Uitspraak
201707886/1/A1.
Datum uitspraak: 27 februari 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen,
2. Bierviltje B.V. en Diepgang B.V., beide gevestigd te Nijmegen,
appellanten,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) van 13 september 2017 in zaak nrs. 17/4228 en 17/3962 in het geding tussen:
Bierviltje en Diepgang
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 25 januari 2017 heeft het college Bierviltje en Diepgang drie lasten onder dwangsom opgelegd. De eerste last heeft betrekking op het houden van feesten en partijen, de tweede last op overschrijding van de in het bestemmingsplan opgenomen maximale bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca in categorie 2 en de derde last op het exploiteren van terrassen.
Bij besluit van 4 juli 2017 heeft het college het door Bierviltje en Diepgang daartegen gemaakte bezwaar ten aanzien van de eerste last gegrond en ten aanzien van de tweede en derde last ongegrond verklaard. De bij het besluit van 25 januari 2017 opgelegde eerste last is komen te vervallen en de bij dat besluit opgelegde tweede last is geherdefinieerd, met dien verstande dat deze nu ook betrekking heeft op overschrijding van de maximale bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca in categorie 1.
Bij uitspraak van 13 september 2017 heeft de rechtbank het door Bierviltje en Diepgang daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 juli 2017 vernietigd, voor zover het de last met betrekking tot de overschrijding van de maximale bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca in de categorieën 1 en 2 betreft en voor zover het de last met betrekking tot het exploiteren van terrassen betreft. Het besluit van 25 januari 2017 is herroepen, voor zover het de last met betrekking tot horeca in categorie 2 betreft, en het college is opdragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen ten aanzien van de terrassen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
Bierviltje en Diepgang hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Bierviltje en Diepgang hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij besluit van 3 november 2017 heeft het college het door Bierviltje en Diepgang gemaakte bezwaar ten aanzien van de last die ziet op het exploiteren van terrassen gegrond verklaard en deze last geherformuleerd.
Het college en Bierviltje en Diepgang hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 juni 2018, waar het college, vertegenwoordigd door mr. W.J. Bloemena, en Bierviltje en Diepgang, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door
mr. P.J.G. Poels, advocaat te Nijmegen, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting als partij gehoord [belanghebbende A] en [belanghebbende B].
Overwegingen
Inleiding
1. Bierviltje en Diepgang exploiteren in het gebouw De Commanderie van Sint Jan, gelegen aan de Franseplaats 1 te Nijmegen (hierna: het gebouw), in verscheidene ruimten horeca. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat Bierviltje en Diepgang in het gebouw de maximaal toegestane bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca in de categorieën 1 en 2 overschrijden. Verder hebben Bierviltje en Diepgang volgens het college een terras ingericht buiten de daarvoor bestemde ruimte, waardoor zij in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Nijmegen Centrum - Binnenstad" (hierna: het bestemmingsplan) en artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) handelen.
Het besluit van 4 juli 2017 ziet op twee lasten. De eerste last ziet op het beëindigen en beëindigd houden van het gebruik van het gebouw, voor zover dat gebruik leidt tot overschrijding van de toegestane bedrijfsvloeroppervlakte van 215 m² horeca in categorie 2 en van 260 m² in categorie 1. Het college heeft op 10 januari 2017 geconstateerd dat twee ruimten op de begane grond van het gebouw van respectievelijk 83 m² en 131,5 m² en een ruimte op de eerste verdieping van 113 m² zijn ingericht ten behoeve van horeca in categorie 2. Dat is meer dan de ingevolge het bestemmingsplan maximaal toegestane bedrijfsvloeroppervlakte van 215 m². Een ruimte op de begane grond van 143 m² en een ruimte op de eerste verdieping van eveneens 143 m² zijn volgens het college in gebruik als horeca in categorie 1. Dat is ook meer dan de ingevolge het bestemmingsplan maximaal toegestane bedrijfsvloeroppervlakte van 260 m². De last luidt als volgt: "Ingevolge artikel 9.1 sub d zijn ter plaatse van de aanduiding "specifieke vorm van horeca 1" horecabedrijven toegestaan in categorie 1a of 1b van de Staat van horeca-activiteiten met een gezamenlijk bedrijfsvloeroppervlakte van maximaal 260 m² en voor horecabedrijven in categorie 2 van de Staat van horeca-activiteiten met een gezamenlijk bedrijfsvloeroppervlakte van maximaal 215 m² met bijbehorende terrassen. Er is meerdere keren vastgesteld dat er feesten/partijen zijn gehouden op de eerste verdieping. Daarmee overtreedt belanghebbende de gezamenlijk bedrijfsvloeroppervlakte van maximaal 215 m². Tevens is vastgesteld dat de voormalige Coffyn Plurijnzaal (143 m²) op de eerste verdieping gebruikt wordt ten behoeve van horeca 1. Daarmee overtreedt belanghebbende de gezamenlijke bedrijfsvloeroppervlakte van maximaal 260 m². Wij gelasten belanghebbende het gebruik in het pand de Commanderie te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden voorzover dat gebruik leidt tot overschrijding van de toegestane 215 m² horeca in categorie 2 en 260 m² horeca in categorie 1." De tweede last in het besluit van 4 juli 2017 houdt in dat buiten het gebied dat op de verbeelding van het bestemmingsplan de functieaanduiding "specifieke vorm van horeca 1" heeft, geen horecagebruik mag plaatsvinden, zoals het exploiteren van terrassen.
