Uitspraak
202002594/1/A2.
Datum uitspraak: 16 juni 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) op de hoger beroepen van:
1. het college van gedeputeerde staten van Fryslân,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 13 maart 2020 in zaak nr. 19/3159 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 10 oktober 2018 heeft het college aan [appellante sub 2] een tegemoetkoming van € 40.962,00 toegekend voor schade die ganzen hebben toegebracht aan haar percelen.
Bij besluit van 24 juli 2019 heeft het college het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard.
Bij uitspraak van 13 maart 2020 heeft de rechtbank het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 24 juli 2019 vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op het door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
[appellante sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellante sub 2] heeft ook incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij besluit van 14 juli 2020 heeft het college, ter uitvoering van de door de rechtbank gegeven opdracht, opnieuw beslist op het door [appellante sub 2] tegen het besluit van 10 oktober 2018 gemaakte bezwaar. Het college heeft bij dit besluit het bezwaar ongegrond verklaard.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven naar aanleiding van het door [appellante sub 2] ingestelde incidenteel hoger beroep.
[appellante sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven naar aanleiding van het besluit van 14 juli 2020.
[appellante sub 2] en het college hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 mei 2021, waar het college, vertegenwoordigd door ing. G. Mensink en mr. ing. R.A. Dirksma, bijgestaan door mr. I.J. Wind-Middel, advocaat te Groningen, en S.M.T.M. Roelofs MSc, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde], zijn verschenen.
[appellante sub 2] heeft haar incidenteel hoger beroep ter zitting ingetrokken.
Overwegingen
Inleiding
1. Bij formulier van 24 maart 2018 heeft [appellante sub 2] het college verzocht haar op de voet van artikel 6.1 van de Wet natuurbescherming een tegemoetkoming toe te kennen voor de schade die ganzen aan haar percelen hebben toegebracht. Deze bepaling luidt als volgt:
"1. Gedeputeerde staten verlenen in voorkomende gevallen tegemoetkomingen in schade, geleden in hun provincie, aangericht door natuurlijk in het wild levende:
a. vogels van vogelsoorten als bedoeld in artikel 1 van Pro Vogelrichtlijn (…)
Een tegemoetkoming als bedoeld in het eerste lid wordt slechts verleend voor zover een belanghebbende schade lijdt of zal lijden aangericht door dieren als bedoeld in het eerste lid, en die schade redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven.
2. Een tegemoetkoming wordt naar billijkheid bepaald. (…)"
2. Het college heeft [appellante sub 2] bij zijn besluit van 10 oktober 2018 een tegemoetkoming van € 40.962,00 toegekend. Het college is hierbij uitgegaan van een schadebedrag van € 51.202,00 en heeft hierop een eigen risico van 20% toegepast. Dit percentage is ontleend aan artikel 1.5 van de Beleidsregel Wet natuurbescherming Fryslân. Deze bepaling luidt als volgt:
"1. De hoogte van de tegemoetkoming wordt door gedeputeerde staten vastgesteld na kennisneming van het door de aanvrager ingezonden aanvraagformulier met bijlagen, het door de taxateur opgestelde taxatierapport eventueel voorzien van opmerkingen van de aanvrager en eventueel overige op de aanvraag betrekking hebbende stukken.
2. Op de door de taxateur vastgestelde schade wordt vanaf 1 november 2017 een eigen risico ingehouden van 20%, met een minimum van € 250,00 per bedrijf per meldingsjaar."
3. Het college heeft het besluit van 10 oktober 2018 bij zijn besluit van 24 juli 2019 gehandhaafd. Aan dit besluit heeft het college ten grondslag gelegd dat voorop staat dat de bescherming van gewassen in de eerste plaats de verantwoordelijkheid is van de aanvrager zelf. De aanvrager dient alles in het werk te stellen om schade te voorkomen of te beperken. Het moet verder gaan om schade die niet tot het normale bedrijfsrisico en het normaal maatschappelijk risico van de aanvrager behoort. Het is aan het college om het normale bedrijfsrisico of het normaal maatschappelijk risico vast te stellen. Daarbij komt het college beoordelingsruimte toe.
