Uitspraak
202207326/1/V6.
Datum uitspraak: 20 december 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 15 november 2022 in zaken nrs. 21/1854 en 21/1316 in het geding tussen:
[bedrijf]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
21/1854
Bij besluit van 20 juli 2020 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [bedrijf] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 21 januari 2021 heeft de minister het door [bedrijf] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
21/1316
Bij besluit van 5 oktober 2020 heeft de staatssecretaris een verzoek van [bedrijf] om uitstel van betaling van de boete afgewezen.
Bij besluit van 5 februari 2021 heeft de minister het door [bedrijf] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 november 2022 heeft de rechtbank het door [bedrijf] tegen het besluit van 21 januari 2021 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat de uitspraak in de plaats komt van het besluit van 21 januari 2021, het besluit van 20 juli 2020 herroepen en de boete vastgesteld op € 2.700,00. De rechtbank heeft het door [bedrijf] ingestelde beroep tegen het besluit van 5 februari 2021 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [bedrijf] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 19 oktober 2023, waar [bedrijf], vertegenwoordigd door mr. M. Jansen, vergezeld door [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman en mr. R.H. Verheijen, vergezeld door mr. M. de Lange, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader en het beleidskader zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
2. [bedrijf] heeft een schoonheidssalon. Op 3 mei 2019 hebben inspecteurs van de Nederlandse Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) een inspectie verricht bij [bedrijf]. Zij hebben een vreemdeling met de Braziliaanse nationaliteit aangetroffen in de salon. De inspecteurs hebben op 30 september 2019 op ambtsbelofte een boeterapport, kenmerk 1906192/03, opgemaakt en op 13 februari 2020 een aanvullend boeterapport, kenmerk 1906192/06. Daarin hebben zij geconstateerd dat [bedrijf] de Wav heeft overtreden door de vreemdeling werkzaamheden te laten verrichten zonder dat [bedrijf] over een tewerkstellingsvergunning beschikte of de vreemdeling in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. De minister heeft [bedrijf] daarom een boete opgelegd van € 4.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2.1. [bedrijf] heeft de minister verzocht om uitstel van betaling van de boete van € 4.000,00. De minister heeft dit verzoek afgewezen en [bedrijf] een betalingsregeling met drie termijnen aangeboden.
2.2. De minister heeft zich in beroep, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973, op het standpunt gesteld dat in dit geval sprake is van grove schuld en heeft de rechtbank verzocht de boete vast te stellen op 75% van het boetenormbedrag van € 4.000,00, te weten € 3.000,00.
Uitspraak van de rechtbank
3. [bedrijf] heeft in beroep betoogd dat de inspecteurs onbehoorlijk hebben opgetreden tijdens de inspectie in de salon en dat de verklaringen die zij hebben afgenomen van de eigenaresse van [bedrijf] en de vreemdeling niet bij de besluitvorming mochten worden betrokken. De rechtbank heeft geoordeeld dat in dit geval niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die reden geven tot afwijking van het uitgangspunt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Verder is zij de minister gevolgd in zijn standpunt dat uit de waarnemingen van de inspecteurs en de verklaringen van de eigenaresse van [bedrijf] en de vreemdeling volgt dat de vreemdeling werkzaamheden in opdracht en ten behoeve van [bedrijf] heeft verricht. De rechtbank is de minister verder gevolgd in zijn standpunt dat sprake is van grove schuld. Omdat de redelijke termijn in deze procedure met ruim acht maanden is overschreden, heeft de rechtbank de boete van € 3.000,00 verminderd met 10% en vastgesteld op € 2.700,00.
Over het verzoek om uitstel van betaling heeft de rechtbank geoordeeld dat [bedrijf] niet met stukken heeft onderbouwd dat zij zich in een financiële noodsituatie bevindt. De minister is in de besluitvorming echter ten onrechte uitgegaan van een boetebedrag van € 4.000,00. Dit motiveringsgebrek heeft de rechtbank gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, omdat [bedrijf] hierdoor niet is benadeeld. De minister zou een besluit met gelijke strekking hebben genomen als hij was uitgegaan van het juiste boetebedrag, aldus de rechtbank.
Hoger beroep
4. [bedrijf] voert aan dat de rechtbank ten onrechte aan de schriftelijke verklaring van de eigenaresse van 2 augustus 2019 niet dezelfde waarde heeft gehecht als aan het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport. De schriftelijke verklaring is op verzoek van de inspecteurs afgelegd en bevat ontlastend bewijs, aldus [bedrijf].
