ECLI:NL:RVS:2021:823

Uitspraak

202002650/1/A3.
Datum uitspraak: 21 april 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 12 maart 2020 in zaak nr. 19/1659 in het geding tussen:

[appellant]

de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.

Procesverloop

Bij besluit van 15 juni 2018 heeft de minister geweigerd om een verklaring van geen bezwaar en clearances voor [appellant] af te geven.

Bij besluit van 24 januari 2019 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 12 maart 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft, in een andere samenstelling, bij uitspraak van 3 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2842, het verzoek tot beperkte kennisneming van een aantal stukken van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst gerechtvaardigd geacht.

[appellant] heeft de Afdeling toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht om kennis te nemen van deze stukken.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 maart 2021, waar [appellant], bijgestaan door mr. A.W. Eikelboom, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. C.J. Louisse, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. appellant] is op 29 september 2017 door het Ministerie van Buitenlandse Zaken aangemeld bij de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD) voor een veiligheidsonderzoek in verband met de vervulling van de functie van Senior Beleidsadviseur Wapenbeheersing. Dit is volgens de Leidraad aanwijzing vertrouwensfuncties een vertrouwensfunctie van de categorie B. Daarvoor heeft [appellant] een verklaring van geen bezwaar (hierna: VGB) en clearances op het niveau NATO Secret en EU Secret nodig. De AIVD heeft zijn bevindingen uit het veiligheidsonderzoek neergelegd in het Rapport Veiligheidsonderzoek van 23 februari 2018. De minister heeft op basis van dit rapport geen VGB en clearances afgegeven omdat volgens hem het veiligheidsbewustzijn van [appellant] tekort schiet. Er zijn daardoor volgens de minister onvoldoende waarborgen aanwezig dat [appellant] onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.

Hoger beroep

2. [ appellant] betoogt dat de rechtbank buiten de grenzen van het geschil is getreden door bij haar oordeel het besluit van 15 juni 2018 te betrekken, terwijl de minister de motivering van dat besluit in het besluit op bezwaar heeft gewijzigd. Daarnaast heeft de rechtbank niet onderkend dat het met hem door de AIVD gevoerde gesprek geen vast onderdeel is van het veiligheidsonderzoek. Het over dat gesprek opgestelde gespreksverslag bevat bovendien talloze slordigheden, feitelijke onjuistheden en suggestieve formuleringen. De minister kan dat gesprek volgens [appellant] daarom niet tegen hem gebruiken. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de minister deugdelijk heeft gemotiveerd waarom het veiligheidsbewustzijn van [appellant] tekort schiet. Tot slot heeft de rechtbank miskend dat de minister hem verjaarde feiten heeft tegengeworpen en is de rechtbank bij het beoordelen van de door de minister gemaakte belangenafweging ten onrechte niet ingegaan op de door hem aangevoerde andere relevante feiten, aldus [appellant].

Beoordeling van het hoger beroep

Wat is het wettelijk kader?

3. Artikel 4, derde lid, van de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: Wvo) bepaalt dat als de minister een persoon met de vervulling van een vertrouwensfunctie wil belasten, hij voor die persoon eerst een VGB moet afgeven. Voordat de minister de VGB afgeeft, dient de AIVD gelet op artikel 7, eerste lid, van de Wvo een veiligheidsonderzoek in te stellen. Hetzelfde geldt op grond van artikel 13, derde lid, van de Wvo voor het afgeven van de clearances. Het veiligheidsonderzoek omvat het instellen van een onderzoek naar gegevens die uit het oogpunt van de nationale veiligheid van belang zijn voor de vervulling van de desbetreffende vertrouwensfunctie. Bij dit veiligheidsonderzoek worden in beginsel gegevens over een periode acht jaar direct voorafgaande aan de aanmelding van de betrokkene beoordeeld. Dat volgt uit artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel veiligheidsonderzoeken. Daarbij let de AIVD onder andere op justitiële en strafvorderlijke gegevens en gegevens betreffende overige persoonlijke gedragingen en omstandigheden, naar aanleiding waarvan betwijfeld mag worden of de betrokkene de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten onder alle omstandigheden getrouwelijk zal volbrengen. Bij de beoordeling van de gegevens betreffende de overige persoonlijke gedragingen en omstandigheden, let de AIVD volgens artikel 5 van de Beleidsregel veiligheidsonderzoeken in ieder geval op de criteria eerlijkheid, onafhankelijkheid, loyaliteit, integriteit en veiligheidsbewustzijn. Deze criteria worden nader uitgewerkt in de Leidraad persoonlijke gedragingen en omstandigheden (hierna: Leidraad). Artikel 8 van de Wvo bepaalt dat de minister een VGB slechts kan weigeren indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Dat artikel geeft naar zijn aard aan de minister een grote beoordelingsruimte bij de uitleg van de elementen van de daarin verwoorde weigeringsgrond.

