Uitspraak
202204642/1/V6.
Datum uitspraak: 6 december 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante] (na statutaire naamswijziging nu genaamd: [naam]), gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 14 juni 2022 in zaak nr. 21/3791 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 21 april 2021 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 27 juli 2021 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 14 juni 2022 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 27 juli 2021 vernietigd, het besluit van 21 april 2021 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Tijdens de hogerberoepsprocedure heeft zij bericht dat haar statutaire naam gewijzigd is in [nieuwe naam appellante]. De Afdeling zal appellante daarom verder aanduiden als [(nieuwe naam van) appellante].
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 april 2023, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. B.J. Maes, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. N. Majid, zijn verschenen. Voor [appellante] zijn ook [gemachtigden] verschenen.
[appellante] heeft na de zitting nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft daarin aanleiding gezien het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) te heropenen en dit aan partijen meegedeeld. De Afdeling heeft de minister verzocht op de door [appellante] overgelegde stukken te reageren.
De minister heeft een nader stuk ingediend.
Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gelaten.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader en het beleidskader zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
2. [appellante] was geregistreerd als erkend referent. In het kader van toezicht op erkende referenten bedoeld in de Wet Modern Migratiebeleid en de Kennismigrantenregeling hebben inspecteurs van de Nederlandse Arbeidsinspectie en de Immigratie en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) onderzoek verricht bij de [onderneming] in [plaats]. Uit dat onderzoek kwam naar voren dat een vreemdeling met de Chinese nationaliteit voor die onderneming arbeid verrichtte, maar dat zij verloond werd door [appellante]. Uit onderzoek in de Basisvoorziening Vreemdelingenketen bleek dat de vreemdeling van 26 november 2018 tot 1 december 2020 verblijf had als kennismigrant onder de beperking ‘arbeid als kennismigrant’. De vreemdeling was in de relevante periode ouder dan 30 jaar en daarom gold voor haar op dat moment een brutosalariscriterium van € 4.404,00 per maand, exclusief vakantiebijslag. Gebleken is echter dat de vreemdeling in de periode van 1 december 2018 tot en met 31 maart 2019 door [appellante] werd verloond voor € 4.330,00 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag. De bevindingen van de inspecteurs zijn neergelegd in het boeterapport van 8 april 2020 en het aanvullende boeterapport van 12 januari 2021.
2.1. Uit de boeterapporten blijkt dat de inspecteurs hebben geconstateerd dat [appellante] daarmee artikel 2, eerste lid, van de Wav, in samenhang met artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, 1° en slot, van het Besluit Wet arbeid vreemdelingen heeft overtreden. De vreemdeling voldeed niet aan het salariscriterium dat geldt voor kennismigranten en was tewerkgesteld zonder tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij [appellante].
Aangevallen uitspraak
3. De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de IND de vaste beleidslijn hanteert dat voor het salariscriterium van een kennismigrant in plaats van het brutoloon wordt uitgegaan van een nettoloonafspraak met toepassing van de 30%-regeling van de Belastingdienst (hierna: de 30%-regeling). De 30%-regeling houdt in dat de werkgever ervoor kan kiezen om 30% van het loon belastingvrij uit te betalen aan de kennismigrant ter vergoeding van de extraterritoriale kosten. Volgens de rechtbank zijn de beleidsregels van paragraaf B15/5.1.2 van de Vc 2000 waar [appellante] zich op beroept niet langer geldend en bieden zij geen steun voor het standpunt van [appellante]. In die paragraaf staat dat het brutoloon waarop de 30%-regeling is toegepast ten minste gelijk is aan het looncriterium voor verblijf als kennismigrant. Uit het feit dat de IND de gevraagde verblijfsvergunning als kennismigrant heeft verleend kan volgens de rechtbank ook niet worden opgemaakt dat de IND de berekeningswijze van [appellante] onderschrijft. [appellante] vult zelf het brutosalaris in op het aanvraagformulier en de IND beslist op basis van dat formulier, zonder bewijsstukken, op de aanvraag. Omdat [appellante] de verblijfsvergunningen niet heeft overgelegd kan niet worden vastgesteld op grond van welk opgegeven brutosalaris de IND de verblijfsvergunningen zou hebben verleend.
Looncriterium kennismigrant
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat toepassing van de 30%-regeling in dit geval tot gevolg heeft dat een brutosalaris van € 4.330,00 wordt verloond. Zonder rekening te houden met deze fiscale regeling bedraagt het brutosalaris volgens [appellante] € 5.349,00. Ter onderbouwing dat de IND het brutoloon abstraheert van de 30%-regeling verwijst [appellante] naar de nieuwsbrief IND-loket kennis- en arbeidsmigratie van maart 2006, de in 2012 geldende Vc 2000 en werkinstructie 2006/21 van de IND van 8 september 2006. Verder voert [appellante] aan dat het voor rekening en risico van de IND moet komen wanneer hij bij de beoordeling van de aanvraag alleen kijkt naar de eigen verklaring en niet naar de gehele aanvraag. De verplichting om bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en belangen te vergaren volgt volgens [appellante] ook uit de artikelen 1:3 en 3:2 van de Awb.
