Uitspraak
202102775/1/A3.
Datum uitspraak: 8 juni 2022
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 maart 2021 in zaak nr. 19/5657 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (voorheen: de staatssecretaris).
Procesverloop
Bij besluit van 13 februari 2018 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 149.000,- vanwege overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml). Ook heeft de minister besloten om de inspectiegegevens openbaar te maken.
Bij besluit van 26 september 2019 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 maart 2021 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 mei 2022, waar
[appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. B.E. Betgen, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.J. Edens, zijn verschenen.
Overwegingen
Juridisch kader
1. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Besluitvorming minister
2. Bij besluit van 13 februari 2018 heeft de minister aan [appellante], een transportbedrijf, een boete opgelegd van € 149.000,- wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. De hoogte van de boete heeft de minister vastgesteld aan de hand van de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018.
Aan de boeteoplegging heeft de minister een door twee arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) opgesteld boeterapport van 14 april 2017 ten grondslag gelegd. Het boeterapport vermeldt dat op 18 april 2016 de arbeidsinspecteurs samen met ambtenaren van de Nationale Politie en van de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) een onderzoek bij [appellante] hebben uitgevoerd. Ambtenaren van de ILT hebben delen van de administratie van [appellante] voor onderzoek meegenomen. Het boeterapport vermeldt dat van 1 oktober 2015 tot en met 31 december 2015 ten behoeve van [appellante] twintig werknemers arbeid hebben verricht. De namen van deze twintig werknemers werden door de arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW aangetroffen in de administratie, te weten op rittenstaten, op verklaringen van dienstbetrekking en op specificaties bij telefoniefacturen. Bij raadpleging van het digitale systeem Suwinet bleek dat deze personen geen loon en vakantiebijslag van [appellante] hebben ontvangen. Verder vermeldt het boeterapport dat de arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op 22 april 2016 [appellante], in de persoon van [gemachtigde], schriftelijk heeft gevorderd om bescheiden te verstrekken waaruit het betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en het aantal door de werknemers gewerkte uren blijkt over de periode van 1 oktober 2015 tot en met 31 december 2015. [appellante] heeft niet, dan wel niet tijdig aan de deze vordering voldaan.
In het boetebesluit heeft de minister toegelicht dat wordt uitgegaan van negentien in plaats van 20 werknemers, aangezien in het boeterapport een werknemer abusievelijk dubbel is geteld.
3. De minister heeft zich in zijn besluitvorming op het standpunt gesteld dat [appellante] als werkgever moet worden aangemerkt, in elk geval naar redelijk vermoeden, omdat negentien werknemers arbeid hebben verricht waarvoor loon moet worden betaald. [appellante] is er niet in geslaagd tegenbewijs te leveren, nu zij niet heeft kunnen aantonen dat er geen dienstbetrekking heeft bestaan. Omdat [appellante] als werkgever moet worden aangemerkt, was zij gehouden de bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wml over te leggen, hetgeen ze volgens de minister niet heeft gedaan. Behalve de boete heeft de minister ook besloten om op grond van artikel 18pa van de Wml de inspectiegegevens openbaar te maken. In het besluit op bezwaar heeft de minister de boeteoplegging en de openbaarmaking van de inspectiegegevens gehandhaafd.
Hoger beroep
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister haar terecht als werkgever heeft aangemerkt.
Zij voert aan dat uit de administratie niet kan worden afgeleid dat een redelijk vermoeden bestaat dat de negentien werknemers in de periode van 1 oktober 2015 tot en met 31 december 2015 arbeid voor haar hebben verricht. De bij het boeterapport gevoegde telefoonfacturen, de verklaringen van de werknemers en de rittenstaten bieden daartoe onvoldoende grondslag. Zij wijst erop dat de minister per werknemer dient te motiveren waarop het vermoeden van werkgeverschap is gebaseerd. Het redelijke vermoeden van werkgeverschap is volgens haar telkens slechts grotendeels gebaseerd op één document. Ook wijst zij erop dat uit de verklaring van [gemachtigde niet kan worden afgeleid dat de negentien werknemers voor haar hebben gewerkt. Verder wijst zij erop dat geen arbeidsovereenkomsten, salarisadministratie, betalingsbewijzen van het loon en werkinstructies zijn aangetroffen. De bescheiden die wel bij de administratie zijn aangetroffen, houden volgens haar verband met een zakelijke relatie met [bedrijf] waarbij transportopdrachten in haar opdracht werden uitgevoerd door [bedrijf] en zij voertuigen verhuurde aan [bedrijf]. Dat de rittenstaten op briefpapier van [appellante] zijn ingevuld, zegt volgens haar niets, aangezien zij haar voertuigen had verhuurd.
