Uitspraak
202402817/1/A2.
Datum uitspraak: 23 juli 2025
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Phoen'x Investments B.V. (hierna: Phoen’x), gevestigd in Amstelveen, en [appellante], gevestigd in Voorthuizen,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 26 maart 2024 in zaken nrs. 20/5307, 21/1173 en 21/3644 in het geding tussen:
Phoen’x en [appellante]
en
het college van burgemeester en wethouders van Doetinchem.
Procesverloop
Bij besluiten van 16 januari 2020, 30 juli 2020, 12 januari 2021 en 22 februari 2021, heeft het college in tranches van € 340.000,00 subsidie verleend aan [partij].
Bij besluiten van 10 september 2020, 28 januari 2021 en 21 juni 2021 heeft het college de door [appellante] daartegen gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk verklaard. Ook het bezwaar van Phoen’x tegen het besluit van 12 januari 2021 is niet-ontvankelijk verklaard. De bezwaren van Phoen’x tegen de andere drie besluiten zijn ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 26 maart 2024 heeft de rechtbank de door Phoen’x en [appellante] tegen de besluiten van 10 september 2020 en 28 januari 2021 ingestelde beroepen ongegrond verklaard. De rechtbank heeft de beroepen tegen het besluit van 21 juni 2021 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de rechtsgevolgen daarvan voor [appellante] in stand gelaten en het bezwaar van Phoen’x tegen het besluit van 12 januari 2021 ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak hebben Phoen’x en [appellante] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Phoen’x heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2025, waar Phoen’x, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. A.S.D. Lijkwan, advocaat te Amsterdam, en [appellante], ook vertegenwoordigd door mr. Lijkwan, en het college, vertegenwoordigd door mr. R.A.H. Rademan en A.H. Gerritsen, bijgestaan door mr. B.S. ten Kate, advocaat te Arnhem, zijn verschenen.
Overwegingen
Voorgeschiedenis
1. Het college had de wens om het gebied De Veentjes te ontwikkelen naar een gebied met meer woningen. De Veentjes ligt aan de rand van de binnenstad en bestaat uit winkels en woningen. In het gebied was leegstand ontstaan. Vanaf 2016 is het college in contact geweest met vastgoedeigenaren in De Veentjes over herontwikkeling. [partij] en [appellante] waren als vastgoedeigenaren in De Veentjes bij het overleg betrokken. [appellante] had een supermarktgebouw in eigendom en [partij] had een gebouwencomplex met winkels in eigendom. De gemeente is met [appellante] in 2017 een overeenkomst aangegaan voor herontwikkeling zonder subsidie. Met [partij] is de gemeente een overeenkomst aangegaan waarin is opgenomen dat zij zal herontwikkelen en daarvoor subsidie krijgt. Het college heeft een pre-notificatiemelding staatssteun gedaan aan de Europese Commissie van de subsidies aan [partij]. De Europese Commissie heeft ingestemd met de voorziene bijdrage.
2. De gemeenteraad heeft bij besluit van 1 november 2018 een krediet van in totaal € 3.589.000,00 ter beschikking gesteld voor herontwikkeling van De Veentjes en vermeld dat zij geen bezwaren heeft tegen de ter inzage gelegde samenwerkingsovereenkomst tussen [partij] en de gemeente. Het krediet is opgebouwd uit een op 11 juli 2019 ontvangen subsidie van het college van Gedeputeerde Staten van Gelderland (hierna: de gedeputeerde staten) van € 1.700.000,00 aan het college en voor het overige uit de eigen middelen van de gemeenteraad. Het bedrag van € 1.700.000,00 van het krediet is bestemd voor subsidie aan [partij], uit te keren in tranches, waarmee zij het gebouwencomplex transformeert. Het overige van het krediet is bestemd voor de herinrichting van openbaar gebied in De Veentjes, uit te voeren door of namens de gemeente.
3. In deze procedure liggen vier van de vijf aan [partij] verleende tranches voor. De vijfde tranche was uiteindelijk een bedrag van € 212.605,00.
4. Op 13 december 2018 zijn de percelen van [appellante] in eigendom overgedragen aan Phoen’x en is de overeenkomst met de gemeente rechtsgeldig overgenomen door Phoen’x.
