Uitspraak
202105812/1/R4.
Datum uitspraak: 20 november 2024
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op de hoger beroepen van:
1. [appellant sub 1], wonend in Nijmegen,
2. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], beiden wonend in Nijmegen,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 26 juli 2021 in zaken nrs. 19/3561, 19/3600, 19/3701, 19/3721, 19/3907 en 19/4017 in het geding tussen onder meer:
[appellant sub 1],
[appellanten sub 2],
en
het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen.
Procesverloop
Bij besluit van 25 juli 2018 heeft het college het verzoek van onder andere [appellant sub 2A] om handhavend op te treden tegen Stichting Conexus (hierna: Conexus) vanwege geluidsoverlast, afgewezen.
Bij besluit van 17 juni 2019 heeft het college, voor zover hier relevant, het door [appellant sub 2A] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard. Het college heeft verder de bezwaren van [appellant sub 1] en [appellant sub 2B] niet-ontvankelijk verklaard.
Bij apart besluit van 17 juni 2019 heeft het college Conexus onder oplegging van een dwangsom gelast om overtreding van de geluidsnormen te voorkomen door het pannaveldje te verwijderen (hierna: het dwangsombesluit van 17 juni 2019).
Bij besluiten van 23 maart 2021 en 21 april 2021 heeft het college de besluiten van 17 juni 2019 gewijzigd door Conexus te gelasten de overtreding van de in artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) neergelegde geluidsnormen ter plaatse van de gevels van de aan de Dr. Claas Noorduijnstraat gelegen woningen te beëindigen en beëindigd te houden en hiertoe de nodige maatregelen te treffen.
Bij uitspraak van 26 juli 2021 heeft de rechtbank, voor zover hier relevant, de door [appellant sub 1] en [appellant sub 2B] ingestelde beroepen tegen het besluit van 17 juni 2019 ongegrond verklaard en het door [appellant sub 2A] ingestelde beroep tegen het dwangsombesluit van 17 juni 2019 niet-ontvankelijk verklaard. Verder heeft de rechtbank, voor zover hier relevant, het beroep van [appellant sub 2A] tegen het besluit van 21 april 2021 ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1], [appellanten sub 2] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellant sub 1], [appellanten sub 2] en het college hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 6 mei 2024, waar zijn verschenen:
1. [appellanten sub 2], bijgestaan door:
- mr. H. Nijman, advocaat in Eindhoven;
- ing. E. Roelofsen, deskundige;
2. [appellant sub 1];
3. het college, vertegenwoordigd door:
- mr. R. Benhadi, advocaat in Nijmegen;
- mr. W. van de Rijt, advocaat in Nijmegen;
- [gemachtigde];
- ing. J.D. Pondman, deskundige.
Voorts is op de zitting Conexus als partij gehoord. Zij was vertegenwoordigd door:
- mr. E.T. de Jong, advocaat in Arnhem;
- ir. W.G. van Velden.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellant sub 1], [appellanten sub 2] wonen in het appartementencomplex Parc Margriet 9 aan de Dr. Claas Noorduijnstraat in Nijmegen. Deze flat grenst aan een speelterrein dat hoort bij basisschool De Buut, dat onderdeel is van Conexus. Bij het speelterrein horen onder andere een pannaveldje en speeltoestellen. Het speelterrein is ook buiten schooluren toegankelijk voor de buurt. [appellant sub 1], [appellanten sub 2] ervaren veel geluidsoverlast van het gebruik van het speelterrein, met name van het gebruik van het pannaveldje. Onder andere [appellant sub 2A] heeft daarom het college verzocht om hiertegen handhavend op te treden.
Het handhavingsverzoek is in eerste instantie bij het primaire besluit van 25 juli 2018 afgewezen, omdat het college zich op het standpunt stelde dat het Activiteitenbesluit niet van toepassing is op het gebruik van het speelterrein buiten de reguliere schooltijden en dat het gebruik niet in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Tegen dit besluit zijn verschillende bewoners van Parc Margriet 9 opgekomen. In de bezwaarfase heeft het college een akoestisch onderzoek naar de geluidsniveaus laten doen. Naar aanleiding daarvan heeft het college bij besluit op bezwaar van 17 juni 2019 onder andere het bezwaar van [appellant sub 2A] gedeeltelijk gegrond verklaard en alsnog besloten om handhavend op te treden jegens Conexus vanwege het overschrijden van de geluidsnormen van artikel 2.17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit. Verder heeft het college de bezwaren van [appellant sub 2B] en [appellant sub 1] niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij het handhavingsverzoek niet mede hadden ingediend en daarom geen belanghebbenden waren. Bij het dwangsombesluit van 17 juni 2019 heeft het college Conexus onder oplegging van een dwangsom gelast om overtreding van de geluidsnormen te voorkomen door het pannaveldje te verwijderen.