30%-regeling
4.1. De Afdeling overweegt dat op grond van de 30%-regeling de werkgever maximaal 30% van het loon mag aanwijzen als onbelaste vergoeding ter compensatie van de extraterritoriale kosten die de werknemer maakt. De 30%-regeling heeft onder meer tot doel om het vestigingsklimaat aantrekkelijk en competitief te houden (zie Kamerstukken II 2022/23, 35 026, nr. 22, p. 9 en het Evaluatierapport 30%-regeling van Dialogic van 1 juni 2017, als bijlage bij Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 84). Dat het voordeel in bepaalde gevallen voor een deel bij de werkgever terechtkomt, past bij dat doel van de 30%-regeling.
Beleid IND
4.2. In paragraaf 5.2 van werkinstructie 2006/21 staat dat het in de arbeidsovereenkomst vastgestelde bruto-inkomen bepalend is. Wanneer er een arbeidsovereenkomst wordt overgelegd waarin nettobedragen worden genoemd, dan zal de werkgever deze bedragen moeten omrekenen naar brutobedragen. Wanneer het brutoloon door toepassing van de 30%-regeling onder het looncriterium is gezakt, moeten ook loonstrookjes en een bewijs van toekenning van de 30%-regeling worden meegestuurd, dat gebaseerd is op het overeengekomen brutoloon. Ook staat in deze paragraaf dat de IND in de kennismigrantenregeling rekening houdt met de 30%-regeling, omdat een niet gering deel van de (werkgevers van de) kennismigranten van die regeling gebruikmaakt, wat van invloed is op het brutoloon. De werkgever moet gebruik kunnen maken van de door de Belastingdienst geboden faciliteiten zonder daarvan in een vreemdelingenrechtelijke procedure de dupe te worden. Dit staat ook in de door [appellante] overgelegde nieuwsbrief van de IND uit maart 2006.
4.2.1. In de op 7 juni 2023 door [appellante] overgelegde mailwisseling met de IND in de periode 20 april 2023 tot en met 9 mei 2023 staat dat wat in de nieuwsbrief uit maart 2006 staat voor althans een deel nog steeds staande praktijk is van de IND. Ook staat in die mailwisseling dat het niet de bedoeling is dat een nettoloon ‘gunstig’ wordt gebruteerd, in die zin dat de 30%-regeling buiten toepassing wordt gelaten bij berekening van het brutoloon, terwijl deze wel is toegekend door de Belastingdienst. Het gaat, aldus de IND, om het brutoloon waarop de 30%-regeling is toegepast. De 30%-regeling moet, aldus de IND, ten behoeve van de vreemdeling komen en niet ten gunste van de werkgever.
Bewijsvoering
4.3. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het EVRM, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234).
4.3.1. Het is dus aan de minister om te bewijzen dat [appellante] de vreemdeling niet conform het looncriterium heeft verloond. De minister heeft aan zijn bewijsvoeringslast voldaan. De minister heeft zich in het besluit van 21 april 2021 op het standpunt gesteld dat in de relevante periode een looncriterium gold van € 4.404,00 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en dat uit de salarisspecificaties van de vreemdeling blijkt dat zij € 4.330,00 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag verdiende. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de minister verwezen naar de salarisspecificaties van de vreemdeling, die als bijlage zijn bijgevoegd bij het aanvullende boeterapport van 12 januari 2021.
4.3.2. Het is vervolgens aan [appellante] om tegenbewijs te leveren. Dit kan door twijfel te zaaien over de juistheid van de feiten en veronderstellingen waarop het besluit is gestoeld. Om dit te doen heeft [appellante] aangevoerd dat de IND in de kennismigrantenregeling bij de bepaling of aan het brutolooncriterium is voldaan rekening houdt met de 30%-regeling. Uit de in 4.2 en 4.2.1 vermelde, door [appellante] overgelegde stukken komt het beeld naar voren dat de IND als beleid heeft dat, ingeval van toepassing van de 30%-regeling, het overeengekomen brutoloon voor toepassing van de 30%-regeling leidend is. Zo stelt de IND onder meer in een e-mailbericht aan [appellante] van 8 mei 2023: "Het gaat er om dat het brutoloon waarop de 30%-regeling is toegepast tenminste gelijk moet zijn aan het looncriterium voor verblijf als kennismigrant." Voorts kan uit genoemde correspondentie worden afgeleid dat de IND in gevallen waarin de 30%-regeling is toegepast, zoals ook in dit geval, in voorkomende gevallen ook een loonberekening accepteert die uitgaat van het netto uitbetaald loon, dat vervolgens wordt gebruteerd, met inachtneming van de effecten van de 30%-regeling. Het aldus gebruteerde loonbedrag wordt dan vergeleken met het looncriterium. Daaruit volgt dat de IND er gedurende vele jaren beleidsmatig niet in alle gevallen aan vasthoudt dat al uit de loonstrook van de kennismigrant moet blijken dat aan het brutolooncriterium is voldaan en in voorkomende gevallen ook een andere wijze van berekening van het brutoloon accepteert. In zoverre is [appellante] erin geslaagd twijfel als bedoeld in 4.3 te zaaien aan de juistheid van de stelling van de minister dat bij de beoordeling of aan het looncriterium is voldaan alleen dient te worden uitgegaan van het op de loonstrook vermelde brutoloon. Hetzelfde geldt voor de stelling van de minister dat [appellante] met betrekking tot deze kennismigrant onjuist zou hebben verloond.