De schade die ganzen veroorzaken op percelen gelegen binnen ganzenfoerageergebieden wordt volledig vergoed. Het college heeft ervoor gekozen om op tegemoetkomingen in de schade veroorzaakt op percelen gelegen buiten ganzenfoerageergebieden een eigen risico in te houden van 20%, waar het eerder 5% inhield. Met de verhoging van het eigen risico heeft het college deelname aan ganzenfoerageergebieden willen stimuleren en agrariërs ertoe willen aansporen om actief aan schadepreventie en schadebestrijding te doen. Aangezien de percelen van [appellante sub 2] buiten ganzenfoerageergebieden liggen, is een eigen risico van 20% op het schadebedrag op zijn plaats, aldus het college.
De aangevallen uitspraak
4. De rechtbank heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de schade aan de percelen van [appellante sub 2] is veroorzaakt door ganzen. De omvang van de schade is evenmin in geschil. Het college werpt [appellante sub 2] verder niet tegen dat zij haar schade had kunnen voorkomen of beperken. Ten slotte is volgens de rechtbank niet in geschil dat de door [appellante sub 2] geleden schade voor haar voorzienbaar was. Wel is in geschil of het college een percentage van 20% heeft mogen inhouden op het vastgestelde schadebedrag.
5. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college niet goed heeft onderbouwd waarom in het algemeen een eigen risico van 20% passend is. Verder heeft het college niet gemotiveerd waarom dit forfaitaire eigen risico ook passend is in dit specifieke geval. De rechtbank heeft hiertoe als volgt overwogen. [appellante sub 2] heeft onweersproken gesteld dat zij vrijwel geen mogelijkheden heeft de ganzen te verjagen, doordat haar percelen tussen rustgebieden van ganzen liggen. Daarbij houdt [appellante sub 2] zich met vogelopvang bezig, wat het verjagen van alleen de schadeveroorzakende ganzen nog lastiger maakt. Dit betekent volgens de rechtbank dat [appellante sub 2] in de praktijk nauwelijks in staat is om schade die ganzen veroorzaken te voorkomen of te beperken. Dat een eigen risico van 20% is bedoeld als aansporing om de schade te voorkomen of te beperken gaat daarom in dit geval niet op. Volgens de rechtbank heeft het college verder niet gemotiveerd waarom een verhoging van het eigen risico van 5% naar 20% op zijn plaats is. Uit de in de procedure gebrachte stukken blijkt dat het de bedoeling is het totaalbedrag dat jaarlijks aan tegemoetkomingen wordt uitgekeerd terug te brengen. Dit is volgens de rechtbank evenwel geen geldige reden om het eigen risico te verhogen. De rechtbank kan het college, ten slotte, niet volgen in zijn standpunt dat de schade die [appellante sub 2] lijdt meer voorzienbaar is, omdat zij haar percelen had kunnen aanmelden als foerageergebied en zij dit niet heeft gedaan. Dit standpunt is volgens de rechtbank strijdig met het beleid van het college dat het aanmelden als foerageergebied op vrijwillige basis dient plaats te vinden. Daarbij merkt de rechtbank op dat het totaal van foerageergebieden volgens het nieuwe beleid 10% minder is dan voorheen en dat daarom niet elke grondeigenaar zijn gronden met succes kan aanmelden als foerageergebied.
