Uitspraak
202200549/1/A3.
Datum uitspraak: 3 april 2024
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te Amsterdam,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 10 december 2021 in zaak nr. 20/2483 in het geding tussen:
[appellante]
en
de burgemeester van Amsterdam.
Procesverloop
Bij besluit van 19 maart 2019 heeft de burgemeester een exploitatievergunning van [appellante] voor een raamprostitutiebedrijf ambtshalve gewijzigd.
Bij besluit van 18 maart 2020 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar deels gegrond en deels ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 10 december 2021 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 maart 2024, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. S.T. Blom, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.F.W. Boermans, mr. M.L. Disseldorp en mr. A. Termeulen, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Deze uitspraak gaat over een ambtshalve wijziging van de vergunning van [appellante] voor het exploiteren van een raamprostitutiebedrijf. Aan deze vergunning zijn voorschriften verbonden. De vraag die in deze uitspraak voorligt is of één van deze voorschriften aan de vergunning had mogen worden verbonden.
2. Deze zaak heeft een relevante voorgeschiedenis. Na de opheffing van het bordeelverbod in het jaar 2000 heeft de raad van de gemeente Amsterdam (hierna: de raad) een vergunningsplicht opgelegd aan exploitanten van raamprostitutie. In artikel 151a van de Gemeentewet is opgenomen dat de raad de bevoegdheid heeft om een verordening vast te stellen waarin voorschriften worden gesteld met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen tegen betaling. De raad heeft vervolgens van deze bevoegdheid gebruik gemaakt, een vergunningenstelsel in het leven geroepen en daarbij bepaald dat de burgemeester bevoegd is om dergelijke vergunningen te verlenen. De burgemeester heeft bij het verlenen daarvan voorwaarden verbonden aan de vergunningen om mensenhandel en uitbuiting tegen te gaan en om goede omstandigheden voor sekswerkers te garanderen. De burgemeester begrensde bijvoorbeeld de tijd dat een werkruimte aan één en dezelfde sekswerker mag worden verhuurd. Ook verplichtte de burgemeester de raamprostitutiebedrijven om intakegesprekken te houden met sekswerkers. Verslagen van die gesprekken zouden vervolgens onder meer beschikbaar moeten zijn voor toezichthouders van de gemeente.
2.1. Volgens de raamprostitutiebedrijven en sekswerkers waren de voorwaarden in de vergunningen te beperkend en in strijd met Europees recht. Zij meenden dat de voorwaarden onder meer in strijd waren met het vrije dienstenverkeer en de Dienstenrichtlijn. In de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2856, heeft de Afdeling geoordeeld dat de burgemeester eisen mocht stellen aan de arbeidsomstandigheden, de verhuur van een kamer mocht beperken en ook het voeren van intakegesprekken verplicht mocht stellen. Deze voorwaarden stelde de burgemeester namelijk om mensenhandel en uitbuiting te voorkomen. Deze voorwaarden bleven in stand.
2.2. Een aantal andere voorwaarden mocht de burgemeester echter niet stellen. Voor deze zaak is relevant dat de Afdeling heeft beslist dat de burgemeester niet de voorwaarde mocht stellen dat gegevens over het professionele seksuele leven van sekswerkers, bijvoorbeeld in de vorm van verslagen van intakegesprekken, beschikbaar moeten zijn voor toezichthouders van de gemeente. De Afdeling heeft daarom artikel 3:31, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Amsterdam (hierna: APV), waaruit het laatstgenoemde voorschrift voortvloeit, onverbindend verklaard voor zover daarin wordt vereist dat bijzondere persoonsgegevens in de zin van artikel 16 van de Wet bescherming persoonsgegevens moeten worden opgenomen en in de bedrijfsadministratie, voor toezichthouders en opsporingsambtenaren beschikbaar moeten zijn.
Besluitvorming burgemeester
3. Met het besluit van 19 maart 2019 heeft de burgemeester de exploitatievergunning van [appellante] voor meerdere voorschriften gewijzigd overeenkomstig de voornoemde uitspraak. Het voorschrift dat in geschil is, gaat over de bedrijfsadministratie. Hiertoe behoren ook verslagen van intake- en vervolggesprekken. Vóór de uitspraak van 29 augustus 2018 luidde dit voorschrift: "de exploitant is verplicht een administratie te voeren conform de eisen zoals gesteld in artikel 3:31 van de APV, met uitzondering van de verslagen van intake- en vervolggesprekken."