4.1. De eigenaresse van [bedrijf] is bij brieven van 22 mei en 4 juni 2019 uitgenodigd om een verklaring af te leggen. Uit e-mailcontact tussen de eigenaresse en een inspecteur volgt dat de eigenaresse een emotioneel zware periode heeft gehad en minder belastbaar was. Daarom is zij in de gelegenheid gesteld om schriftelijk een vragenformulier in te vullen. Dat heeft zij gedaan op 2 augustus 2019. Onder aan die schriftelijke verklaring staat ‘opgemaakt op 2 augustus 2019 op ambtsbelofte te Amsterdam’. Dit heeft de eigenaresse bij het invullen van de vragenlijst uit de vragenlijst overgenomen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dit niet betekent dat de schriftelijke verklaring daadwerkelijk op ambtsbelofte is opgemaakt. Zij heeft hieraan terecht de conclusie verbonden dat aan die verklaring niet dezelfde waarde kan worden gehecht als aan het boeterapport. [bedrijf] voert weliswaar terecht aan dat de minister de schriftelijke verklaring niet kenbaar in de besluitvorming heeft betrokken, maar dit leidt niet tot een geslaagd hoger beroep. De eigenaresse heeft in de schriftelijke verklaring met betrekking tot de overtreding alleen ontkend dat de vreemdeling werkzaamheden heeft verricht in de salon. Deze verklaring wijkt af van de bevindingen in het boeterapport. In beginsel mag worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt boeterapport. Als in een later stadium afwijkende verklaringen worden overgelegd, is het aan de rechter om die feitelijk te waarderen. Daarbij mag worden betrokken dat de afwijkende verklaringen niet ten overstaan van de toezichthouder zijn afgelegd. De Afdeling wijst op haar uitspraak van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1818, onder 5.1 en 5.2. De eigenaresse heeft bij de ontkenning dat de vreemdeling stage liep geen toelichting gegeven waarom de minister van de juistheid van haar verklaring moet uitgaan. Onder die omstandigheden ziet de Afdeling geen aanleiding om niet uit te gaan van de juistheid van het boeterapport.
4.2. Het betoog slaagt niet.
5. [bedrijf] betoogt verder tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij langdurig in het ongewisse is gelaten over de aard van de beschuldiging. Bij kennisgeving van 14 februari 2020 is [bedrijf] op de hoogte gesteld van het voornemen tot het opleggen van een boete. In die kennisgeving is de overtreding waarvan zij werd beschuldigd weergegeven. Er is geen wettelijke verplichting om de vermoedelijke overtreder eerder in kennis te stellen van de overtreding. Hoewel daartoe geen wettelijke verplichting bestaat, blijkt uit het boeterapport dat [bedrijf] door de inspecteurs bij het bezoek aan de salon is geïnformeerd dat het vermoeden bestaat dat zij een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning werk liet verrichten. Daarnaast is zij desgevraagd daarvan ook per e-mail van 5 juni 2019 op de hoogte gesteld.
Heeft de vreemdeling arbeid verricht?
6. [bedrijf] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling werkzaamheden in opdracht en ten behoeve van [bedrijf] heeft verricht. Zij voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de inspecteurs geen werkzaamheden hebben vastgesteld met een structureel karakter. Verder voert zij aan dat, als de vreemdeling werkzaamheden zou hebben verricht, die werkzaamheden vallen in de privésfeer en niet ten behoeve van de bedrijfsvoering zijn verricht. Verder voert [bedrijf], onder verwijzing naar artikel 12 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017, aan dat de minister had moeten volstaan met een waarschuwing.
6.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
6.2. Uit het op ambtsbelofte door de inspecteurs opgemaakte boeterapport van 30 september 2019 blijkt dat een van de inspecteurs heeft waargenomen dat de vreemdeling zich in een ruimte achter in de salon bevond en dezelfde witte kleding droeg als de werkneemster achter de toonbank van de salon.