[appellante] voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij geen tegenbewijs heeft geleverd waaruit zou blijken dat zij ten onrechte als werkgever is aangemerkt. Volgens haar heeft zij met de overgelegde huurovereenkomsten tussen haar en [bedrijf] het vermoeden van werkgeverschap weerlegd. Uit de huurovereenkomsten blijkt dat zij transportvoertuigen heeft verhuurd en dat deze aldus niet tot haar beschikking stonden, aldus [appellante].
5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte de minister in zijn standpunt is gevolgd dat zij artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft overtreden. Zij voert hiertoe aan dat op 22 april 2016 de inspecteur van de Inspectie SZW een schriftelijke vordering heeft gedaan om binnen 14 dagen diverse bescheiden te verstrekken. Daarbij werd vermeld dat deze bescheiden uiterlijk voor 28 april 2016 per e-mail ingediend moesten worden. Vervolgens heeft de ILT haar bij brief van 29 april 2016 bericht dat inzage werd verzocht in de crediteurenadministratie. Volgens [appellante] mocht zij ervan uitgaan dat deze vordering ook namens de inspecteur SZW werd gedaan. Zij wijst er daarbij op dat in de brief van de ILT van 29 april 2016 vermeld staat dat de vordering van 22 april 2016 hiermee is vervallen. Zij heeft aan het verzoek van de ILT voldaan en mocht er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat de vordering van 22 april 2016 van de inspecteur SZW niet meer geldig was. Zij wijst er verder op dat het een eenmalige vordering betrof en dat de inspecteur haar diende te rappelleren, aldus [appellante].
6. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken van een situatie waarin verwijtbaarheid volledig ontbrak of van een situatie van verminderde verwijtbaarheid en dat niet zou zijn gebleken van omstandigheden die ertoe leiden dat de boete onevenredig is. Zij voert hiertoe aan dat de boete ten onrechte is afgestemd op de duur van de tewerkstelling. Zij wijst erop dat de bescheiden waarop de boete is gebaseerd geen datum vermelden, zodat de duur van de tewerkstelling niet kan worden vastgesteld. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] aangevoerd dat de minister heeft nagelaten maatwerk toe te passen. De minister had meer differentiatie moeten toepassen door te kijken naar de daadwerkelijk gewerkte uren per werknemer, aldus [appellante].
Beoordeling Afdeling
Is [appellante] terecht als werkgever aangemerkt?
7. Ingevolge artikel 18b, derde lid, van de Wml wordt voor de toepassing van het tweede lid van dat artikel als werkgever aangemerkt, degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. Dit geldt behoudens tegenbewijs.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 28 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1683, staat in de toelichting bij de wijziging van artikel 18b van de Wml (Kamerstukken II 2010/11, 32896, nr. 3, p. 2-5) dat als feiten en omstandigheden wijzen in de richting van het bestaan van een dienstbetrekking, daarvan door de toezichthouder in principe wordt uitgegaan. Tegenbewijs door de werkgever is daarbij mogelijk. Dit geldt ook voor de vermoedelijke werkgever. Ook degene die de arbeid verricht, kan daarbij door de toezichthouder worden aangesproken.
De vermoedelijke werkgever zal aannemelijk moeten maken dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Tegenbewijs is voor de vermoedelijke werkgever bijvoorbeeld mogelijk door de uitzendovereenkomst van de werkende persoon over te leggen of via de overeenkomst van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht waaruit blijkt dat de desbetreffende persoon niet zijn werknemer is. Enkel ontkennen dat sprake is van een dienstbetrekking, zonder nader bewijs, is niet voldoende.
7.1. In het boeterapport, dat de minister aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd, is vermeld dat het werkgeverschap is gebaseerd op de rittenstaten, de verklaringen van dienstbetrekking van de onderzochte chauffeurs en de specificaties bij de telefoniefacturen. In het boeterapport is per chauffeur beschreven welke gegevens zijn aangetroffen.