Besluitvorming
5. Het college heeft de aan [partij] verleende subsidies aangemerkt als incidentele subsidies. Volgens de verleningsbesluiten is daarop de Algemene subsidieverordening gemeente Doetinchem 2015 van toepassing, in die zin dat hiervoor een specifiek kader wordt vastgesteld. Dat kader is op 1 november 2018 door de gemeenteraad vastgesteld met het besluit waarin het krediet ter beschikking is gesteld en de overeenkomst met [partij] is goedgekeurd. Het betalingsschema van de te verstrekken subsidies is opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst, die uiteindelijk is gesloten op 12 april 2019 tussen [partij] en de gemeente.
6. Phoen’x is volgens het college ontvankelijk in haar bezwaren tegen de besluiten waarmee subsidie werd verleend aan [partij], omdat zij een concurrent is binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied en een risico op omzetverlies loopt. De bedrijven ontwikkelen tegenover elkaar woningbouw. [partij] realiseert 44 huurappartementen en 6 koopappartementen voor laag- en middeninkomens. De destijds voorziene woningbouw van Phoen’x zou bestaan uit 76 appartementen in verschillende prijsklassen. Een deel daarvan is uiteindelijk opgeleverd als koopwoningen, het andere deel als huurwoningen.
7. Volgens het college wilde [appellante] eerst ook deelnemen aan het project van herontwikkeling, maar heeft zij gedurende het lange besluitvormingsproces over de subsidiemogelijkheden voor herontwikkeling in De Veentjes, medio 2016 besloten om voor eigen rekening verder te gaan met het woningbouwproject. [appellante] en haar opvolger Phoen’x, hebben dus voldoende gelegenheid gehad om mee te dingen naar de subsidie. Phoen’x kan daarom niet met succes opkomen tegen de verleende subsidies aan [partij], aldus het college.
Uitspraak van de rechtbank
8. De rechtbank heeft overwogen dat het college een incidentele subsidie heeft verleend als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, onder d, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De subsidiëring van het project van [partij] is een incidenteel geval. Volgens de rechtbank is er geen beleid dat voorziet in de subsidiëring en is er geen vaste bestuurspraktijk om dat soort activiteiten te subsidiëren. Hoewel de verleende subsidie het gemeentelijk beleid tot herontwikkeling ondersteunt, is subsidiëring geen onderdeel van het beleid.
9. De rechtbank heeft verder overwogen dat deze subsidie geen plafond heeft. Reeds daarom is er geen sprake van een schaarse subsidie. Phoen’x heeft geen aanvraag gedaan. Indien Phoen’x (ook) voor subsidie in aanmerking had willen komen had het op haar weg gelegen om een subsidieaanvraag in te dienen. Bij een afwijzingsbesluit had zij daartegen kunnen procederen. De subsidie verleend aan [partij] staat los van eventuele aanspraken van Phoen’x. De subsidie is daarom niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel verleend.
Procedurele aspecten hoger beroep
Belanghebbende Phoen’x
10. Tijdens de zitting van de Afdeling is besproken of Phoen’x belanghebbende is bij de besluiten tot subsidieverlening aan [partij]. De Afdeling kan zich vinden in de conclusie van het college in zijn besluiten op bezwaar. Phoen’x is belanghebbende omdat zij als concurrent actief is binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied.
Belang [appellante] in hoger beroep
11. [appellante] heeft geen gronden aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank over haar niet-ontvankelijkheid in bezwaar. Zoals de rechtbank heeft geconstateerd zijn het vastgoed en de overeenkomst overgenomen door Phoen’x en had [appellante] geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren. De Afdeling zal het hoger beroep van [appellante] daarom ongegrond verklaren.
Hoger beroep van Phoen’x
12. Phoen’x betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de subsidie die aan [partij] is verleend een incidentele subsidie is. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat incidentele subsidies alleen opportuun zijn in incidentele gevallen waarin de lastendruk van de voorbereiding van een wettelijke grondslag onevenredig hoog is in verhouding tot de met een wettelijke grondslag gediende belangen. Zij voert aan dat het college al langer projecten in De Veentjes wilde (mede)financieren en dat de subsidies onderhands verleend zijn aan [partij], zonder dat Phoen’x daarbij betrokken is en mee kon dingen. Phoen’x wijst erop dat er al in 2015 beleid is vastgesteld dat is gericht op het toekennen van nieuwe woonfuncties aan leegstaande winkelpanden in De Veentjes. In het raadsbesluit van 1 november 2018 is dit geconcretiseerd. Het voorzien in een wettelijke grondslag was dus geen disproportionele last. De subsidie is niet incidenteel omdat zij deel uitmaakt van algemener beleid met een in algemene termen omschreven doelgroep. Phoen’x wijst op het beleid van de gemeente en het subsidiebeleid van gedeputeerde staten voor woningbouwimpulsen in stedelijke probleemgebieden.
