder is de rechtbank van oordeel dat de acteurs de overeengekomen prestatie wel hebben geleverd, nu vaststaat dat de acteurs de - uiteindelijk geannuleerde - voorstellingen wel hebben voorbereid en gerepeteerd en zij zich gedurende hun arbeidsovereenkomst ook beschikbaar hebben moeten houden voor het spelen van voorstellingen. Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister weliswaar in het kader van de steekproefmethode heeft mogen extrapoleren, maar dat hij daarbij geen gebruik heeft mogen maken van kosten van buiten de projectperiode.
6. De minister heeft hoger beroep ingesteld.
Hoger beroep
7. De minister betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat er alleen sprake kan zijn van loon, en dus van directe loonkosten, als sprake is van een dienstbetrekking met een werknemer. Loon wordt immers betaald door de werkgever aan de werknemer, die in ruil daarvoor loonarbeid verricht door de werkgever. Dit sluit ook aan bij artikel 7:10 (de Afdeling leest: artikel 7:610) van het Burgerlijk Wetboek en het fiscale recht, te weten artikel 16:19 van het Handboek Loonheffingen 2020. Daarnaast dient een werkgever loonheffingen in te houden en te betalen aan de Belastingdienst. De stichting heeft geen loon aan de desbetreffende medewerkers betaald en er zijn ook geen loonheffingen ingehouden. Er was namelijk geen loonbetrekking met deze werknemers en er zijn ook geen loonstroken ingediend bij de einddeclaratie waaruit blijkt dat de stichting aan hen direct loon heeft uitbetaald. De door de stichting gedeclareerde kosten zijn betaald door een derde partij, namelijk payrollbedrijf WGI Personeelsdiensten. De arbeidsovereenkomsten zijn ook met dit bedrijf gesloten. Het payrollbedrijf heeft vervolgens als externe leverancier een contract gesloten met de stichting als opdrachtgever. Dat hier geen sprake is van directe loonkosten, volgt ook uit artikel 12, eerste lid aanhef en onder a, van de subsidieregeling en de daarbij behorende toelichting, waarin uiteen is gezet hoe de loonkosten moeten worden berekend. De subsidieregeling gaat er van uit dat er bij directe loonkosten sprake is van een dienstverband, waarbij een brutoloon hoort. Dat kan alleen bij eigen personeel dat met een loonbetrekking in dienst is. In dit kader verwijst de minister ook naar de relevante passages uit de Handleiding projectadministratie subsidieregeling AMIF en ISF 2014-2020 (hierna: de HPA). In paragraaf 3.1.1 daarvan is eveneens aangegeven hoe de directe loonkosten moeten worden berekend, aldus de minister.
Nu de kosten van de medewerkers als externe kosten dienen te worden aangemerkt, geldt dat de marktconformiteit van deze kosten moet worden aangetoond door een aanbestedingsprocedure. De stichting WAT WE DOEN wordt voor ruim 77% gesubsidieerd uit subsidies en van Newbees Inclusion Solutions bestaan de baten voor 94% uit publieke middelen. Een gesubsidieerde instelling is aanbestedingsplichtig wanneer deze valt onder de Aanbestedingswet 2012. Dat is hier aan de orde, waarbij geldt dat de kosten, die als één bedrag zijn gefactureerd, als één homogene opdrachtwaarde moeten worden aangemerkt. Het voorgaande betekent dat de stichting de kosten van de medewerkers niet op juiste wijze heeft verantwoord en dat deze kosten niet voor subsidie in aanmerking komen, aldus de minister.
7.1. In de subsidieregeling zijn directe loonkosten als volgt gedefinieerd: "loonkosten van personeel, waarbij sprake is van direct aan deelnemers van het project bestede uren, dan wel loonkosten welke direct aan deelnemers van het project bestede uren, dan wel loonkosten welke direct te relateren zijn aan de uitvoering van subsidiabele activiteiten als bedoeld in bijlage A tot en met Hf". De minister betoogt terecht dat niet de stichting het loon van de vier medewerkers heeft betaald, maar het payrollbedrijf. Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat deze kosten als directe loonkosten van de stichting kunnen worden aangemerkt. De minister heeft zich in de bestreden besluitvorming terecht op het standpunt gesteld dat deze kosten externe kosten betreffen.