De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de minister, gelet op de aangetroffen gegevens, zich op het standpunt heeft mogen stellen dat een redelijk vermoeden bestaat dat de negentien werknemers in de periode van 1 oktober 2015 tot en met 31 december 2015 arbeid hebben verricht ten behoeve van [appellante]. Ten aanzien van de aangetroffen rittenstaten overweegt de Afdeling dat deze op briefpapier van [appellante] zijn ingevuld en dat hierin is opgenomen welke chauffeur, wanneer, welke containernummers heeft vervoerd. De rittenstaten bevonden zich bovendien in de administratie van [appellante]. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de aangetroffen rittenstaten het vermoeden van werkgeverschap rechtvaardigen. Over de verklaringen van dienstbetrekking van de chauffeurs overweegt de Afdeling dat in deze verklaringen staat vermeld dat de desbetreffende chauffeur het vervoer met de door hem bestuurde vrachtauto voor rekening en risico van de vergunninghouder, dan wel de houder van het toestemmingsbewijs, zijnde [appellante], verricht en dat er tussen [appellante] en de chauffeur sprake is van een loon- en gezagsverhouding. Ook deze verklaringen rechtvaardigen het vermoeden van werkgeverschap. Over de aangetroffen telefoonfacturen overweegt de Afdeling dat deze aan [appellante] zijn geadresseerd en dat de chauffeurs die in het boeterapport worden genoemd ook op de facturen staan vermeld. Ze zijn daarbij als gebruiker vermeld bij de "afdeling […]" van [appellante]. Ook die telefoonfacturen rechtvaardigen het vermoeden van werkgeverschap. De stelling van [appellante] dat het redelijke vermoeden van werkgeverschap volgens haar grotendeels slechts gebaseerd is op één document, treft geen doel. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft de minister in zijn besluitvorming uitvoerig uiteengezet welke documenten ten aanzien van welke chauffeur zijn aangetroffen, waarbij per categorie documenten staat vermeld dat en waarom dit het vermoeden van werkgeverschap rechtvaardigt.
Het betoog slaagt niet.
7.2. De Afdeling is ook met de rechtbank van oordeel dat [appellante] er niet in is geslaagd tegenbewijs te leveren om het vermoeden van werkgeverschap te weerleggen. Uit de huurovereenkomsten die [appellante] heeft overgelegd volgt dat zij de vrachtwagens die op de rittenstaten vermeld staan per 1 januari 2015 voor onbepaalde tijd heeft verhuurd aan [bedrijf]. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen kan hieruit niet worden afgeleid dat het vervoer waar de rittenstaten op zien ook is uitgevoerd binnen [bedrijf] en dat deze onderneming de werkgever is. Ter zitting van de Afdeling heeft [gemachtigde] toegelicht dat de chauffeurs in dienst waren bij [bedrijf], een Bulgaarse onderneming waarvan hij bestuurder is, en dat bewijs van betalingen en arbeidsovereenkomsten zich in Bulgarije bevinden. Nu hij deze stukken niet aan de inspecteur van de inspectie SZW heeft getoond, niet in de procedure bij de rechtbank heeft ingebracht en die evenmin alsnog in dit geding heeft ingebracht, terwijl dat wel in de rede had gelegen, zoals ook door hem ter zitting is bevestigd, gaat de Afdeling voorbij aan deze stelling van [appellante].
Het betoog slaagt niet.
Heeft [appellante] artikel 18b, tweede lid, van de Wml overtreden?
8. Bij brief van 22 april 2016 heeft de inspecteur van de Inspectie SZW [appellante] gevorderd om binnen veertien dagen bescheiden te verstrekken over de periode 1 oktober 2015 tot en met 31 december 2015, waaruit de aan de werknemer verstrekte gespecificeerde loonopgave blijkt, alsmede het loon dat aan de werknemer is voldaan en hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt. Vaststaat dat [appellante] niet aan die vordering heeft voldaan.