Is de rechtbank buiten de grenzen van het geschil getreden?

4. De minister heeft het besluit van 15 juni 2018 genomen op basis van het veiligheidsonderzoek van de AIVD. In zijn besluit op bezwaar heeft de minister de motivering van het besluit van 15 juni 2018 gewijzigd in die zin dat [appellant] niet langer niet-integer gedrag en niet open en eerlijk verklaren wordt verweten, maar alleen een tekortschietend veiligheidsbewustzijn. Daarnaast heeft hij zijn motivering onder verwijzing naar de verklaringen van [appellant] in de bezwaarprocedure aangevuld. Anders dan [appellant] betoogt, is de rechtbank niet buiten de grenzen van het geschil getreden door het veiligheidsonderzoek van de AIVD in haar uitspraak te betrekken. Uit de omstandigheid dat in het besluit op bezwaar niet uitdrukkelijk wordt verwezen naar het veiligheidsonderzoek, kan niet worden afgeleid dat het veiligheidsonderzoek niet langer aan de besluitvorming ten grondslag ligt. Als de minister het veiligheidsonderzoek niet meer aan het besluit op bezwaar ten grondslag zou hebben gelegd, dan had hij dat net als de vermelde veranderingen ten opzichte van het besluit van 15 juni 2018 daarin tot uitdrukking gebracht.

Het betoog faalt.

Is het veiligheidsonderzoek zorgvuldig uitgevoerd?

5. [ appellant] heeft gesteld dat het voeren van een gesprek met degene voor wie de minister een VGB heeft aangevraagd geen vast onderdeel is van het veiligheidsonderzoek dat de AIVD uitvoert. Zoals de minister ter zitting bij de rechtbank en nogmaals bij de Afdeling heeft toegelicht, is het voeren van een gesprek inderdaad geen vast onderdeel van het onderzoek, maar kunnen de onderzoekers van de AIVD, indien dat gewenst is, besluiten om een gesprek te voeren. Dat is in het belang van een zorgvuldig onderzoek, aldus de minister.

Het staat de minister vrij in het kader van deze procedure een gesprek te voeren. Dat de AIVD [appellant] op de korrel heeft en een gesprek met hem wilde voeren om een nieuw feit te creëren dat tegen hem kon worden gebruikt, zoals [appellant] stelt, is niet gebleken.

Daarnaast heeft [appellant] met een aantal voorbeelden aangevoerd dat het gespreksverslag uit het veiligheidsonderzoek geen chronologische weergave van het gesprek is en dat het talloze slordigheden, feitelijke onjuistheden en suggestieve formuleringen bevat. Een gespreksverslag hoeft geen feitelijke weergave te zijn van wat de gesprekspartners hebben gezegd. Het is dan ook mogelijk dat de uitlatingen van [appellant] door de opstellers anders en in een andere volgorde in het gespreksverslag zijn verwoord. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het gespreksverslag op het punt waarom het gaat niet overeenkomt met wat hij in zijn bezwaarschrift en tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft verklaard over het contact met een Russische diplomaat, namelijk dat hij in het onderhouden van dat contact geen fouten heeft gemaakt maar dat hij wel inziet dat hij dat contact, na voortzetting daarvan in Nederland toen dat contact zijn functionele karakter had verloren, eerder had moeten melden. Deze verklaring is voor de minister de dragende grond voor zijn besluit. [appellant] heeft ter zitting bij de Afdeling te kennen gegeven nog steeds achter deze verklaring te staan. Daardoor en gelet op de overeenkomende verklaringen uit het gespreksverslag en uit de hoorzitting in de bezwaarprocedure mocht de minister het gespreksverslag aan zijn besluitvorming ten grondslag leggen.

Het betoog faalt.

Mocht de minister de afgifte van de VGB en clearances weigeren?

6. De minister beoordeelt onder andere op grond van het criterium veiligheidsbewustzijn uit de Leidraad of [appellant] de intentie heeft de vertrouwensfunctie betrouwbaar te vervullen en of hij daartoe in staat kan worden geacht. Dat de minister in het besluit op bezwaar [appellant] niet langer de indicatoren ‘niet-integer gedrag’ en ‘niet open en eerlijk verklaren’ uit de Leidraad tegenwerpt, wil niet zeggen dat er geen sprake meer kan zijn van een tekortschietend veiligheidsbewustzijn. De minister verwijst ter onderbouwing van zijn besluit, waarin hij [appellant] een tekortschietend veiligheidsbewustzijn verwijt, naar de wijze waarop [appellant] reflecteert op zijn gedrag uit de periode 2004-2008. Anders dan [appellant] betoogt, blijkt uit het door de rechtbank opgenomen citaat uit de Leidraad over ‘buitenlandse contacten’ niet dat de rechtbank verjaarde feiten uit de periode 2004-2008 aan haar uitspraak ten grondslag heeft gelegd. In rechtsoverweging 7.2 van de aangevallen uitspraak staat uitdrukkelijk dat de rechtbank de huidige opstelling van [appellant] ten aanzien van de gebeurtenissen uit de periode 2004-2008 als uitgangspunt neemt. Dat is wat de minister [appellant] tegenwerpt.