Het betoog van de minister slaagt in zoverre.
7.2. Uit artikel 12, vijfde lid, van de subsidieregeling volgt dat voor opdrachten met een financieel belang van meer dan € 20.000,- de marktconformiteit moet worden aangetoond. Voor opdrachten tot € 50.000,- kan worden volstaan met een benchmarkprocedure. Voor opdrachten met een financieel belang van € 50.000,- of meer kan de marktconformiteit worden aangetoond door middel van een vergelijk van drie offertes, een niet-openbare aanbestedingsprocedure of een openbare aanbestedingsprocedure.
7.3. Het payrollbedrijf heeft bij de stichting in totaal € 138.662,51 in rekening gebracht, bestaande uit vier bedragen van elk minder dan € 50.000,- voor de vier verschillende medewerkers. Volgens de stichting gaat het hier om vier verschillende opdrachten en had de minister voor de toepassing van artikel 12, vijfde lid, van de subsidieregeling van deze vier aparte opdrachtsommen uit moeten gaan, zodat voor ieder van deze opdrachten de benchmarkprocedure gevolgd mocht worden. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister zich evenwel terecht op het standpunt gesteld dat voor de toepassing van artikel 12, vijfde lid, van de subsidieregeling van het totaalbedrag van € 138.662,51 uitgegaan moet worden, nu de stichting één overeenkomst met het payrollbedrijf heeft gesloten voor de door dit bedrijf uitgevoerde werkzaamheden. Dat, naar de stichting heeft gesteld, deze werkzaamheden uiteindelijk betrekking hadden op vier verschillende medewerkers die op verschillende data in dienst zijn getreden bij het payrollbedrijf, maakt dit niet anders.
7.4. Nu het aldus gaat om een opdracht met een financieel belang van meer dan € 50.000,-, moest de marktconformiteit hiervan worden aangetoond door ofwel een vergelijk van drie offertes, ofwel een niet-openbare aanbestedingsprocedure ofwel een openbare aanbestedingsprocedure. Tussen partijen is niet in geschil dat geen aanbestedingsprocedure is gevolgd. Volgens de stichting heeft zij de marktconformiteit aangetoond door middel van het door haar overgelegde benchmarkformulier, waaruit blijkt dat zij voor de opdracht één offerte heeft opgevraagd en twee internetonderzoeken heeft gedaan waar een prijs uitkwam en die zij zelf heeft aangemerkt als offertes. Met de minister is de Afdeling echter van oordeel dat de twee internetonderzoeken, die bovendien door de stichting zelf zijn uitgevoerd, niet als offertes kunnen worden aangemerkt. Dit betekent dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de stichting de kosten van de vier medewerkers niet overeenkomstig artikel 12, vijfde lid, van de subsidieregeling heeft verantwoord en dat deze kosten daarom niet voor subsidie in aanmerking komen.
Het betoog van de minister slaagt ook in zoverre.
8. De minister betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de acteurs de overeengekomen prestatie maar gedeeltelijk hebben geleverd, nu het eindresultaat van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, namelijk het uitvoeren van de theatervoorstellingen, geen doorgang heeft kunnen vinden. De stichting betwist dit ook niet, maar heeft desalniettemin de volledige personeelskosten gedeclareerd. Hiermee staan de kosten niet in redelijke verhouding tot het beoogde resultaat en is met de toegepaste werkwijze niet de beoogde doelstelling behaald. Voor zover de rechtbank en de stichting stellen dat de medewerkers beschikbaar waren, merkt de minister op dat de subsidie is bedoeld voor het uitvoeren van subsidiabele activiteiten. Slechts de intentie hebben om deze uit te voeren, is hierbij onvoldoende.
8.1. De subsidie is, anders dan waar de rechtbank van uit is gegaan, geen vergoeding voor een overeengekomen prestatie, maar heeft als doel wenselijk geachte activiteiten te stimuleren.