Tegen de besluiten van 17 juni 2019 hebben onder andere [appellant sub 2A], [appellant sub 1] en [appellant sub 2B] beroep ingesteld. Verder is de rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 11 november 2019 heeft de voorzieningenrechter het dwangsombesluit van 17 juni 2019 geschorst en bepaald dat Conexus het huidige kunstgras door hoogpoliger non-infill kunstgras moet vervangen en dat zij de betonnen randen en de goaltjes weg moet halen. Verder heeft de voorzieningenrechter bepaald dat het pannaveldje doordeweeks vanaf 18:30 uur en het hele weekend moet worden gesloten. Daarnaast is in die uitspraak overwogen dat een nader akoestisch onderzoek nodig was.
Het college heeft daarop aan DGMR Industrie, Verkeer en Milieu B.V. (hierna: DGMR) de opdracht gegeven om een nieuw akoestisch onderzoek naar de geluidsniveaus te doen. De resultaten hiervan zijn neergelegd in het rapport "Geluidsonderzoek De Buut" van 8 februari 2021 (hierna: het geluidsrapport van DGMR). Naar aanleiding van dit rapport zijn vervolgens bij besluiten van 23 maart 2021 en 21 april 2021 de besluiten van 17 juni 2019 gewijzigd. In het gewijzigde dwangsombesluit heeft het college Conexus onder oplegging van een dwangsom gelast om de overtreding van de in artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit neergelegde geluidsnormen ter plaatse van de gevels van de aan de Dr. Claas Noorduijnstraat gelegen woningen te beëindigen en beëindigd te houden en daartoe de nodige maatregelen te treffen. Dit besluit maakte van rechtswege onderdeel uit van de beroepen.
Bij besluit van 19 mei 2021 heeft het college aan Conexus maatwerkvoorschriften opgelegd om de geluidsoverlast verder te beperken.
De rechtbank heeft op 26 juli 2021, voor zover hier relevant, de beroepen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2B] tegen het besluit van 17 juni 2019 ongegrond verklaard, omdat het college zich terecht op het standpunt had gesteld dat zij geen belanghebbenden waren bij het primaire besluit van 25 juli 2018. De rechtbank heeft verder de beroepen van [appellant sub 2A] en Conexus tegen het dwangsombesluit van 17 juni 2019 niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij geen belang meer hadden bij een behandeling daarvan doordat dit besluit volledig is vervangen. Ten slotte heeft de rechtbank het beroep van [appellant sub 2A] tegen de besluiten van 23 maart 2021 en 21 april 2021 ongegrond verklaard, omdat, kort gezegd, het gebruik van het speelterrein niet in strijd was met het bestemmingsplan en afdoende is gemotiveerd dat door het nemen van de in de last genoemde maatregelen voldaan kan worden aan de normen uit het Activiteitenbesluit.
[appellant sub 1], [appellanten sub 2] zijn in hoger beroep gekomen tegen deze rechtbankuitspraak.
Hoger beroep van [appellant sub 2A]
Gebruik in strijd met het bestemmingsplan
2. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een verzoek om handhaving van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) en het Activiteitenbesluit is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op dat verzoek onherroepelijk wordt.
Het verzoek om handhaving van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is gedaan op 1 juni 2018. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
3. [appellant sub 2A] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college ook tot handhavend optreden had moeten overgaan vanwege strijd met het bestemmingsplan. Hij voert daartoe aan dat het gebruik van het speelterrein buiten schooltijd in strijd is met het bestemmingsplan, omdat het dan niet meer onder de functieaanduiding ‘onderwijs’ valt.
3.1. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "Nijmegen Oost-4 (Hugo de Grootstraat 41, Basisschool De Buut)". Op het perceel rusten de bestemming "Gemengd-1" en de functieaanduiding ‘onderwijs‘.
3.2. In artikel 3.1 van de planregels staat dat de voor "Gemengd-1" aangewezen gronden bestemd zijn voor:
a. cultuur en ontspanning, dienstverlening, kantoren, maatschappelijke voorzieningen en wonen, met dien verstande dat nieuwe geluidsgevoelige functies alleen zijn toegestaan voor zover voldaan wordt aan de Wet geluidhinder;
b. ter plaatse van de aanduiding 'onderwijs (on)' tevens voor onderwijsvoorzieningen;
c. ondersteunende horeca zoals bedoeld in artikel 8.4;
d. geluidwerende voorzieningen, zoals geluidswallen en geluidsschermen;
e. bijbehorende voorzieningen zoals verhardingen, parkeer- en groenvoorzieningen, sport- en speelvoorzieningen;
f. wadi's, water en waterhuishoudkundige voorzieningen, alsmede daarbij behorende voorzieningen zoals duikers, kunstwerken en overbruggingen.