Uit bijlage 3 bij het boeterapport volgt dat de vreemdeling zelf heeft verklaard dat zij weleens klusjes doet in de salon zoals vegen, handdoeken vouwen of aangeven en als het druk is de was in de wasmachine of droger doen. Verder heeft de vreemdeling verklaard dat zij een schort om had om haar kleding te beschermen, ze geen stage loopt of een vergoeding ontvangt, en al drie maanden bij de salon komt. Zij heeft ook verklaard dat zij wel in de salon is om te leren van het werken en klanten helpt door koffie in te schenken en de weg te wijzen.
De rechtbank heeft gelet op het voorgaande terecht overwogen dat de vreemdeling werkzaamheden in opdracht en ten behoeve van [bedrijf] heeft verricht. Hiervoor is niet vereist dat de arbeid structureel van aard is of betaald is. De Afdeling volgt niet het betoog van [bedrijf] dat de verrichte werkzaamheden vallen in de privésfeer. Het vegen, handdoeken vouwen of aangeven, de was in de wasmachine of droger doen en klanten helpen, zijn werkzaamheden die passen binnen de normale bedrijfsvoering. De verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 31 mei 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:4332, gaat in dit geval niet op, alleen al omdat in die zaak sprake was van een andere situatie. De vreemdeling om wie het in die zaak ging zou eenmalig zijn zieke broer hebben vervangen.
6.3. Nu de verklaring van de vreemdeling en de waarneming van een van de inspecteurs al voldoende bewijs opleveren voor de conclusie dat de vreemdeling werkzaamheden in de zin van de Wav voor [bedrijf] heeft verricht, komt de Afdeling niet toe aan het betoog van [bedrijf] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de door de inspecteurs afgenomen verklaring van de eigenaresse tijdens de inspectie in de salon onbehoorlijk is verkregen en in strijd is met artikel 6 van Pro het EVRM.
6.4. De Afdeling volgt niet het betoog van [bedrijf] dat de minister had moeten volstaan met een waarschuwing. Artikel 12 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017, waarin staat in welke gevallen de minister volstaat met een waarschuwing, is in dit geval niet van toepassing, omdat geen sprake is van een van de situaties genoemd in het tweede lid. De Afdeling heeft dit beleid niet onredelijk geacht. Zie de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:458, onder 2, waarin de Afdeling heeft overwogen dat het niet onredelijk is dat een waarschuwing in plaats van een boete slechts wordt gegeven als aan alle vereisten van artikel 12 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 wordt voldaan.
6.5. Het betoog slaagt niet.
7. [bedrijf] heeft haar hogerberoepsgrond over het verzoek om uitstel van betaling op de zitting bij de Afdeling ingetrokken.
Conclusie
8. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. E. Steendijk, voorzitter, en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. M. Soffers, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.D.J.D. van der Heijden, griffier.
w.g. Steendijk
voorzitter
w.g. Van der Heijden
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 20 december 2023
954
BIJLAGE
Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
2. Het verbod, bedoeld in het eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning of indien die vreemdeling beschikt over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017
Artikel 12
1. Bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, Wet arbeid vreemdelingen, wordt volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing aan de werkgever indien:
a. het in de periode van vijf jaar direct voorafgaand aan de constatering van de overtreding de eerste overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen door de werkgever betreft;
b. niet tevens overtreding van artikel 2a, eerste lid, artikel 15 of Pro artikel 15a van de Wet arbeid vreemdelingen wordt geconstateerd;
c. bij de overtreding niet meer dan één vreemdeling is betrokken; en
d. niet tevens sprake is van een boeteverhogende omstandigheid als bedoeld in artikel 2 van Pro deze beleidsregel.
2. De in het eerste lid bedoelde waarschuwing wordt uitsluitend gegeven in één van de volgende situaties:
a. de werkgever heeft aangetoond dat de reeds aangevraagde tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid ten hoogste twee werkdagen nadat de arbeid is aangevangen, is ontvangen en is ingegaan;
b. bij de tewerkstelling van een student is sprake van eenmalige of incidentele overschrijding van de toegestane arbeidsduur van maximaal tien uur, in een periode van vier weken en de overschrijding bedraagt in totaal niet meer dan vijf uur;
c. de werkgever heeft de illegale tewerkstelling zelf voortijdig beëindigd en aantoonbaar bij de Inspectie SZW gemeld, uiterlijk binnen een termijn van één loonperiode;
d. de arbeid is verricht door een vreemdeling die aantoonbaar familie van de werkgever en voor familiebezoek in Nederland is. De arbeid is van geringe omvang en duur en heeft onbetaald en eenmalig plaatsgevonden.