3.1. De burgemeester heeft het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, omdat het voorschrift over de bedrijfsadministratie impliceert dat zowel een niet-anonieme als een anonieme bedrijfsadministratie moeten worden bijgehouden. Volgens de burgemeester kan dit exploitanten niet worden verplicht. De burgemeester heeft het voorschrift daarom gewijzigd. Voor het overige heeft de burgemeester het bezwaar van [appellante] ongegrond verklaard. Het voorschrift, zoals dat met het besluit van 18 maart 2020 is gewijzigd, luidt: "De exploitant is verplicht een administratie te voeren conform de eisen zoals gesteld bij of krachtens artikel 3.31 van de APV met dien verstande dat daarin geen tot de persoon herleidbare gegevens worden opgenomen."
Hoger beroep
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de burgemeester op een juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2018. Zij voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Afdeling zich in die uitspraak uitsluitend heeft uitgelaten over de vraag of het voeren van intakegesprekken de evenredigheidstoets kan doorstaan en niet of het schriftelijk vastleggen daarvan die toets kan doorstaan. Volgens [appellante] leidt het opstellen van verslagen van de intake- en vervolggesprekken in haar geval tot onevenredige gevolgen in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zij voert daartoe aan dat de burgemeester onvoldoende heeft gemotiveerd op welke wijze dergelijke gespreksverslagen bijdragen aan het signaleren van misstanden en waarom niet met een minder verstrekkend voorschrift kan worden volstaan. Volgens [appellante] is het vastleggen van het intakegesprek in een verslag namelijk niet geschikt om het doel te bereiken, omdat de sekswerkers bij verslaglegging geen openheid van zaken meer zullen geven. Daarnaast is het voorschrift niet noodzakelijk, omdat ook kan worden volstaan met registreren dat het intakegesprek heeft plaatsgevonden. Ook voert zij aan dat het voorschrift in haar geval onredelijk bezwarend is, omdat gespreksverslagen bij kleine exploitaties, zoals de hare, altijd tot een persoon herleidbare bijzondere persoonsgegevens bevatten. Dit geldt temeer, omdat de door de burgemeester voorgestelde verwerkingswijze leidt tot een gepseudonimiseerde administratie en die is bij een bedrijfsvoering zoals de hare, altijd tot de persoon herleidbaar.
Het voorgaande gaat ook op voor het voeren van een niet tot de persoon herleidbare bedrijfsadministratie, aldus [appellante].
Toetsingskader
5. De relevante bepalingen uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: Dienstenrichtlijn), en de APV zijn opgenomen in bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
6. Het voorschrift is een beperking van het vrije verkeer van diensten. De Afdeling moet daarom beoordelen of het voorschrift in strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Gelet op het betoog van [appellante], ziet de Afdeling zich voor de vraag gesteld of het voorschrift een gerechtvaardigde beperking op het vrije verkeer van diensten is. De Afdeling dient hiertoe te beoordelen of het voorschrift een dwingende reden van algemeen belang dient. Verder moet zij beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de burgemeester redelijkerwijs heeft kunnen concluderen dat het voorschrift geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken, het voorschrift niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel niet met andere, minder beperkende maatregelen kan worden bereikt.
Beoordeling
7. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de burgemeester een onjuiste of onvolledige uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2018, berust op een onjuiste lezing van de uitspraak van de rechtbank. De rechtbank heeft namelijk de uitspraak van de Afdeling in samenhang met haar eigen uitspraak van 21 januari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:760, als uitgangspunt genomen en vervolgens beoordeeld of de burgemeester aan de exploitatievergunning het voorschrift mocht verbinden dat intakegesprekken in een verslag moeten worden vastgelegd. De Afdeling begrijpt het betoog van [appellante] daarom zo dat zij betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het opstellen van verslagen van de intake- en vervolggesprekken voor haar geen onevenredige gevolgen heeft in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Hierover overweegt de Afdeling als volgt.
7.1. Zoals onder 2.1 en 2.2 is vermeld heeft de Afdeling in de voornoemde uitspraak van 29 augustus 2018 al geoordeeld, dat met de intakegesprekken en met de arbeidsomstandigheden- en verhuurvoorschriften, een dwingende reden van algemeen belang wordt nagestreefd, namelijk het voorkomen en bestrijden van mensenhandel en uitbuiting. Verder heeft zij geoordeeld dat deze voorschriften niet onevenredig tot de daarmee te dienen doelen zijn en een gerechtvaardigde beperking zijn op het vrij kunnen verrichten van diensten.