3.3. In artikel 1.35 van de planregels staat dat onder cultuur en ontspanning voorzieningen vallen die gericht zijn op cultuur en ontspanning, zoals een atelier, bioscoop, bowlingbaan, creativiteitscentrum, dansschool, museum, muziekschool, muziektheater, sauna, speelautomatenhal, theater en wellness.
3.4. De bestemming "Gemengd-1" staat een grote hoeveelheid aan verschillende vormen van gebruik toe op het terrein. Eén van de mogelijkheden is dat het terrein wordt gebruikt voor onderwijs en daaraan gerelateerde speelvoorzieningen. Anders dan [appellant sub 2A] betoogt, sluit het bestemmingsplan niet uit dat het terrein daarnaast ook op een andere manier wordt gebruikt. Buiten schooltijd is gebruik van het terrein daarom nog steeds toegestaan, zolang het gebruik onder één van de andere categorieën van de bestemming "Gemengd-1" valt, waaronder ‘cultuur en ontspanning’. Uit de definitieomschrijving van ‘cultuur en ontspanning’ in artikel 1.35 van de planregels volgt dat hieronder een grote verscheidenheid aan vormen van ontspanning valt, al dan niet cultuurgerelateerd. De opsomming in dit artikel is niet limitatief. De Afdeling is van oordeel dat, gelet op de voorbeelden uit deze opsomming, een terrein met een pannaveldje en speeltoestellen voorzieningen biedt die gericht zijn op cultuur en ontspanning.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat het gebruik van het speelterrein buiten schooltijd niet in strijd is met het bestemmingsplan. Het college heeft dan ook terecht op dit punt niet handhavend opgetreden.
Het betoog slaagt niet.
Overtreding van het Activiteitenbesluit
4. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, dan blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven.
Bij besluit van 17 juni 2019 heeft het college aan Conexus een last onder dwangsom opgelegd. Dat betekent dat in dit geval het Activiteitenbesluit, zoals dit gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
5. Artikel 2.17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit, zoals dat destijds gold, luidt:
"Voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau (LAr,LT) en het maximaal geluidsniveau LAmax, veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige installaties en toestellen, alsmede door de in de inrichting verrichte werkzaamheden en activiteiten en laad- en losactiviteiten ten behoeve van en in de onmiddellijke nabijheid van de inrichting, geldt dat:
de niveaus op de in tabel 2.17a genoemde plaatsen en tijdstippen niet meer bedragen dan de in die tabel aangegeven waarden;
6. De last onder dwangsom zoals opgelegd bij besluit van 21 april 2021 luidt als volgt:
het schoolbestuur, Conexus, dient de overtreding van de in artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit vastgelegde geluidsnormen ter plaatse van de gevels van de aan de Dr. Claas Noorduijnstraat gelegen woningen te beëindigen en beëindigd te houden en hiertoe de nodige maatregelen te treffen. Deze overtreding kan in ieder geval worden beëindigd door het nemen van de volgende cumulatieve maatregelen:
a) het huidige kunstgras (hoogpoliger non-infill kunstgras) zoals dat aangelegd is ter voldoening aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (d.d. 11 november 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5091) in stand te houden en het - ter voldoening van de uitspraak van de voorzieningenrechter - verwijderde kunstgras verwijderd te houden;
b) het verwijderd houden van de goaltjes die zijn verwijderd ter voldoening aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (d.d. 11 november 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5091);
c) het verwijderd houden van de betonnen rand rondom het pannaveldje die verwijderd is ter voldoening aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (d.d. 11 november 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5091);
d) het treffen van maatregelen waarmee voorkomen wordt dat er hard met een (voet)bal wordt geschoten op de aanwezige verticale houten palen, weergegeven op de als Bijlage 1 aan dit besluit gehechte tekening door (1) deze houten palen te omhullen met een dicht pakket groenblijvende begroeiing, zoals bijvoorbeeld Hedera klimopbeplanting over de gehele lengte van de palen en deze beplanting in stand te houden en/of (2) het instrueren van het personeel dat het erop dient toe te zien dat wanneer gebruik wordt gemaakt van het pannaveldje, er niet met een bal wordt geschoten op de houten palen;
e) het treffen van maatregelen waarmee voorkomen wordt dat er in de avond- en nachtperiode met een (voet)bal hard gestuiterd wordt en tegen een voetbal wordt geschoten op het schoolplein - inclusief het pannaveldje zoals aangeduid op de als Bijlage I bij deze beslissing op bezwaar aangehechte kaart - door (1) balspellen op het schoolplein - inclusief het pannaveldje zoals aangeduid op de als Bijlage I bij deze beslissing op bezwaar aangehechte kaart - alle dagen van de week (maandag t/m zondag) tussen 19.00 uur en 07.00 uur te verbieden of (2) het schoolplein - inclusief het pannaveldje zoals aangeduid op de als Bijlage I bij deze beslissing op bezwaar aangehechte kaart - alle dagen van de week (maandag t/m zondag) te sluiten tussen 19.00 uur en 07.00 uur.