Hoger beroep
6. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het de korting van 20% op het schadebedrag van [appellante sub 2] ontoereikend heeft gemotiveerd. Hiertoe voert het college in de eerste plaats aan dat artikel 83, eerste lid, aanhef en onder b, van de Flora- en faunawet (oud) aanspraak gaf op een tegemoetkoming - niet een volledige vergoeding -, ook in het geval schade was geleden die de aanvrager niet had kunnen voorkomen. Onder artikel 6.1, eerste lid, van de Wet natuurbescherming, dat in de plaats is gekomen van evengenoemde bepaling, is dit niet anders. In de jaren 2017-2019 zijn per jaar gemiddeld 1319 verzoeken om tegemoetkoming in schade veroorzaakt door ganzen ingediend. Om de uitvoeringslasten beheersbaar te maken en schadelijdende grondeigenaren rechtszekerheid te bieden, is ervoor gekozen om buiten foerageergebieden te werken met een forfaitaire korting van 20% van het schadebedrag. Het college wijst erop dat een forfaitair normaal maatschappelijk risico vaker wordt toegepast en dat de Afdeling met deze praktijk heeft ingestemd, bijvoorbeeld in 24 uitspraken van 9 mei 2018. In een aantal van de uitspraken van die datum heeft de Afdeling geoordeeld dat een tegemoetkoming ter hoogte van 60% van het schadebedrag niet tot onevenredig zware schade lijdt bij fruittelers die om een tegemoetkoming hadden verzocht (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2018:1488). Een tegemoetkoming ter hoogte van 80% van het schadebedrag is nog steeds billijk. Het college voert in de tweede plaats aan dat de rechtbank hem ten onrechte heeft tegengeworpen dat het niet heeft gemotiveerd waarom 20% eigen risico in dit specifieke geval passend is. Het idee achter een gestandaardiseerd eigen risico is nu juist dat het niet op specifieke gevallen is toegespitst. Maar ook als wel specifiek naar de situatie van [appellante sub 2] wordt gekeken, is geen sprake van een onevenredig zware last. Er komt een bedrag van € 10.240,00 voor rekening van [appellante sub 2]. Dat komt neer op een bedrag van € 124,93 per hectare per meldingsjaar. De schade die [appellante sub 2] heeft geleden is weliswaar aanzienlijk, maar door haar percelen niet aan te melden als foerageergebied heeft [appellante sub 2] het risico aanvaard dat zij ingeval zij schade zou lijden een deel ervan voor eigen rekening zou moeten nemen, aldus het college.
6.1. De Afdeling heeft eerder, onder meer in de door het college aangehaalde uitspraken, overwogen dat het in de eerste plaats aan het bestuursorgaan is om het normale bedrijfsrisico of het normaal maatschappelijk risico vast te stellen. Daarbij komt het bestuursorgaan beoordelingsruimte toe. Het bestuursorgaan dient de vaststelling van het normale bedrijfsrisico of het normaal maatschappelijk risico naar behoren te motiveren. De vraag of schade die het gevolg is van een diersoort als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, van de Wnb tot het normale bedrijfsrisico of het normaal maatschappelijk risico behoort, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Daarbij is onder andere de aard, de omvang en de voorzienbaarheid van de schade van belang. Een andere omstandigheid die van belang is, is dat de wetgever de verantwoordelijkheid voor de bescherming van have en goed tegen schade door dieren primair bij de grondeigenaar heeft gelegd. De beoordeling van de van belang zijnde omstandigheden dient in beginsel per geval plaats te vinden.
6.2. In de procedures die hebben geleid tot de door het college aangehaalde uitspraken hadden verschillende colleges van gedeputeerde staten naar voren gebracht dat BIJ12, die voor de colleges de verzoeken om tegemoetkoming op basis van de Flora- en faunawet (oud) behandelde en thans de verzoeken op basis van de Wnb in opdracht van de colleges behandelt, jaarlijks vijfduizend verzoeken ontvangt. De Afdeling heeft hierover geoordeeld dat het met een dergelijke uitvoeringslast begrijpelijk en ook redelijk is dat, in afwijking van het hierboven, onder 6.1 genoemde uitgangspunt, wordt overgegaan tot standaardisering van het normaal maatschappelijk risico als de regeling in tegemoetkoming in schade voorziet. Naar het oordeel van de Afdeling geldt dit ook voor het nu aan haar voorliggende geval en daarmee vergelijkbare gevallen.
6.3. In de door het college aangehaalde uitspraken heeft de Afdeling benadrukt dat de gekozen standaard wel passend dient te zijn. Naar het oordeel van de Afdeling leidde het vergoeden van 60% van de schade die was toegebracht in de zaken waarop deze uitspraken betrekking hadden niet tot een onevenredig zware last voor de grondeigenaren. Dit oordeel was gebaseerd op de hoogte van de gemiddelde schade die de grondeigenaren hebben geleden en de gemiddelde omzet die zij hebben gegenereerd. Uit de besluitvorming van het college blijkt niet dat het een dergelijke beoordeling heeft gemaakt bij de vaststelling van het eigen risico op 20%. Dat de schade die [appellante sub 2] lijdt omgerekend per hectare van de percelen die zij in eigendom heeft een bedrag van € 124,93 betreft, zoals het college stelt, geeft geen inzicht in de schadelast van [appellante sub 2]. De enkele stelling dat de Afdeling eerder tot het oordeel is gekomen dat een tegemoetkoming ter hoogte van 60% niet tot een onevenredig zware last voor de schadelijdende partij leidt, brengt, zoals uit het hiervoor overwogene mag blijken, niet als vanzelf met zich dat een lager forfaitair normaal maatschappelijk risico - 20% in plaats van 40% - niet tot een onevenredig zware last kan leiden.