13. Op de zitting van de Afdeling heeft Phoen’x haar betoog nader toegelicht dat het college bij e-mail van 13 april 2017 aan Phoen’x heeft laten weten dat het niet mogelijk is om de subsidie in te zetten voor haar project. Vervolgens heeft Phoen’x op 7 juni 2017 een anterieure overeenkomst met de gemeente gesloten, waarin is opgenomen dat de gemeente op verschillende manieren medewerking verleent en zal meewerken aan uit te voeren werkzaamheden. Na verloop van tijd heeft Phoen’x zonder subsidie van het college de transformatie van haar leegstaande supermarktgebouw in De Veentjes gerealiseerd. Phoen’x betoogt dat zij met de in geschil zijnde subsidies bijvoorbeeld goedkopere woningen rendabel had kunnen aanbieden, zoals is voorzien in het gesubsidieerde project van [partij].
Oordeel van de Afdeling
14. De eerste vraag die voorligt is of de subsidieverlening aan [partij] een incidenteel geval is als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, aanhef en onder d, van de Awb. Als dat zo is, mochten de subsidies zonder grondslag in een wettelijk voorschrift worden verleend.
15. Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de subsidieverlening aan [partij] geen incidenteel geval is en dat de subsidies dus in strijd met de eis van een wettelijke grondslag zoals neergelegd in artikel 4:23, eerste lid, van de Awb zijn verleend. Zij licht dit oordeel hierna toe.
16. Het college is in 2014 begonnen met een inventarisatie van De Veentjes en heeft sindsdien overleg gehad met eigenaren, bewoners en ondernemers met als beleidsdoel om De Veentjes te transformeren in een aantrekkelijker woongebied. Omdat het transformeren van de bestaande winkelgebouwen in gebouwen met nieuwe woonfuncties kostbaar was, was volgens het college vanaf het begin duidelijk dat daarvoor financiële ondersteuning van de overheid nodig zou zijn. Het college wilde hiervoor aanspraak maken op subsidie op grond van de provinciale regeling Steengoed Benutten (zie paragraaf 2.8 van de Regels Ruimte voor Gelderland 2016). Deze regeling was onder meer bedoeld voor transformatie of sloop van leegstaande gebouwen en stedelijke herstructurering, waarbij een exploitatietekort was. Gedeputeerde staten verleenden deze subsidies uitsluitend aan gemeenten.
17. Phoen’x en [partij] waren destijds beide gesprekspartners van het college, net als andere vastgoedeigenaren. Bij raadsbesluit van 12 april 2017 is De Veentjes aangewezen als stimuleringsgebied voor transformatie en doorontwikkeling. Het raadsbesluit vermeldt dat het vaststellen van beleid noodzakelijk is om te voldoen aan de voorwaarden voor het verstrekken van subsidie binnen de provinciale regeling Steengoed Benutten. Verder is vermeld dat met dit besluit is beoogd inzet en gelden te kunnen bundelen en daarmee de slagingskans voor de aanpak van leegstand en het behouden c.q. verbeteren van de leefbaarheid te vergroten in het betreffende gebied. Het supermarktgebouw van Phoen’x staat in het gebied dat is aangewezen in dat raadsbesluit. De raad heeft verder vermeld dat hij met dit besluit duidelijkheid wilde scheppen voor potentiële investeerders, vastgoed-eigenaren, beleggers en gebruikers, die nu eerder zullen kiezen voor koop van, of investeringen in, panden in dat gebied.
18. Uit deze chronologie, en zoals in zijn brief van 10 maart 2023 aan de rechtbank staat, volgt dat het college vanaf 2014 heeft ingezet op de herontwikkeling en transformatie van De Veentjes en het die ontwikkeling financieel wilde ondersteunen. Daartoe heeft het college onder meer subsidie aangevraagd en uiteindelijk verkregen van gedeputeerde staten. Het college wilde projecten medefinancieren met onder meer de te ontvangen subsidiegelden van gedeputeerde staten. Er was daarom beleid dat (ook) voorzag in de medefinanciering van de gewenste transformatie in De Veentjes in de vorm van subsidies. Dat het college de besluitvorming over de subsidies vervolgens heeft toegespitst op [partij], betekent niet dat het een incidenteel geval is geworden. De rechtbank heeft niet onderkend dat het project van [partij] geen incidenteel geval is als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, aanhef en onder d, van de Awb. Dit betekent dat de vereiste wettelijke grondslag voor de subsidieverlening aan [partij] ontbreekt.