Als na afloop van de begunstigingstermijn blijkt dat Conexus niet aan de last heeft voldaan, verbeurt Conexus een dwangsom van € 2.500,00 ineens per overtreding, met een maximum van € 10.000,00.
7. De Afdeling stelt voorop dat niet in geschil is tussen partijen dat ten tijde van de besluiten op bezwaar van 23 maart 2021 en 21 april 2021 de in artikel 2.17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit neergelegde geluidgrenswaarden door Conexus werden overtreden.
8. [appellant sub 2A] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde last onder dwangsom niet ver genoeg strekt. Hij voert daartoe aan dat de in de last genoemde herstelmaatregelen er niet toe zullen leiden dat de overtreding van artikel 2.17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit zal worden beëindigd.
9. Het college stelt zich op het standpunt dat de last wel ver genoeg strekt, omdat de last inhoudt dat de overtreding moet worden beëindigd. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is het niet zo dat per definitie aan de last wordt voldaan als de daarin genoemde herstelmaatregelen zijn getroffen, maar alleen als de geluidgrenswaarden niet meer worden overschreden.
10. De Afdeling zal als eerste de vraag beantwoorden hoe de opgelegde last moet worden geduid.
In de last staat dat de overtreding van artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit moet worden beëindigd en beëindigd gehouden. Verder staat er dat de overtreding in ieder geval kan worden beëindigd door de daarna genoemde maatregelen te treffen. De Afdeling is van oordeel dat uit de woorden "in ieder geval" volgt dat als Conexus de genoemde herstelmaatregelen allemaal treft, zij voldoet aan de last, ongeacht of daarmee aan de geluidsnormen van artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit wordt voldaan.
11. In het licht van de bedoeling die het college met de last voor ogen had, moet vervolgens de vraag beantwoord worden of de in de last genoemde herstelmaatregelen voldoende zijn om de overtreding te beëindigen. Deze maatregelen heeft het college gebaseerd op de door de voorzieningenrechter getroffen voorzieningen en het geluidsrapport van DGMR.
12. [appellant sub 2A] voert ten eerste aan dat de maatregelen ten onrechte geen rekening houden met stemgeluid, terwijl uit het geluidsrapport van DGMR blijkt dat stemgeluid leidt tot forse overschrijdingen van de in artikel 2.17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit genoemde geluidgrenswaarden. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, moet stemgeluid wel bij de toetsing aan deze grenswaarden worden betrokken, omdat het speelterrein een binnenterrein is. [appellant sub 2A] voert daarbij aan dat het gedeelte van het speelterrein dat door de kinderopvang wordt gebruikt, niet tot het speelterrein als geheel moet worden gerekend.
12.1. Artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit luidt als volgt:
"Bij het bepalen van de geluidsniveaus, bedoeld in de artikelen 2.17, 2.17a, 2.19, 2.19a dan wel 2.20, blijft buiten beschouwing:
a. het stemgeluid van personen op een onverwarmd en onoverdekt terrein, dat onderdeel is van de inrichting, tenzij dit terrein kan worden aangemerkt als een binnenterrein;"
12.2. In artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit zijn maximale geluidsniveaus opgenomen waaraan een inrichting dient te voldoen. In artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit is bepaald dat bij het bepalen van de geluidsniveaus bedoeld in onder meer artikel 2.17 het stemgeluid van personen op een onverwarmd en onoverdekt terrein, dat onderdeel is van de inrichting, buiten beschouwing blijft, tenzij dit terrein kan worden aangemerkt als een binnenterrein.
De Afdeling deelt het oordeel van de rechtbank dat het speelterrein geen binnenterrein is in de zin van artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit. In de Nota van Toelichting bij het Activiteitenbesluit (Stb 2007, nr. 415, p. 205) wordt in geval van een binnenterrein gesproken over een buitenterrein dat omsloten is door bebouwing waar het omgevingsgeluid vanwege die beslotenheid doorgaans veel lager zal zijn en het stemgeluid dan eerder tot overlast zal leiden (zie de uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1181). Daarom is voor de beantwoording van de vraag of het stemgeluid afkomstig van een buitenterrein mag worden uitgesloten van toetsing aan de geluidsnormen met name de situering van het buitenterrein aan de straat of andere openbare ruimte van belang (zie de uitspraak van de Afdeling van 24 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL8735). Het speelterrein grenst aan de zuidzijde aan openbaar terrein, namelijk aan de Ten Hoetstraat. Het speelterrein is dan ook niet zodanig door bebouwing omgeven dat gesproken kan worden van een besloten ligging, ongeacht of het gedeelte van het speelterrein dat gebruikt wordt door de kinderopvang bij het speelterrein als geheel wordt gerekend of niet.