6.4. Ter zitting heeft het college desgevraagd te kennen gegeven [appellante sub 2] niet langer tegen te werpen dat zij haar schade had kunnen voorkomen door haar percelen aan te melden als foerageergebied. De Afdeling ziet daarom geen aanleiding hierover nog een oordeel te geven.
6.5. Het betoog faalt.
Besluit van 14 juli 2020
7. Bij besluit van 14 juli 2020 heeft het college uitvoering gegeven aan de door de rechtbank gegeven opdracht opnieuw te beslissen op het door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 10 oktober 2018. Het college heeft ter voorbereiding van het nieuwe besluit op bezwaar de ligging van de percelen van [appellante sub 2] nader bekeken. Het college heeft geconstateerd dat de percelen voor een deel grenzen aan een (soortspecifiek) ganzenfoerageergebied. Het is het college gebleken dat desondanks verjaging met ondersteunend afschot heeft plaatsgevonden op de percelen van [appellante sub 2]. Verder grenst één perceel van [appellante sub 2] geheel niet aan een foerageergebied en een ander perceel deels. Voor deze percelen geldt dat [appellante sub 2] schade voor een gedeelte heeft kunnen beperken door ganzen te verjagen. Dit is blijkens verjagingsrapportages ook gebeurd. Gelet hierop is een tegemoetkoming gesteld op 80% van de geleden schade passend. Hierbij betrekt het college dat [appellante sub 2] haar percelen had kunnen aanmerken als ganzenfoerageergebied. Als zij dat had gedaan, had het college haar schade volledig vergoed. De schade van [appellante sub 2] bedraagt €51.202,00. Daarvan komt € 10.240,00 voor rekening van [appellante sub 2]. Dit komt neer op een bedrag van € 124,93 per hectare. Het college stelt zich op het standpunt dat dit geen onevenredig zware last is. Het kortingspercentage van 20% is dan ook terecht toegepast, aldus het college.
8. Het besluit van 14 juli 2020 is, gelet op artikel 6:24 van Pro de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege onderwerp van dit geding.
9. Ter zitting heeft het college te kennen gegeven dat, voor zover het in zijn nieuwe besluit op bezwaar het standpunt heeft ingenomen dat [appellante sub 2] haar schade onvoldoende heeft beperkt door ganzen niet effectief en intensief te verjagen, het dit [appellante sub 2] niet langer tegenwerpt.
10. De Afdeling stelt vast dat de overige aan het besluit van 14 juli 2020 ten grondslag gelegde gronden ook naar voren zijn gebracht in het hogerberoepschrift van het college, waarover de Afdeling hiervoor, onder 6.1-6.5 een oordeel heeft gegeven. Uit deze overwegingen volgt dat het besluit van 14 juli 2020 onvoldoende is gemotiveerd.
