Uitspraak
201904061/1/A3.
Datum uitspraak: 10 maart 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
The Sporting Exchange Limited handelend onder de naam Betfair, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 april 2019 in zaak nr. 10/7950 in het geding tussen:
Betfair
en
de minister voor Rechtsbescherming.
Procesverloop
Bij besluit van 14 januari 2010 heeft de minister aan Stichting de Nationale Sporttotalisator (hierna: SNS en inmiddels Lotto B.V.) vergunning verleend voor het organiseren van sportprijsvragen en lotto's over de periode van 16 januari 2010 tot en met 15 januari 2012.
Bij besluit van 30 september 2010 heeft de minister het daartegen gemaakte bezwaar van onder andere SNS gegrond verklaard, het besluit herroepen voor zover het betrekking heeft op de periode voor het organiseren van sportprijsvragen en lotto’s en die periode alsnog vastgesteld op vijf jaar. Dat betekent dat de vergunning, na heroverweging, geldt van 16 januari 2010 tot en met 15 januari 2015. Ook heeft de minister het besluit van 14 januari 2010 herroepen voor zover het ziet op een aantal voorschriften en heeft hij daarvoor in de plaats andere voorschriften gesteld. De minister heeft het door Betfair gemaakte bezwaar tegen het besluit van 14 januari 2010 ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 9 april 2019 heeft de rechtbank het door Betfair daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Betfair hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Lotto B.V. heeft een schriftelijke zienswijze gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 oktober 2020, waar Betfair, vertegenwoordigd door mrs. E.E. van Hoorn, F.C. Tolboom en K.D. Mekenkamp, allen advocaat te Amsterdam, de minister, vertegenwoordigd door mr. C.M. Bitter en mr. G. Dictus, beiden advocaat te Den Haag, en vergezeld door mr. S.A. Goeptar, zijn verschenen. Verder is Lotto B.V., vertegenwoordigd door mrs. V.Y.H. van Weperen, A.A. Kleinhout, C. Ockhorst en R.W. Dutilh, advocaten te Amsterdam en Rijswijk, ter zitting verschenen.
Overwegingen
I. Achtergrond van de zaak
1. De Wet op de kansspelen (hierna: Wok) kent voor het organiseren van de kansspelen sportprijsvragen en lotto’s een éénvergunningstelsel. Deze vergunning wordt de sporttotalisatorvergunning genoemd en kan slechts aan één rechtspersoon worden verleend. SNS beschikte over deze vergunning, waarmee zij over de periode van 12 december 2004 tot en met 11 december 2009 sportprijsvragen en lotto’s kon organiseren. Deze vergunning is onderwerp geweest van een juridische procedure die is geëindigd met de uitspraak van de Afdeling van 23 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP8768.
1.1. SNS heeft in oktober 2009 een aanvraag bij de minister ingediend voor een verlenging van haar vergunning voor het organiseren van sportprijsvragen en lotto’s voor een periode van vijf jaar.
II. Besluitvorming
2. De minister heeft de door SNS aangevraagde vergunning bij besluit van 14 januari 2010 verleend voor een periode van twee jaar, te weten van 16 januari 2010 tot en met 15 januari 2012. Betfair heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Daarin heeft zij zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat de enige beschikbare vergunning voor het organiseren van sportprijsvragen en lotto’s automatisch opnieuw is verleend aan SNS zonder dat ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid hadden om mee te dingen naar die vergunning. Die handelwijze is in strijd met het Unierecht, aldus Betfair.
2.1. Bij besluit van 30 september 2010 heeft de minister naar aanleiding van het bezwaar van onder andere SNS het besluit van 14 januari 2010 herroepen voor zover het gaat over de periode voor het organiseren van sportprijsvragen en lotto’s. Hij heeft die periode alsnog vastgesteld op vijf jaar. Dat betekent dat de vergunning van 16 januari 2010 tot en met 15 januari 2015 gold. Ook heeft de minister het besluit van 14 januari 2010 herroepen voor zover het gaat over een aantal voorschriften en heeft hij in de plaats daarvan andere voorschriften gesteld. De minister heeft het door Betfair gemaakte bezwaar tegen het besluit van 14 januari 2010 ongegrond verklaard. Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het Unierecht, anders dan Betfair heeft gesteld, geen verplichting met zich brengt om bij het verlenen van de vergunning een transparant toewijzingsmechanisme toe te passen. Volgens de minister is de beperking van het vrij verrichten van diensten, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 3 juni 2010, Betfair, ECLI:EU:C:2010:307, gerechtvaardigd. Het wettelijk systeem is zo ingericht, dat de overheid een strenge controle kan uitoefenen op SNS, zodat de vergunningverlening aan SNS niet in strijd is met het Unierecht, aldus de minister.