Wat betreft het betoog van [appellant sub 2A] over het referentieniveau van het omgevingsgeluid, verwijst de Afdeling naar haar uitspraak van 24 maart 2010, overweging 2.4.4, waar is overwogen dat het referentieniveau van het omgevingsgeluid op zichzelf niet doorslaggevend kan worden geacht voor de beantwoording van de vraag of het stemgeluid afkomstig van een buitenterrein mag worden uitgesloten van toetsing aan de geluidnormen. De Afdeling verwijst in dit verband ook naar haar uitspraak van 23 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM8794, overweging 2.2.3, waar is overwogen dat hetgeen is aangevoerd met betrekking tot het verschil tussen het referentieniveau ter plaatse van het terrein en het referentieniveau in de directe omgeving er niet toe kan leiden dat het terrein, ondanks dat dit is gesitueerd aan de openbare ruimte en geen sprake is van een besloten ligging, moet worden aangemerkt als binnenterrein als bedoeld in artikel 2.18 van het Activiteitenbesluit.
Het betoog slaagt niet
12.3. Wat betreft het betoog van [appellant sub 2A] dat ook als niet het gehele terrein als binnenterrein kan worden aangemerkt, in ieder geval het pannaveldje als zodanig een binnenterrein is, overweegt de Afdeling als volgt. Het pannaveldje sluit direct aan op de rest van het speelterrein, zonder dat hier gebouwen tussen staan. Dit deel van het terrein kan dan ook niet los van het geheel gezien worden, hoewel duidelijk is dat [appellant sub 2A] de meeste geluidsoverlast ondervindt van het gebruik van het pannaveldje. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat met "terrein" als bedoeld in artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit in dit geval het gehele speelterrein wordt bedoeld.
Het betoog slaagt niet.
12.4. [appellant sub 2A] betoogt verder dat op grond van het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt op artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit, omdat sprake is van excessief stemgeluid. Ter onderbouwing van zijn betoog verwijst [appellant sub 2A] naar de uitspraak van de Afdeling van 28 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:910, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat het college een vergunningvoorschrift mocht opnemen ter beperking van excessief klokgelui door een kerk.
12.4.1.1. Over het evenredigheidsbetoog, overweegt de Afdeling als volgt.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 19 juni 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2499, volgt uit de uitspraak van de grote kamer van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 26 maart 2024, ECLI:NL:CBB:2024:190, dat als een beroep alleen inhoudt dat toepassing van de bepaling in het voorliggende geval onevenredig uitpakt en daarom buiten toepassing moet blijven, de bestuursrechter het bestreden besluit rechtstreeks aan het evenredigheidbeginsel toetst.
Het betoog van [appellant sub 2A] komt er op neer dat in deze handhavingszaak bij de beoordeling van de vraag of wordt voldaan aan de geluidgrenswaarden zoals neergelegd in artikel 2.17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit, het bepaalde in artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit over het buiten beschouwing blijven van stemgeluid, buiten toepassing moet worden gelaten. Dat zou dan betekenen dat stemgeluid ook meegerekend wordt bij het bepalen of Conexus heeft voldaan aan de geluidgrenswaarden uit artikel 2.17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit en dus dat de herstelmaatregelen ook daarop zouden moeten zien. Deze invulling van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel zou meebrengen dat een overtreding, of in dit geval een zwaardere overtreding, wordt aangenomen zonder dat dat voortvloeide uit de wettelijke voorschriften zoals die golden ten tijde van de gedraging. Ook zou deze invulling meebrengen dat in een handhavingsbesluit verdergaande maatregelen kunnen worden gevergd dan tevoren kenbaar uit de wettelijke voorschriften voortvloeiden. Een dergelijk invulling van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel zou naar het oordeel van de Afdeling op onaanvaardbare wijze in strijd zijn met het beginsel van rechtszekerheid en het legaliteitsbeginsel, zoals dat voor handhaving ook in artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is neergelegd. De Afdeling ziet daarom geen ruimte voor de door [appellant sub 2A] gewenste invulling van het evenredigheidsbeginsel.
Het betoog slaagt niet.
12.4.2. Wat betreft het beroep van [appellant sub 2A] op artikel 8 van Pro het EVRM, overweegt de Afdeling als volgt.
In artikel 8 van Pro het EVRM is bepaald dat een ieder het recht heeft op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
Een beroep op artikel 8 van Pro het EVRM kan er echter niet toe leiden dat handhavend moet worden opgetreden vanwege een gedraging die op dat moment volgens de wet was toegestaan. Zoals hiervoor al onder 12.4.1.1 is uiteengezet, zou dat immers leiden tot onaanvaardbare strijd met het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel.