19. Het betoog slaagt.
20. Het college was dus niet bevoegd om de subsidies te verlenen aan [partij]. De besluiten op bezwaar moeten alleen al daarom vernietigd worden. De Afdeling ziet om verschillende redenen geen mogelijkheid voor het college om het bevoegdheidsgebrek te herstellen in een nieuw besluit op bezwaar door alsnog een wettelijke grondslag op te stellen. Uit rechtspraak van de Afdeling volgt dat de subsidieverstrekker een wettelijke grondslag met terugwerkende kracht mag vaststellen voor de subsidieverlening in de bezwaarfase (vergelijk de uitspraken van 10 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL3327, r.o. 2.6.2 en 27 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:176, r.o. 3.1). In dit geval mag dat echter niet. Phoen’x heeft als concurrent in bezwaar terecht aangevoerd dat de subsidies aan [partij] niet zonder wettelijke grondslag mochten worden verstrekt. Een nog op te stellen wettelijke grondslag met terugwerkende kracht voor de reeds specifiek aan [partij] verleende subsidies zou geen ruimte voor subsidiëring aan anderen dan [partij] laten en zo concreet zijn, dat het geen algemeen karakter zou hebben en daarom geen algemeen verbindend voorschrift is (vergelijk de Gymnasion-uitspraak van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:595, r.o. 5.2). Zo’n wettelijke grondslag zou bovendien in strijd komen met de verplichting om mededingingsruimte te bieden, die weliswaar in een wettelijk voorschrift kan worden beperkt maar die niet zover kan gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten (zie de uitspraak van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927, r.o. 8). Ten slotte zou het in de bezwaarfase opstellen van een wettelijke grondslag met terugwerkende kracht voor de subsidie, waarbij de mogelijkheid wel zou worden opengelaten dat Phoen’x daarop aanspraak kan maken, geen recht doen aan het feit dat de subsidies aan [partij] zijn verleend en de subsidiabele activiteiten al zijn verricht. Dat betekent dat de besluiten tot subsidieverlening herroepen moeten worden. De Afdeling geeft partijen in overweging om in overleg te treden over een oplossing voor Phoen’x en om verdere procedures, ook voor [partij], te voorkomen.
21. De Afdeling komt niet toe aan een bespreking van de gronden van Phoen’x over het bieden van mededingingsruimte.
Conclusie
22. Het hoger beroep van [appellante] is ongegrond. Het hoger beroep van Phoen’x is gegrond. De Afdeling vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover de beroepen van Phoen’x ongegrond zijn verklaard en het bezwaar van Phoen’x tegen het besluit van 12 januari 2021 ongegrond is verklaard. Doende wat de rechtbank zou moeten doen, verklaart de Afdeling de beroepen van Phoen’x gegrond en vernietigt zij, naast het door de rechtbank vernietigde besluit van 21 juni 2021, ook de andere twee besluiten op bezwaar. De Afdeling voorziet zelf in de zaak en verklaart alle bezwaren van Phoen’x gegrond en herroept de besluiten tot subsidieverlening.
23. Het college moet de proceskosten vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van [appellante] ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van Phoen'x Investments B.V. gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 26 maart 2024 in zaken nrs. 20/5307, 21/1173 en 21/3644, voor zover de beroepen van Phoen’x Investments B.V. ongegrond zijn verklaard en haar bezwaar tegen het besluit van 12 januari 2021 ongegrond is verklaard;
IV. bevestigt de uitspraak voor het overige;
V. verklaart de beroepen van Phoen’x Investments B.V. gegrond;
VI. vernietigt de besluiten op bezwaar van het college van burgemeester en wethouders Doetinchem van 10 september 2020 en 28 januari 2021;
VII. verklaart de bezwaren van Phoen’x Investments B.V. gegrond;
VIII. herroept de besluiten van het college van burgemeester en wethouders Doetinchem van 16 januari 2020, 30 juli 2020, 12 januari 2021 en 22 februari 2021;
IX. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders Doetinchem tot vergoeding van bij Phoen’x Investments B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep en bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.755,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
X. bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders Doetinchem het door Phoen’x Investments B.V. in hoger beroep betaalde griffierecht van € 559,00 vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. W. den Ouden, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. M.C Stoové, leden, in tegenwoordigheid van mr. O. van Loon, griffier.
w.g. Den Ouden
voorzitter
w.g. Van Loon
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2025
284-1100