Het gedrag van [appellant] in de periode 2004-2008 heeft er in 2009 toe geleid dat de minister de afgifte van een VGB aan [appellant] heeft geweigerd. Tegen dit besluit heeft [appellant] geprocedeerd en de rechtbank heeft zijn beroep bij uitspraak van 24 maart 2010 ongegrond verklaard. De rechtbank oordeelde dat de minister zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat [appellant] had doen blijken van een tekortschietend veiligheidsbewustzijn in de contacten die hij gedurende de jaren 2004-2008 onderhield met een Russische diplomaat, zodat de minister geen VGB hoefde af te geven. De Russische diplomaat bleek later een inlichtingenofficier te zijn. In 2011 heeft de minister om dezelfde reden nogmaals de afgifte van een VGB aan [appellant] voor een andere functie geweigerd.

Tijdens het veiligheidsonderzoek van de AIVD heeft [appellant] over de eerdere weigeringen van een VGB onder andere verklaard dat de minister destijds een verkeerd besluit heeft genomen, dat hij geen eerlijke kans heeft gehad om zijn verhaal te doen en dat alles verkeerd werd ‘geframed’. In zijn bezwaarschrift en tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft [appellant] verklaard dat hij de voortzetting van zijn contact met de Russische diplomaat, toen dat contact zijn functionele karakter had verloren, eerder had moeten melden, maar dat hem op het punt van deze contacten voor het overige niets valt te verwijten.

Dat [appellant] nog altijd blijk geeft van een tekortschietend veiligheidsbewustzijn baseert de minister op de wijze waarop [appellant] terug kijkt op het onderhouden van contacten met een Russische diplomaat in de periode 2004-2008. Daarbij werpt de minister hem tegen dat hij tijdens het gesprek met de AIVD en in de bezwaarprocedure heeft volhard in het standpunt dat hij bij het onderhouden van die contacten geen fouten heeft gemaakt, afgezien van het niet tijdig melden van de voortzetting hiervan toen zij niet meer functioneel waren. Weliswaar heeft de minister gesteld dat een tekortschietend veiligheidsbewustzijn in de functie als Nederlandse vertegenwoordiger in een High Level Task Force van de NAVO kan leiden tot een onwenselijke verspreiding van kennis op defensiegebied, maar de minister heeft niet gespecificeerd welke fouten [appellant] in de periode 2004-2008 heeft gemaakt en waarom zijn reflectie daarop nu nog een veiligheidsrisico oplevert. Zoals de minister erkent, hebben zich binnen de terugkijktermijn geen gebeurtenissen voorgedaan waaruit een tekortschietend veiligheidsbewustzijn blijkt, terwijl [appellant] in die periode onder andere heeft gewerkt bij de OVSE in Wenen en in die functie ook contacten onderhield met buitenlandse mogendheden en inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Daarbij is van belang dat [appellant] erkent dat hij de voortzetting van het contact met de Russische diplomaat destijds eerder had moeten melden. Waar de reflectie gebeurtenissen buiten de terugkijktermijn betreft, kan de minister ter onderbouwing van zijn standpunt dat [appellant] een tekortschietend veiligheidsbewustzijn heeft, bij die stand van zaken niet volstaan met de motivering dat [appellant] niettemin niet goed op die periode reflecteert. Het had op de weg van de minister gelegen om deugdelijk en meer specifiek te motiveren waarom er sprake is van een tekortschietend veiligheidsbewustzijn waarbij de minister had moeten aangeven welke fouten hem precies worden verweten en waarom dat een risico voor de nationale veiligheid oplevert. Dat heeft de minister niet gedaan. De minister heeft daardoor in strijd gehandeld met het motiveringsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:46 van de Awb.

Het betoog slaagt.

Slotsom

7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 24 januari 2019 van de minister alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. De minister dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen.

8. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld. Dit betekent dat, als een nieuw besluit is genomen en [appellant] het met dit nieuwe besluit niet eens is, hij niet eerst beroep bij de rechtbank hoeft in te stellen maar hij direct beroep kan instellen bij de Afdeling.

9. De minister moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 12 maart 2020 in zaak nr. 19/1659;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 24 januari 2019, kenmerk 906f38f0-or1-1.0;

V. draagt de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties op om met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit te nemen;

VI. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VII. veroordeelt de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.136,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 439,00 voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. J.E.M. Polak en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

w.g. Klein
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 21 april 2021

176-960.

Hoger beroep tegen weigering verklaring van geen bezwaar en clearances voor vertrouwensfunctie

Uitspraak