Het betoog slaagt niet.
12.4.2.1. Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft de rechtbank ook terecht geoordeeld dat de uitspraak Afdeling van 28 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:910, niet vergelijkbaar is omdat die uitspraak zag op het verlenen van een omgevingsvergunning en niet op een handhavingskwestie.
Het betoog slaagt niet.
12.4.3. Voor zover [appellant sub 2A] betoogt dat het juist in strijd is met de rechtszekerheid om het stemgeluid buiten beschouwing te laten, overweegt de Afdeling dat duidelijk in de wet staat wanneer het stemgeluid wel of niet buiten beschouwing moet worden gelaten bij het bepalen van de geluidsniveaus. Dit is daarom niet rechtsonzeker.
Het betoog slaagt niet.
12.5. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank, hoewel met een andere onderbouwing, terecht geconcludeerd dat de omstandigheid dat bij het opleggen van de genoemde herstelmaatregelen geen rekening is gehouden met stemgeluid, niet leidt tot de conclusie dat de herstelmaatregelen niet ver genoeg strekken.
13. [appellant sub 2A] betoogt verder dat de genoemde herstelmaatregelen ook tot onvoldoende geluidsreductie zullen leiden als het stemgeluid niet wordt meegenomen. De Afdeling begrijpt het betoog van [appellant sub 2A] aldus, dat hij aanvoert dat de maatregelen ten onrechte geen rekening houden met overschrijdingen door andere speelgeluiden dan gebruik van het pannaveldje. Er is volgens hem bijvoorbeeld geen rekening gehouden met het geluid van ratelende karretjes of het slaan met schepjes. Bovendien is bij het beoordelen van het geluid dat wordt veroorzaakt door gebruik van het pannaveldje ten onrechte alleen rekening gehouden met geluid veroorzaakt door kinderen, terwijl ook tieners en volwassen van het pannaveldje gebruikmaken.
13.1. Wat betreft het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau overweegt de Afdeling dat in het rapport staat dat kortstondige gebeurtenissen, zoals het piepen van een karretje, niet immissierelevant bijdragen aan het geluidsniveau. Deze worden daarom niet meegenomen bij de berekening van het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau. Uit het geluidrapport volgt verder dat alleen geluiden die gerelateerd zijn aan balspellen op het pannaveldje voor harder dan toegestane piekgeluiden zorgen. Andere speelgeluiden, zoals het ratelen van een karretje en het slaan met een schepje, blijven onder de toegestane geluidgrenswaarden. In hetgeen is aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding om hieraan te twijfelen. Voor zover [appellant sub 2A] aanvoert dat uit de metingen die ten grondslag liggen aan het rapport "Quickscan geluidssituatie De Buut te Nijmegen" van NSG van 27 november 2020 (hierna: het rapport van NSG) volgt dat deze speelgeluiden wel de maximale geluidgrenswaarden voor piekgeluiden overschrijden, overweegt de Afdeling dat uit dit rapport niet blijkt dat NSG deze specifieke geluiden zelf heeft gemeten.
De Afdeling merkt voorts op dat het geluidonderzoek rekening houdt met geluid veroorzaakt door peuters en kinderen tot twaalf jaar. Er is geen rekening gehouden met de omstandigheid dat tieners en volwassenen harder geluid produceren bij het voetballen. Omdat de maatregelen echter het geluid van het balspellen als zodanig beperken, bijvoorbeeld door het weghalen van de betonnen rand, was het niet nodig om verdergaande maatregelen op te leggen ter beperking van het geluid veroorzaakt door tieners en volwassenen.
Het betoog slaagt niet.
14. [appellant sub 2A] betoogt voorts dat de maatregelen niet de geluidsoverlast door het schoppen van een bal tegen de houten palen zullen verminderen. Het is bijvoorbeeld niet duidelijk wanneer sprake is van een dicht pakket begroeiing waarmee de palen moeten worden omhuld. Verder is überhaupt niet aangetoond dat dit zal leiden tot vermindering van het geluid. Wat betreft het alternatief om personeel te instrueren dat zij erop toe moeten zien dat er niet met een bal wordt geschoten op de houten palen, voert [appellant sub 2A] aan dat niet aannemelijk is dat de instructieregels enig effect zullen hebben, zeker niet buiten schooltijd.
14.1. Uit het geluidsrapport van DGMR volgt dat één van de activiteiten die tot hoge geluidsniveaus leiden, het schieten van een bal op de houten palen is. Het college beoogt daarom om met de herstelmaatregelen deze activiteit dan wel het geluid daardoor te beperken en heeft daarom de herstelmaatregel als genoemd onder d) geformuleerd.