III. De procedure bij de rechtbank
3. In haar beroepschrift van 10 november 2010 heeft Betfair de rechtbank direct verzocht om aanhouding van de zaak, in afwachting van de uitspraak van de Afdeling waarin de aan SNS verleende vergunning over de periode van 12 december 2004 tot en met 11 december 2009 voor sportprijsvragen en lotto’s centraal staat. Dat verzoek heeft zij een aantal keer herhaald. De minister heeft dat verzoek ondersteund. Later heeft de rechtbank de procedure, op verzoek van Betfair en ondersteund door de minister, aangehouden voor onbepaalde tijd. Na een comparitie van partijen, heeft de rechtbank het verzoek om aanhouding van alle partijen in afwachting van een wijziging van de Wok ingewilligd. De rechtbank heeft een aantal latere verzoeken om aanhouding, ondersteund door de minister, ook ingewilligd.
3.1. Bij brief van 25 juli 2018 heeft de rechtbank Betfair, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1466, gevraagd om uiterlijk binnen vier weken te laten weten of zij het tegen het besluit van 30 september 2010 ingestelde beroep wil voortzetten. Omdat Betfair de rechtbank heeft bericht dat zij het beroep wil handhaven, heeft de rechtbank de procedure voortgezet.
IV. De aangevallen uitspraak
4. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van Betfair niet-ontvankelijk verklaard. Zij heeft geoordeeld dat Betfair, in verband met het verstrijken van de geldigheidsduur van de aan SNS verleende vergunning, geen rechtens te beschermen belang meer heeft bij de behandeling van het beroep. De Afdeling heeft in de uitspraak van 2 mei 2018 een definitief oordeel gegeven over de door Betfair aangevoerde argumenten die betrekking hebben op de verenigbaarheid van het éénvergunningstelsel voor het organiseren van sportprijsvragen met het Unierecht. Dit oordeel is definitief en daarom heeft Betfair geen belang meer bij een inhoudelijk oordeel van de rechtbank over datzelfde geschilpunt. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat Betfair niet tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de besluitvorming.
V. Het geschil in hoger beroep
5. Betfair betoogt in hoger beroep dat zij, ondanks de tijd die inmiddels is verstreken, nog wél belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van de zaak. Daarvoor voert zij twee argumenten aan. Zij stelt in de eerste plaats dat een belang bij een oordeel over de rechtmatigheid van een besluit gelegen kan zijn in de omstandigheid dat dit oordeel bij toekomstige besluiten kan worden betrokken. Volgens Betfair heeft de rechtbank in dit kader ten onrechte overwogen dat de uitspraak van de Afdeling van 2 mei 2018 heeft te gelden als een definitief oordeel, omdat in die uitspraak de bij besluit van 25 november 2014 aan SNS verleende vergunning centraal staat. Daarbij is ook van belang dat de feiten, als gevolg van de fusie tussen SNS en de Stichting Exploitatie Nationale Staatsloterij (SENS), inmiddels weer anders zijn en dat het geen uitgemaakte zaak is of een onderhandse vergunning voor sportweddenschappen nu rechtmatig is in het licht van het Unierecht.
In de tweede plaats voert Betfair aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden. Zij heeft als gevolg van de besluitvorming geen toegang verkregen tot de Nederlandse kansspelmarkt en alleen al daarom schade geleden. De rechtbank heeft de drempel voor het aannemen van procesbelang te hoog gelegd. Bovendien heeft de rechtbank daarbij ten onrechte overwogen dat een mogelijk gebrek in de totstandkoming van de vergunning vanwege het ontbreken van transparantie, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 2 mei 2018, had kunnen worden hersteld. Het mag rechtszoekenden op grond van rechtspraak van het Hof niet onmogelijk dan wel uiterst moeilijk worden gemaakt om procesregels die ertoe strekken rechten te beschermen, uit te oefenen, aldus Betfair.
i) Toetsingskader
5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, is de bestuursrechter alleen dan tot het beoordelen van rechtsvragen geroepen als dit van betekenis is voor het geschil over een besluit van een bestuursorgaan. Daarbij geldt dat het doel dat de indiener voor ogen staat met het ingestelde rechtsmiddel moet kunnen worden bereikt en voor hem feitelijk van betekenis moet zijn. Indien de aan de orde zijnde vergunning niet meer geldig is, zoals in deze zaak, kan er toch een belang bij een inhoudelijk oordeel van het ingestelde rechtsmiddel bestaan. Dat oordeel kan dan worden betrokken bij toekomstige besluiten (zie overweging 2.1 van de uitspraak van 20 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:498).