[appellante] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de vordering van de inspecteur van de Inspectie SZW onduidelijk is. Dat daarin twee verschillende reactietermijnen zijn vermeld, maakt de vordering zelf niet onduidelijk, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen. Evenmin kan zij worden gevolgd in haar stelling dat zij erop mocht vertrouwen dat de vordering van de inspecteur SZW bij brief van de ILT van 29 april 2016 was vervallen. De Afdeling overweegt hiertoe als volgt. Zowel de Inspectie SZW als de ILT hebben op 22 april 2016 afzonderlijk van elkaar een vordering bij [appellante] ingediend. Deze vordering hadden een verschillende wettelijke grondslag, zoals uit die vorderingen ook blijkt. Vervolgens heeft de ILT bij brief van 29 april 2016 de crediteurenadministratie gevorderd en aan [appellante] meegedeeld dat de vordering van 22 april 2016 hiermee is vervallen. Deze brief van de ILT is verzonden door de ILT en niet door of (mede) namens de Inspectie SZW. Het briefpapier van de ILT verschilt aanzienlijk van dat van de Inspectie SZW. Verder wordt in de brief van de ILT geheel andere wetgeving genoemd dan die in de brief van de Inspectie SZW wordt genoemd. Dat [appellante] aan de vordering van de ILT heeft voldaan, betekent dus niet dat zij daarmee ook aan de vordering van de inspecteur van de Inspectie SZW heeft voldaan, noch dat zij mocht menen dat die verplichting was vervallen. Omdat [appellante] niet aan de vordering van de inspectie SZW heeft voldaan, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft overtreden.
Het betoog slaagt niet.
Is de boete ten onrechte niet gematigd?
9. De minister is op grond van de Wml bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. De minister moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet de minister rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid als zodanig niet onrechtmatig acht, moet de minister bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze niet onevenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid.
9.1. Het beleid om in beginsel de maximale boete op te leggen voor iedere werknemer waarover de werkgever geen of onvoldoende schriftelijke bescheiden heeft verstrekt op grond waarvan kan worden gecontroleerd of hij ten behoeve van de desbetreffende werknemer aan zijn verplichtingen tot het betalen van het minimumloon en de minimumvakantiebijslag heeft voldaan, acht de Afdeling als zodanig niet onrechtmatig.
9.2. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de door de minister opgelegde boete niet onevenredig is. De Afdeling overweegt hiertoe dat niet is gebleken dat er sprake was van een situatie waarin verwijtbaarheid volledig ontbrak of van een situatie van verminderde verwijtbaarheid. [appellante] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de minister geen maatwerk heeft geboden. De minister heeft de hoogte van de boete aan de hand van de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018 vastgesteld. In artikel 8, eerste lid, van de Beleidsregel is bepaald dat indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wml hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete wordt opgelegd van € 12.000. In het tweede lid is bepaald dat de boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van de daar weergegeven tabel.
De minister heeft artikel 8, tweede lid, van de Beleidsregel toegepast door per chauffeur vast te stellen hoeveel maanden deze in de onderzoeksperiode van 1 oktober 2015 tot en met 31 december 2015 aantoonbaar heeft gewerkt. Daarbij heeft de minister, ook in de gevallen waarin het vermoeden bestond dat een werknemer al langer in dienst was bij [appellante], zich beperkt tot de onderzoeksperiode. In de gevallen waarin de duur van het dienstverband niet kon worden vastgesteld, is de minister ervan uitgegaan dat de werknemer hoogstens een maand heeft gewerkt. De Afdeling is van oordeel dat de minister op deze wijze maatwerk heeft geleverd en op kenbare wijze differentiatie in de boeteoplegging heeft aangebracht. Aanknopingspunten voor de noodzaak van een verdergaande matiging ontbreken. Voor zover [appellante] heeft aangevoerd dat de minister bij de vaststelling van de hoogte van de boete had moeten kijken naar de daadwerkelijk gewerkte uren per werknemer, overweegt de Afdeling dat [appellante] hiermee voorbij gaat aan de aard van de vordering van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. De minister heeft immers bescheiden gevorderd om te kunnen vaststellen of, en zo ja, hoelang de werknemers voor [appellante] hebben gewerkt. Het gaat daarbij om het vaststellen van de duur van het dienstverband en niet om de vraag of en in welke mate de werknemer feitelijk werkzaamheden heeft verricht.
Het betoog slaagt niet.
Conclusie
10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
11. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. P.H.A. Knol, voorzitter, en mr. J.M.L. Niederer en mr. J.M. Willems, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.
w.g. Knol
voorzitter
w.g. Soffner
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 8 juni 2022
818
BIJLAGE
Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
Artikel 2
1.Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.
[…]
Artikel 4
1.Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder werknemer verstaan de natuurlijke persoon, die overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2 of 3 in dienstbetrekking staat.
[…]
Artikel 5
1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.
[…]
Artikel 18b
[…]
2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:
[…]
b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan;
c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt;
[…]"
3. Voor de toepassing van het tweede lid wordt als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs.
Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018
Artikel 8
1. Indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de wet wordt hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000.
2. De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de wet wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel.
Boetebedragen overtreding artikel 18b, tweede lid, bij arbeidsduur korter dan zes maanden