De Afdeling is van oordeel dat niet duidelijk is of de onder d) genoemde herstelmaatregel ertoe zal leiden dat het geluid dat veroorzaakt wordt door het schieten van een bal tegen de houten palen in voldoende mate zal afnemen. De Afdeling overweegt daartoe ten eerste dat het instrueren van personeel om ervoor te waken dat anderen niet tegen de houten palen aan zullen schieten, niet voorkomt dat dit gedrag toch plaatsvindt, alleen al omdat er buiten schooltijd geen personeel aanwezig zal zijn. Bovendien staan de palen overal rondom het pannaveldje, waardoor aannemelijk is dat ook als er door het personeel goede instructies worden gegeven en er daadwerkelijk geprobeerd wordt om die op te volgen, er toch per ongeluk ballen tegen de houten palen zullen komen.
De Afdeling overweegt verder dat het in het besluit genoemde alternatief om ‘een dicht pakket groenblijvende begroeiing’ te planten niet rechtszeker is, nu uit het besluit niet blijkt wat daaronder wordt verstaan. In het rapport van NSG staat bovendien dat er minstens een laag van 10 cm zal moeten zijn, maar dat het lange tijd duurt voordat een plant zo dik gegroeid is en dat het geluidreducerende effect ook slechts tijdelijk zal zijn, omdat het schieten van de bal zal zorgen dat de begroeiing weer vermindert. Dit is door het college niet betwist. Ook gelet hierop bestaat twijfel of deze maatregel wel afdoende zal zijn om het geluid te beperken.
Het betoog slaagt.
15. [appellant sub 2A] voert verder aan dat met maatregel e) niet voorkomen zal worden dat het speelterrein in de avond- en nachturen wordt gebruikt, dan wel dat hier in die periode balspellen zullen plaatsvinden. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is hiervoor onvoldoende dat er een bord met een uitdrukkelijk verbod wordt geplaatst.
15.1. Het college heeft getracht de overlast in de avond- en nachturen te beperken met maatregel e). De rechtbank heeft terecht overwogen dat, gelet op de tekst van deze maatregel, aan deze herstelmaatregel kan worden voldaan door het plaatsen van een bord. De Afdeling overweegt dat [appellant sub 2A] terecht opmerkt dat niet aannemelijk is dat daardoor ook de geluidsoverlast voldoende zal verminderen. Met het enkel plaatsen van een bord is immers onvoldoende gewaarborgd dat er daadwerkelijk in de avond- en nachturen geen gebruik wordt gemaakt van het speelterrein dan wel dat er geen balspellen zullen plaatsvinden.
Het betoog slaagt.
Hoogte dwangsom
16. [appellant sub 2A] betoogt verder dat de gestelde dwangsom van € 2.500,00 per overtreding met een maximum van € 10.000,00 te laag is, omdat dit geen recht doet aan de overlast die hij ondervindt en omdat Conexus er calculerend mee omgaat.
16.1. Het college stelt zich op het standpunt dat bij het bepalen van de dwangsom rekening is gehouden met de omstandigheid dat Conexus geen commercieel bedrijf is en ook geen notoire overtreder. Verder is meegewogen dat Conexus geen financiële prikkel heeft om niet aan de last te voldoen. Weliswaar is er door een toezichthouder opgemerkt dat Conexus calculerend gedrag vertoont, maar deze opmerking is van na het besluit op bezwaar. Mocht hier inderdaad sprake van zijn, dan kan dat gevolgen hebben voor de hoogte van een eventuele volgende dwangsom.
16.2. Bij het bepalen van de hoogte van een dwangsom heeft het college beoordelingsruimte. De Afdeling is van oordeel dat het college met voornoemde motivering voldoende heeft gemotiveerd waarom het tot deze dwangsom is gekomen. In hetgeen [appellant sub 2A] heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding om te concluderen dat de dwangsom onredelijk laag is.
Het betoog slaagt niet.
Conclusie
17. Omdat, zoals de Afdeling hiervoor onder 10 heeft overwogen, Conexus aan de last voldoet met het treffen van de voorgeschreven maatregelen, terwijl het college voor ogen heeft dat pas aan de last is voldaan als de geluidgrenswaarden niet meer worden overschreden, heeft de rechtbank, gelet op hetgeen onder 14.1 en 15.1 is overwogen, niet onderkend dat het besluit niet goed is gemotiveerd, omdat niet aannemelijk is gemaakt dat de herstelmaatregelen tot beëindiging van de overtreding leiden.