5.1.1. Ook kan belang bij het rechtsmiddel worden aangenomen, indien wordt gesteld dat ten gevolge van bestuurlijke besluitvorming schade is geleden die voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen en dit tot op zekere hoogte aannemelijk wordt gemaakt (zie overweging 4.1 van de uitspraak van de Afdeling van 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2067 en overweging 4.3 van de uitspraak van de Afdeling van 25 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2862).
ii) Toekomstige besluitvorming
5.2. Uit artikel 27b, eerste lid, van de Wok volgt dat de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit (hierna: de KSA) aan de in artikel 16 bedoelde Pro rechtspersoon - dat is de rechtspersoon die ook de vergunning voor het organiseren van sportprijsvragen houdt - een vergunning kan verlenen voor het organiseren van lotto’s voor een door haar te bepalen duur. In principe verleent de KSA deze vergunning telkens voor een periode van vijf jaar. Daarmee is de sporttotalisatorvergunning een terugkerend besluit en zou een oordeel over het besluit van de minister van 30 september 2010 voor de toekomstige verlening van een sporttotalisatorvergunning van belang kunnen zijn. Dat is in deze zaak echter niet het geval. Daarover overweegt de Afdeling het volgende.
5.2.1. In deze procedure gaat het om de aan SNS verleende sporttotalisatorvergunning over de periode 2010-2015 voor het organiseren van sportprijsvragen. De KSA, die met ingang van 1 april 2012 het bevoegde orgaan is voor de verlening van de sporttotalisatorvergunning, heeft de daaropvolgende sporttotalisatorvergunning bij besluit van 25 november 2014 opnieuw aan SNS verleend. Deze nieuwe vergunning gold voor de periode van 16 januari 2015 tot en met 31 december 2016 en was onderwerp van de procedure waarin de Afdeling op 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1466 uitspraak heeft gedaan. Zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld, heeft de Afdeling in die uitspraak een definitief oordeel gegeven over de door Betfair aangevoerde gronden over de verenigbaarheid van het éénvergunningstelsel met het Unierecht voor het organiseren van sportprijsvragen. Betfair heeft dan ook geen belang meer bij een oordeel op dat punt in het kader van de vergunningverlening over de periode 2010-2015. Het standpunt van Betfair dat zij een belang heeft omdat de feiten als gevolg van de fusie tussen SNS en de Stichting Exploitatie Nationale Staatsloterij inmiddels weer anders zijn, volgt de Afdeling niet. Daarvoor is in de eerste plaats van belang dat deze fusie op 1 april 2016 heeft plaatsgevonden, dus na afloop van de periode waarvoor de sporttotalisatorvergunning 2010-2015, die in deze zaak centraal staat, is verleend. Een oordeel over de vraag of de fusie tot gevolg heeft dat de sporttotalisatorvergunning 2015-2016 in het licht van het Unierecht onrechtmatig is, is daarom niet relevant voor de rechtmatigheid van de sporttotalisatorvergunning 2010-2015. Daar komt nog bij dat de Afdeling bij uitspraken van heden, ECLI:NL:RVS:2021:468 en ECLI:NL:RVS:2021:470 een definitief oordeel heeft gegeven over dit onderwerp.
5.2.2. Betfair heeft ter zitting van de Afdeling nog gewezen op haar standpunt in punt 14 van het hogerberoepschrift. In dat punt stelt Betfair alleen dat de rechtbank niet is ingegaan op haar argumentatie dat een rechtmatigheidsoordeel over het besluit van 30 september 2010 mogelijk betrokken kan worden in andere kansspelvergunningaanvragen in Nederland en in het buitenland. Betfair heeft in dit verband ook gewezen op haar nadere toelichting hierover in de procedure bij de rechtbank. In deze toelichting heeft Betfair hierover alleen gesteld dat een inhoudelijke beoordeling van het besluit van 30 september 2010 ook kan worden betrokken bij andere kansspelvergunningsaanvragen. Pas ter zitting van de Afdeling heeft Betfair dat punt enigszins geconcretiseerd, in die zin dat zij heeft gesteld dat een weigering van een kansspelvergunning bij andere aanvragen van zo’n vergunning, zowel in Nederland als in het buitenland wordt betrokken bij een betrouwbaarheidstoets. Voor Nederland doelt Betfair daarbij op bij de aanvraag voor een online kansspelvergunning over te leggen documenten.