4.3.3. De minister heeft deze twijfel niet kunnen wegnemen. De minister heeft zich in de brief van 14 augustus 2023 op het standpunt gesteld dat niet mag worden teruggerekend van netto naar bruto, omdat het voordeel van de 30%-regeling in dat geval niet bij de werknemer, maar bij de werkgever terecht komt. Dit is volgens de minister niet in overeenstemming met het doel van de 30%-regeling. Uit 4.1 volgt echter dat de 30%-regeling ook tot doel heeft om het vestigingsklimaat aantrekkelijk en competitief te houden en het voordeel daarom ook bij de werkgever mag neerslaan. De minister kan daarom niet in zijn standpunt worden gevolgd. De minister heeft zich in die brief verder op het standpunt gesteld dat het niet zo kan zijn dat de werkgever bij toepassing van de ene regeling, de andere regeling niet (volledig) toepast. Ook hierin kan de minister niet worden gevolgd. In paragraaf 5.2 van werkinstructie 2006/21 en de nieuwsbrief van de IND van maart 2006 staat juist dat het niet de bedoeling is van de IND dat de werkgever in een vreemdelingenrechtelijke procedure de dupe wordt van de door de Belastingdienst geboden faciliteiten.
4.3.4. Gelet op wat de Afdeling onder 4.3.2 en 4.3.3 heeft overwogen, is de minister er naar aanleiding van de door [appellante] gezaaide twijfel niet in geslaagd voldoende bewijs te leveren van de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Dit betekent dat aan [appellante] het voordeel van de twijfel moet worden gegund en moet worden geoordeeld dat de minister de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ten onrechte heeft opgelegd.
Conclusie
5. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het is niet nodig wat [appellante] verder heeft aangevoerd te bespreken. De Afdeling verklaart het beroep tegen het besluit van 27 juli 2021 gegrond, vernietigt dat besluit en herroept het besluit van 21 april 2021. De Afdeling bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De minister moet de proceskosten vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 14 juni 2022 in zaak nr. 21/3791;
III. verklaart het beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 juli 2021, kenmerk WBJA/ABWA/1.2021.0464.001;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 april 2021, kenmerk 072000916/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 4.782,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 908,00 voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A. Kuijer en mr. J.C.A. de Poorter, leden, in tegenwoordigheid van mr. B.G.M. Laarhoven, griffier.
w.g. Sevenster
voorzitter
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
Uitgesproken in het openbaar op 6 december 2023
850
BIJLAGE
Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
[…].
Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen zoals dat gold in 2018
Artikel 1d
1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l, van de Vreemdelingenwet 2000 of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel «kennismigrant» waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die:
a. als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en:
1). van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 3.229,00 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 4.404,00 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, of
[…]
En wiens werkgever door Onze Minister van Veiligheid en Justitie krachtens artikel 2c van de Vreemdelingenwet 2000 is erkend als referent ten behoeve van het verblijf van vreemdelingen die in Nederland verblijven of willen verblijven voor het verrichten van arbeid in loondienst, als kennismigrant of voor onderzoek in de zin van richtlijn (EU) 2016/801 van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2016 betreffende de voorwaarden voor toegang en verblijf van derdelanders met het oog op onderzoek, studie, stages, vrijwilligerswerk, scholierenuitwisseling, educatieve projecten of au-pairactiviteiten (herschikking) (PbEU 2016, L 132).
[…].
Vreemdelingencirculaire 2000 zoals die gold in 2012
Paragraaf B15/5.1.2 Bewijsmiddelen looncriterium
[…]
Indien in het kader van de zogenaamde 30%-regeling een netto jaarloon wordt uitbetaald dat lager is dan het vereiste bruto jaarloon, dient zulks te worden onderbouwd met een door de Belastingdienst afgegeven bewijs van toekenning van de 30% regeling. Daarbij dient vast te staan dat het brutoloon waarop de 30% regeling is toegepast, tenminste gelijk is aan het looncriterium voor verblijf als kennismigrant. Bij de beoordeling van aanvragen om een mvv of een eerste verblijfsvergunning zal in de regel geen rekening gehouden kunnen worden met een eventuele toekenning van de 30% regeling omdat in dat stadium nog geen beschikking van de belastingdienst is afgegeven.
[…].