Hoger beroepen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2B]
18. [appellant sub 1] en [appellant sub 2B] betogen dat de rechtbank ten onrechte hun beroepen tegen het besluit van 17 juni 2021, waarbij hun bezwaren
niet-ontvankelijk zijn verklaard, ongegrond heeft verklaard. Zij voeren daartoe ten eerste aan dat zij wel mede-indieners waren van het handhavingsverzoek. Ten tweede voeren zij aan dat zij ook in beroep konden komen omdat zij daarnaast zelf ook handhavingsverzoeken hadden ingediend.
18.1. In artikel 7:1 in Pro samenhang met artikel 8:1 van Pro de Awb is bepaald dat een belanghebbende tegen een besluit bezwaar kan maken. In artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
18.2. Het handhavingsverzoek van 1 juni 2018 is ondertekend door [appellant sub 2A] en [persoon], namens verenigde bewoners van Parc Margriet 9. Het verzoek bevat geen lijst met namen en handtekeningen waaruit blijkt welke bewoners van Parc Margriet 9 daar precies mee bedoeld worden. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat hieruit niet kan worden opgemaakt dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2B] ook indieners waren van het handhavingsverzoek. Dat betekent echter niet dat zij geen bezwaar konden maken tegen de afwijzing om handhavend op te treden.
Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 18 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ4962, brengt de omstandigheid dat geen handhavingsverzoek is ingediend door degene die bezwaar heeft gemaakt namelijk op zichzelf niet mee dat deze niet als belanghebbende kan worden aangemerkt bij een besluit omtrent het al dan niet toepassen van handhavingsmaatregelen, aangezien een dergelijk besluit niet slechts op verzoek maar, zoals in dit geval, ook ambtshalve door het bevoegd gezag kan worden genomen. Een andere opvatting zou tot het uit een oogpunt van effectieve geschilbeslechting onaantrekkelijke gevolg leiden dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2B] alsnog een verzoek om handhaving zouden kunnen doen, waarna na een bezwaarprocedure materieel hetzelfde geschil in een aparte procedure aan de bestuursrechter zou kunnen worden voorgelegd.
Aangezien [appellant sub 1] en [appellant sub 2B] ook in het appartementencomplex Parc Margriet 9 wonen en geluidsoverlast ondervinden van het gebruik van het speelterrein, zijn zij belanghebbenden bij het besluit van 25 juli 2018. Zij konden daarom bezwaar maken tegen dit besluit en het college mocht deze bezwaren niet vanwege het ontbreken van belanghebbendheid niet-ontvankelijk verklaren. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
19. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank niet onderkend dat het college bij het besluit van 17 juni 2019 ten onrechte heeft geconcludeerd dat de bezwaren van [appellant sub 1] en [appellant sub 2B] niet-ontvankelijk zijn.
Conclusie
20. Gelet op hetgeen onder 14.1 en 15.1 is overwogen, zijn de besluiten van 23 maart 2021 en 21 april 2021 in strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb niet goed gemotiveerd. Gelet op hetgeen onder 18.2 is overwogen, zijn bij het besluit van 17 juni 2019 ten onrechte de bezwaren van [appellant sub 1] en [appellant sub 2B] niet-ontvankelijk verklaard.
Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de Afdeling het college op voet van artikel 8:51d van de Awb opdragen om binnen 16 weken na verzending van deze uitspraak de gebreken te herstellen. Het college kan dit doen door alsnog toereikend te motiveren dat met de genoemde herstelmaatregelen de overtreding van artikel 2.17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit kan worden beëindigd, of door een nieuw besluit te nemen. Verder dient het college een nieuw besluit te nemen op de bezwaren van [appellant sub 1] en [appellant sub 2B].
21. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 3 juli 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2645, blijft op een nieuw te nemen besluit het recht, zoals dat gold onmiddellijk vóór 1 januari 2024, van toepassing. Dit geldt echter alleen als onder het recht zoals dat geldt ten tijde van het nemen van dit nieuwe besluit nog steeds sprake is van dezelfde overtreding. Als dat niet zo is, dan moet het college het nieuwe recht toepassen.
22. Het college moet de Afdeling en de andere partijen de uitkomst meedelen en een eventueel gewijzigd of nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendmaken en meedelen.
23. In de einduitspraak wordt beslist over vergoeding van de proceskosten en het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
draagt het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen op om binnen zestien weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarover onder 20 is overwogen, de gebreken in het besluit van 17 juni 2019 en de besluiten van 23 maart 2021 en 21 april 2021 te herstellen en de Afdeling en partijen de uitkomst mee te delen en een eventueel nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mee te delen.
Aldus vastgesteld door mr. G.T.J.M. Jurgens, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. V.H.Y. Huijts, griffier.
w.g. Jurgens
lid van de enkelvoudige kamer
w.g. Huijts
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 20 november 2024
811