7.2. Naar het oordeel van de Afdeling geldt het voorgaande ook voor het voorschrift dat verplicht tot het houden van een niet tot de persoon herleidbare bedrijfsadministratie en de daarvan deel uitmakende schriftelijke verslaglegging van de intakegesprekken. Het voorschrift staat namelijk ten dienste aan de voorschriften over arbeidsomstandigheden en verhuur. Daarmee wordt een dwingende reden van algemeen belang nagestreefd. Het voorschrift is ook geschikt, want als het niet mogelijk zou zijn om te controleren of een exploitant zich aan de intake-, arbeidsomstandigheden- en verhuurvoorschriftenvoorschriften houdt, zouden die voorschriften zinledig zijn. Over de gespreksverslaglegging heeft de burgemeester toegelicht dat daarmee kan worden nagegaan of de exploitant voldoet aan zijn vergewisplicht, die voortvloeit uit het voorschrift van de intakegesprekken. Uit de gespreksverslagen kan namelijk worden afgeleid of het kwaliteitsniveau van de gesprekken voldoende is. Zo kan worden nagegaan of de exploitant voldoende doorvraagt bij signalen die wijzen op mensenhandel en of de exploitant hier actie op onderneemt. Dat is niet na te gaan als, zoals [appellante] als minder verstrekkend alternatief voorstelt, slechts wordt geregistreerd dát een gesprek heeft plaatsgevonden. Het voorschrift gaat ook niet verder dan noodzakelijk, omdat geen tot de persoon herleidbare bijzondere persoonsgegevens in de bedrijfsadministratie en de verslagen worden opgenomen. Daar komt bij dat, zoals de burgemeester tijdens de zitting van de Afdeling heeft toegelicht, de gespreksverslagen slechts tweemaal per jaar worden opgevraagd.
Tot slot is het voorschrift niet onredelijk bezwarend voor [appellante], want dat zij een kleine onderneming voert maakt niet zonder meer dat de gespreksverslagen en bedrijfsadministratie altijd tot de persoon herleidbaar zijn. De burgemeester heeft concrete voorbeelden gegeven over hoe een niet tot de persoon herleidbare bedrijfsadministratie kan worden bijgehouden. Eén van die voorbeelden is het pseudonimiseren van de persoonsgegevens. Hoe de exploitant uiteindelijk een niet tot de persoon herleidbare bedrijfsadministratie voert, staat hem vrij. Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellante] geen redenen aangevoerd waarom het specifiek voor kleine ondernemingen, zoals de hare, niet mogelijk is of onredelijke bezwarend is om een niet tot de persoon herleidbare bedrijfsadministratie en een daarvan deel uitmakende gespreksverslaglegging te voeren.
7.3. Het voorgaande betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het opstellen van verslagen van de intake- en vervolggesprekken en het voeren van een niet tot de persoon herleidbare bedrijfsadministratie geen onevenredige gevolgen heeft in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, in het geval van [appellante].
Het betoog slaagt niet.
Slotsom
8. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd. De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. E.J. Daalder, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.
w.g. Daalder
lid van de enkelvoudige kamer
w.g. Soffner
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 3 april 2024
818-1072
BIJLAGE
VWEU
Artikel 56
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
[…]
Dienstenrichtlijn
Artikel 2
1. Deze richtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd.
[…]
Artikel 4
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[…]
2) „dienstverrichter": iedere natuurlijke persoon die onderdaan is van een lidstaat of iedere rechtspersoon in de zin van artikel 48 van het Verdrag, die in een lidstaat is gevestigd en een dienst aanbiedt of verricht;
[…]
8) „dwingende redenen van algemeen belang": redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie; waaronder de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid, staatsveiligheid, volksgezondheid, handhaving van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel, bescherming van consumenten, afnemers van diensten en werknemers, eerlijkheid van handelstransacties, fraudebestrijding, bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, diergezondheid, intellectuele eigendom, behoud van het nationaal historisch en artistiek erfgoed en doelstellingen van het sociaal beleid en het cultuurbeleid;
[…]
Artikel 10
1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen.
2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn:
a) niet-discriminatoir;
b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c) evenredig met die reden van algemeen belang;
d) duidelijk en ondubbelzinnig;
e) objectief;
f) vooraf openbaar bekendgemaakt;
g) transparant en toegankelijk.
[…]
Gemeentewet
Artikel 149
De raad maakt de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.
Artikel 151a
1. De raad kan een verordening vaststellen waarin voorschriften worden gesteld met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling.
[…]
APV
Paragraaf 4.1 Prostitutiebedrijven
Artikel 3.27 Exploitatie van een prostitutiebedrijf
1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een prostitutiebedrijf te exploiteren.
[…]
Artikel 3.31 Bedrijfsadministratie
1. De exploitant draagt er zorg voor dat een actuele bedrijfsadministratie wordt bijgehouden waarin in ieder geval gegevens zijn opgenomen van de in het prostitutiebedrijf werkzame prostituees, de verhuuradministratie en afschriften van getekende intakeformulieren.
[…]