5.2.3. Nog afgezien van het feit dat Betfair haar betoog pas ter zitting van de Afdeling heeft geconcretiseerd, leidt het niet tot het daarmee gewenste doel. Op de website van de KSA staat een conceptdocument, waarin is beschreven welke documenten nodig zijn bij een vergunningaanvraag voor het organiseren van kansspelen op afstand (online kansspelen). In dat conceptdocument is weliswaar vermeld dat voor de beoordeling van de betrouwbaarheid ook weigeringen van vergunningen moeten worden overgelegd, maar daarmee heeft Betfair nog niet aannemelijk gemaakt dat de verlening van de sporttotalisatorvergunning aan een andere rechtspersoon, zoals in deze zaak aan de orde, van dusdanige invloed is op de betrouwbaarheidsbeoordeling dat om die reden procesbelang moet worden aangenomen. Betfair heeft dat evenmin aannemelijk gemaakt, voor zover het gaat om aanvragen voor een kansspelvergunning in het buitenland. Bovendien kunnen rechtsmiddelen worden aangewend tegen de afwijzing van aanvragen van Betfair voor andere kansspelvergunningen.
iii) Schade
5.3. Zoals uit het hiervoor onder 5.1.1 weergegeven toetsingskader volgt, kan procesbelang ook worden aangenomen indien wordt gesteld dat als gevolg van de besluitvorming schade is geleden die voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen en dit tot op zekere hoogte aannemelijk wordt gemaakt. De rechtbank heeft deze criteria terecht bij haar oordeel betrokken en daarmee, anders dan Betfair stelt, de lat voor het aannemen van procesbelang niet te hoog gelegd.
5.3.1. De rechtbank heeft verder terecht geoordeeld dat Betfair met alleen de stelling dat zij schade heeft geleden omdat zij als gevolg van de besluitvorming geen toegang heeft verkregen tot de Nederlandse kansspelmarkt, niet tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. Ook ter zitting van de Afdeling heeft zij deze stelling niet nader geconcretiseerd. Daarbij neemt de Afdeling verder in aanmerking dat haar niet is gebleken van feiten en omstandigheden die aanleiding geven voor de enigszins concrete verwachting dat de sporttotalisatorvergunning aan Betfair in plaats van aan SNS zou worden verleend. Ook de niet nader geconcretiseerde stelling dat zij kosten heeft gemaakt die verband houden met het indienen van een aanvraag is niet genoeg om aan te nemen dat zij tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt, schade te hebben geleden.
iv) Uitoefening van rechten
5.4. Betfair betoogt ten slotte dat het haar niet uiterst moeilijk of onmogelijk mag worden gemaakt om haar rechten die voortvloeien uit het Unierecht uit te oefenen en dat de rechtbank om die reden ten onrechte geen belang heeft aangenomen bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep.
5.4.1. Bij gebreke van Unierechtelijke regels hierover, moet volgens vaste rechtspraak van het Hof het nationale procesrecht worden toegepast, mits die procedureregels voldoen aan de beginselen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en effectieve rechtsbescherming (zie punt 5 van het arrest van het Hof van 16 december 1976, Rewe, ECLI:EU:C:1976:188, en punten 47 tot en met 49 van het arrest van het Hof van 18 maart 2010, Alassini e.a., ECLI:EU:C:2010:146). Naar het oordeel van de Afdeling voldoet de regel van het procesbelang aan deze beginselen. Het niet-ontvankelijk verklaren van een rechtsmiddel, omdat de betrokkene geen belang meer heeft bij een inhoudelijke beoordeling, vindt op gelijke wijze plaats bij nationale rechtsvorderingen en bij Unierechtelijke rechtsvorderingen. Verder is het voor een belanghebbende, ondanks zo’n niet-ontvankelijkverklaring, mogelijk om een op het Unierecht gebaseerde vergelijkbare vordering in te stellen naar aanleiding van een ander besluit. Dat heeft Betfair ook gedaan, gegeven het feit dat zij procedures heeft lopen over de opvolgende sporttotalisatorvergunningen. De Afdeling wijst in dit verband ook op overweging 3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0655.
VI. Slotsom
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6.1. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2021
581.