Tussen partijen is niet in geschil dat het uitvoeren van de theatervoorstellingen geen doorgang heeft kunnen vinden als gevolg van de eerste lockdown tijdens de COVID-pandemie. Dit betekent dat een deel van de gesubsidieerde activiteiten niet is uitgevoerd. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht kan de minister de subsidie in een dergelijk geval lager vaststellen. In het bestreden besluit van 17 november 2022 heeft de minister ter onderbouwing van de inzet van deze bevoegdheid uiteengezet dat de uren die de acteurs uiteindelijk hebben besteed aan de digitale afronding van het project, die heeft plaatsgevonden in plaats van de geplande theatervoorstellingen, mogelijk (voor een deel) subsidiabel waren, maar dat die kosten dan wel met een onderliggende berekening of met terugwerkende kracht met een addendum onderbouwd hadden moeten worden. Nu de stichting voor deze activiteiten geen urenonderbouwing heeft aangeleverd, kunnen deze uren niet gesubsidieerd worden, aldus de minister in het bestreden besluit. Gelet op deze motivering in het bestreden besluit, heeft de minister de subsidie op dit punt lager mogen vaststellen.
Het betoog van de minister slaagt.
9. De minister betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister de kosten van buiten de projectperiode niet had mogen extrapoleren. Bij de controle van de einddeclaratie wordt als gevolg van een geconstateerde fout een foutpercentage geschat. Dit wordt geëxtrapoleerd over de hele (deels ongeziene) administratieve verantwoording. Wat de aard of oorzaak van de geconstateerde fout is, is daarbij niet relevant. Alleen de hoogte van de fout is van belang bij deze methode. Het is immers mogelijk dat in het ongeziene deel van de projectadministratie een heel ander soort fout voorkomt die in de steekproef niet wordt gezien. Bij deze steekproefmethode is niet van belang welk soort fouten er zijn gezien. Dat de geconstateerde fouten in het onderhavige geval betrekking hebben op kosten die ten onrechte zijn gedeclareerd omdat zij buiten de projectperiode vallen, doet dus niet ter zake. De kosten zijn gedeclareerd en fout gebleken. De extrapolatiemethode, die de rechtbank onderschrijft, kent niet de mogelijkheid om de fouten te onderscheiden naar aard en vervolgens een aantal soorten wel mee te nemen in de extrapolatie en andere soorten fouten niet. Het is bovendien niet uit te sluiten dat dezelfde fouten in het niet geziene deel van de projectadministratie voorkomen, aldus de minister.
9.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de minister in het kader van de steekproefmethode heeft mogen extrapoleren. Partijen zijn alleen verdeeld over de beantwoording van de vraag of de minister in dit kader ook de ten onrechte gedeclareerde kosten die buiten de projectperiode zijn gemaakt had mogen extrapoleren. Naar het oordeel van de Afdeling moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Niet valt immers uit te sluiten dat ook bij andere, niet gecontroleerde declaraties door de stichting fouten zijn gemaakt, waaronder het declareren van kosten die zijn gemaakt vóór de projectperiode. Door de extrapolatie wordt dit ondervangen. Voor zover de rechtbank in dit kader heeft geoordeeld dat de minister de stichting door deze handelswijze ‘dubbel’ heeft gestraft, volgt de Afdeling dit niet. Inherent aan de steekproefmethode is dat niet alle declaraties op juistheid worden gecontroleerd. Dit heeft enerzijds weliswaar tot gevolg dat eventuele fouten in dat deel van de declaraties dat binnen de steekproef valt, door extrapolatie doorwerken in het geheel, maar anderzijds dat eventuele fouten in het deel van de declaraties dat buiten de steekproef valt, juist zonder gevolgen blijven.
Het betoog slaagt.
Conclusie
10. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de stichting tegen het besluit van 17 november 2022 ongegrond verklaren.
11. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2024 in zaak nr. 22/6040;
III. verklaart het beroep van Stichting WAT WE DOEN en NewBees Inclusion Solution BV tegen het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 november 2022 ongegrond;
Aldus vastgesteld door mr. W. den Ouden, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. M.C. Stoové, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Ouwehand, griffier.
w.g. Den Ouden
voorzitter
w.g. Ouwehand
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 5 november 2025
752
BIJLAGE
REGELGEVING
Subsidieregeling AMIF en ISF 2014-2020
Artikel 1. Definities
In deze regeling wordt verstaan onder:
[…]
directe loonkosten: loonkosten van personeel, waarbij sprake is van direct aan deelnemers van het project bestede uren, dan wel loonkosten welke direct aan deelnemers van het project bestede uren, dan wel loonkosten welke direct te relateren zijn aan de uitvoering van subsidiabele activiteiten als bedoeld in bijlagen A tot en met Hf;
[…]
Artikel 4. Aard van de projecten
De minister kan met inachtneming van deze regeling en onder het voorbehoud, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Horizontale Verordening, subsidie verlenen ten behoeve van projecten zonder winstoogmerk op het gebied van:
[…]
b. de bevordering van de participatie in de samenleving van onderdanen van een niet-westers derde land en hun naaste verwanten, nader uitgewerkt in bijlage B, behorende bij deze regeling;
[…]
Artikel 11. Hoogte van de subsidie
De subsidie ten behoeve van projecten als bedoeld in artikel 4 bedraagt maximaal 75% van de subsidiabele kosten, doch ten hoogste het in de beschikking tot subsidieverlening vermelde maximumbedrag.
Artikel 12. Subsidiabele kosten
1. Ter uitvoering van de subsidiabele activiteiten van het project komen voor subsidiëring uitsluitend de volgende kostensoorten in aanmerking:
a. directe loonkosten van een medewerker die in Nederland in loondienst is voor zover deze berekend zijn op basis van het aantal werkelijk gerealiseerde uren tegen een individueel berekend tarief op basis van het brutoloon, vermeerderd met een opslag van 32% van het brutoloon en waarbij het aantal werkbare uren per jaar is gesteld op 1.720 of wordt berekend op basis van de normale arbeidsduur per jaar in uren minus het wettelijk aantal vakantie-uren per jaar minus de nationaal erkende officiële vrije feestdagen per jaar in uren. Bij een parttime dienstverband wordt het aantal uren naar rato bepaald;
[…]
g. overige externe kosten, met een minimum van € 200 per individuele post.
2. De directe loonkosten, bedoeld in het eerste lid, onder a, worden verhoogd met een opslag van 15% ter dekking van de indirecte kosten.
3. De kosten van de door een subsidieontvanger verrichte eigen arbeid ten behoeve van het project worden, indien een berekening overeenkomstig het eerste lid, onder a, niet mogelijk is, berekend door het aantal uren dat de betrokken persoon aan het project ten behoeve van deze activiteiten heeft gemaakt te vermenigvuldigen met een vast uurtarief van € 39.
4. De kosten van vrijwilligers worden berekend volgens de regels die zijn opgenomen in het Handboek Loonheffingen van de Belastingdienst.
5. Om voor subsidie in aanmerking te komen dient voor opdrachten met een financieel belang van hoger dan € 20.000 de marktconformiteit aangetoond te worden. Voor opdrachten tot € 50.000 kan worden volstaan met een benchmarkprocedure. Voor opdrachten hoger of gelijk aan € 50.000 dient
marktconformiteit te worden aangetoond door middel van een vergelijk van drie offertes, een niet-openbare aanbestedingsprocedure of een openbare aanbestedingsprocedure.
Artikel 15. Administratievoorschriften
1. De subsidieontvanger houdt een inzichtelijke en controleerbare administratie bij met betrekking tot de uitvoering van het project en de in verband daarmee gemaakte kosten en gerealiseerde opbrengsten. Deze administratie bestaat uit een projectadministratie, waaronder voor zover van toepassing een deelnemersadministratie, en een financiële administratie waarin alle noodzakelijke gegevens tijdig, juist en volledig zijn vastgelegd en ten behoeve van de vaststelling van de subsidiabiliteit zijn te verifiëren met bewijsstukken.
[…]
6. Ter zake van de directe loonkosten en de kosten, bedoeld in artikel 12, derde lid, dient een door middel van een inzichtelijk tijdschrijfsysteem controleerbare urenverantwoording per werknemer aanwezig te zijn of een krachtens naar behoren gemotiveerd besluit van de organisatie waaruit blijkt dat de werknemer wordt ingezet voor taken die specifiek verband houden met de uitvoering van het project.