Verder verloop van de procedure
11. Het college heeft bij brief van 31 maart 2021 een nadere toelichting gegeven op het door hem forfaitair vastgestelde normaal maatschappelijk risico. Het college stelt zich op het standpunt dat een algemene korting van 20% er in geen enkel geval toe leidt dat een schadelijdende grondeigenaar een onevenredig zware last te dragen heeft. Volgens het college is bij de vaststelling van het percentage rekening gehouden met de hoogte van de gemiddelde schade die grondeigenaren door toedoen van ganzen lijden en de hoogte van de gemiddelde omzet die deze grondeigenaren genereren. Uit een door CLM Onderzoek en Advies B.V. (hierna: CLM) op 13 maart 2021 aan het college uitgebracht advies blijkt dat de jaaromzet van een gemiddeld Fries melkveebedrijf in 2019 € 454.431,00 bedroeg. Deze gegevens stemmen volgens CLM overeen met berekeningen op basis van cijfers uit het Bedrijveninformatienet over de periode 2014-2016. Volgens deze berekeningen bedroeg de gemiddelde jaaromzet € 421.091,00. De gemiddelde getaxeerde schade aan de eerste snede grasland door overwinterende ganzen per aanvrager bedroeg in 2019 € 10.234,00. Dit betekent dat de gemiddelde getaxeerde schade in 2019 2,25% van de gemiddelde jaaromzet bedraagt. Door de jaren heen zal dit percentage ongeveer van dezelfde omvang zijn. Van dit schadepercentage wordt aan grondeigenaren die gronden buiten de foerageergebieden in eigendom hebben 80% vergoed. Een gemiddeld melkveebedrijf in Friesland zal daarom niet een onevenredig zware last te dragen hebben. Ter zitting heeft het college, in aanvulling hierop, toegelicht dat ook bij de meest omvangrijke schades aan grondeigenaren nog een billijke tegemoetkoming wordt toegekend. Volgens het college heeft het daarom in redelijkheid kunnen kiezen voor een forfaitair normaal maatschappelijk risico van 20%.
12. [appellante sub 2] heeft aangevoerd dat het college niet zelfstandig een forfaitair normaal maatschappelijk risico zou mogen vaststellen, omdat dit tot rechtsongelijkheid kan leiden. Ganzenschade kan in het hele land optreden en er zou daarom, als voor een forfait wordt gekozen, landelijk hetzelfde percentage gehanteerd moeten worden, aldus [appellante sub 2].
13. De Afdeling stelt vast dat het college op grond van artikel 6.1 van de Wnb bevoegd is tegemoetkomingen toe te kennen voor verschillende typen faunaschade. Uit de wettelijke regeling volgt dat het college beoordelingsruimte heeft bij de beoordeling van verzoeken om tegemoetkoming. Dat dit ertoe kan leiden dat de verschillende colleges deze ruimte anders benutten, is inherent aan het wettelijk systeem.
14. De Afdeling kan het college volgen in zijn standpunt dat een schadelast die neerkomt op 20% van 2,25% van de gemiddelde jaaromzet in de regel niet onevenredig zwaar op een grondeigenaar zal drukken. Het college heeft naar het oordeel van de Afdeling dan ook kunnen kiezen voor een forfaitair normaal maatschappelijk risico van 20%. Op het college rust evenwel de plicht om, ingeval een schadelijdende grondeigenaar aantoont dat hij, ondanks dat het in het algemeen redelijk is dit normaal maatschappelijk risico van 20% te hanteren, een onevenredig zware last te dragen heeft als gevolg van de toepassing van de forfaitaire korting, deze grondeigenaar verder tegemoet te komen. [appellante sub 2] heeft dit tot dusver niet aangetoond. De Afdeling zal er evenwel niet toe overgaan het geschil nu al definitief te beslechten. De reden hiervoor is dat het college pas bij zijn brief van 31 maart 2021 een standpunt heeft ingenomen over de hoogte van het normaal maatschappelijk risico dat de rechterlijke toets kan doorstaan en dat [appellante sub 2] geen gelegenheid heeft gehad aan te tonen dat zij ondanks de in het algemeen redelijk te achten tegemoetkoming toch onevenredig zwaar wordt getroffen.
15. Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de Afdeling het college opdragen om binnen zestien weken na verzending van deze uitspraak, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, een besluit te nemen over de tegemoetkoming in de door [appellante sub 2] geleden schade. Hierbij wijst de Afdeling erop dat de omvang van deze schade niet in geschil is. Het is aan [appellante sub 2] om aan te tonen dat zij onevenredig zwaar wordt getroffen als het college niet meer dan 80% van haar schade vergoedt. Zij dient het college binnen zes weken na verzending van deze uitspraak te voorzien van financiële stukken waarin de schadelast is geconcretiseerd en onderbouwd, zodat het college deze stukken kan betrekken bij zijn nieuw te nemen besluit.
16. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
draagt het college van gedeputeerde staten van Fryslân op om binnen zestien weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een besluit te nemen over de tegemoetkoming aan [appellante sub 2] in schade die zij heeft geleden door toedoen van ganzen en dit besluit aan de maatschap en de Afdeling toe te zenden.
Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. B.J. Schueler, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. Dijkshoorn, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2021