Aangevallen uitspraak
2. De rechtbank heeft overwogen dat de ruimte van 131,5 m² op de begane grond van het gebouw wisselend voor horeca-activiteiten in categorie 1 of 2 wordt gebruikt, terwijl in het bestemmingsplan geen van de ruimten een specifieke bestemming (categorie 1 of 2) heeft gekregen. Volgens de rechtbank had het college moeten onderzoeken of de ruimte van 131,5 m² op het moment dat het college meende de overtreding vast te stellen op 10 januari 2017, daadwerkelijk in gebruik was voor horeca in categorie 2. Nu het college dat heeft nagelaten, vertoont het besluit van 4 juli 2017 een gebrek. De rechtbank heeft dit besluit op dit onderdeel vernietigd en het besluit van 25 januari 2017 op dit onderdeel herroepen.
Ten aanzien van de overschrijding van de maximaal toegestane oppervlakte horeca in categorie 1 heeft de rechtbank overwogen dat het college voor die overtreding eerst bij besluit van 4 juli 2017 een last heeft opgelegd. In het besluit van 25 januari 2017 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat de overschrijding van het aantal m² horeca in categorie 1 marginaal is en daarom buiten beschouwing blijft. In het besluit van 4 juli 2017 is het college hierop teruggekomen, hetgeen, gelet op artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), mogelijk is. De rechtbank heeft het besluit van 4 juli 2017 op dit onderdeel vernietigd, omdat het college deze koerswijziging niet deugdelijk heeft gemotiveerd.
Ten aanzien van de in het besluit van 4 juli 2017 geformuleerde tweede last heeft de rechtbank overwogen dat deze last te ruim is geformuleerd, omdat de last ziet op elk horecagebruik, terwijl enkel het hebben van een terras op een plek waar dat niet is toegestaan is geconstateerd. De rechtbank heeft het besluit van 4 juli 2017 ook ten aanzien van de tweede last vernietigd en het college in zoverre opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar van Bierviltje en Diepgang te nemen.
Last met betrekking tot de in het bestemmingsplan opgenomen maximale bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca in categorie 1 en 2
3. In het besluit van 4 juli 2017 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het geldende bestemmingsplan is gebaseerd op de ten tijde van totstandkoming daarvan bestaande situatie waarin het restaurant en brouwerscafé "De Hemel" in de twee lokalen op de begane grond was gevestigd. Met het gebruik van een gezamenlijke bedrijfsvloeroppervlakte op de begane grond van 214,5 m², inclusief keuken, wordt hiermee alle destijds in het bestemmingsplan gegeven ruimte voor horeca in categorie 2 in gebruik genomen.
De voor horeca in categorie 1 bestaande ruimte werd ten tijde van de inventarisatie ingenomen door restaurant "Plaats-1" (143 m²) in een lokaal op de begane grond en door proeflokaal Coffyn op de eerste verdieping (113 m²). Met het verhuren van de voormalige lokaliteit van Coffyn op de eerste verdieping wordt de maximaal gestelde bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca in categorie 2 overschreden met 113 m².
Met het gebruik van de lokalen van Plaats 1 (143 m²) en de voormalig Coffyn Plurijnzaal (143 m²) door restaurant en brouwerscafé "De Hemel" wordt bruto totaal 286 m² gebruikt ten behoeve van horeca in categorie 1.
4. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte het besluit van 4 juli 2017, voor zover het de last met betrekking tot horeca in categorie 1 en 2 betreft, heeft vernietigd. Volgens het college heeft de rechtbank miskend dat de bedrijfsvloeroppervlakte van niet gebruikte ruimten, voor zover deze zijn ingericht ten behoeve van een bedrijfsvoering gericht op horeca in categorie 1 of 2, meetelt in de berekening van de gezamenlijke bedrijfsvloeroppervlakte. Bij een andere opvatting zou het pand "De Commanderie" geheel kunnen worden ingericht als horeca in categorie 1 en/of horeca in categorie 2. Daarvan uitgaande had de rechtbank aan de overweging dat niet is vastgesteld dat de ruimte op de begane grond met een oppervlakte van 131,5 m² daadwerkelijk in gebruik is als horeca in categorie 2, de conclusie moeten verbinden dat de ruimte als horeca in categorie 1 is aan te merken.
Verder heeft de rechtbank miskend dat de ruimte op de begane grond van 131,5 m² bestaat uit twee ruimten, namelijk een café-restaurant van 89 m² en een keuken van 42,5 m². Nu de bedrijfsvloeroppervlakte van niet-gebruikte ruimten meetelt, had de rechtbank het café-restaurant van 89 m² moeten meenemen in de berekening van de gezamenlijke bedrijfsvloeroppervlakte van horeca in categorie 1. Omdat het café-restaurant van 89 m², de ruimte op de begane grond van 143 m² en de ruimte op de eerste verdieping van eveneens 143 m² een gezamenlijke bedrijfsvloeroppervlakte van 375 m² hebben, wordt de maximaal toegestane bedrijfsvloeroppervlakte van 260 m² voor horeca in categorie 1 overschreden, aldus het college.
Voorts heeft de rechtbank ten onrechte de last, voor zover betrekking hebbend op horeca in categorie 2, herroepen. Volgens het college heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat niet is vastgesteld dat de keuken van 42,5 m² tot horeca in categorie 2 behoort. De keuken is onlosmakelijk verbonden met de bistro-café van 83 m², nu de bistro-café zonder de keuken niet kan functioneren. Omdat de bistro-café horeca in categorie 2 is, is de keuken eveneens horeca in categorie 2. Het college verwijst daartoe naar artikel 2, aanhef en onder 2.3, van de planregels en de uitspraak van de Afdeling van 13 oktober 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR3813. Nu de keuken van 42,5 m², de ruimte op de begane grond van 83 m² en de ruimte op de eerste verdieping van 113 m² een gezamenlijke bedrijfsvloeroppervlakte van 238,5 m² hebben, wordt de maximaal toegestane bedrijfsvloeroppervlakte van 215 m² voor horeca in categorie 2 overschreden, aldus het college.
4.1. Bierviltje en Diepgang betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de maximaal toegestane bedrijfsvloeroppervlakte als bedoeld in artikel 9.1, onder d, van de planregels niet wordt overschreden. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de bistro-café van 83 m² vast is ingericht als horeca in categorie 2. Deze ruimte wordt als café en bistro gebruikt. Nu een bistro horeca in categorie 1 is en een café horeca in categorie 2, is de ruimte van 83 m² niet volledig aan te merken als horeca in categorie 2. Anders dan het college stelt heeft de keuken slechts een productiefunctie en veroorzaakt deze geen hinder, waardoor de keuken niet bij de berekening van de maximaal toegestane bedrijfsvloeroppervlakte dient te worden meegenomen. Indien de keuken onlosmakelijk met de ruimte van 83 m² is verbonden, dient de keuken als horeca in categorie 1 te worden aangemerkt. De keuken is voornamelijk dienstig aan het restaurant en de ruimte van 83 m² kan ook zonder keuken functioneren, aldus Bierviltje en Diepgang.
4.2. Ingevolge het bestemmingsplan heeft het perceel waarop het gebouw staat de bestemming "Gemengd-2", met de aanduiding "specifieke vorm van horeca 1".
Artikel 9.1 van de planregels luidt: "De voor "Gemengd-2" aangewezen gronden zijn bestemd voor:
[…]
d. ter plaatse van de aanduiding "specifieke vorm van horeca 1" tevens voor horecabedrijven in categorie 1a of 1b van de Staat van horeca-activiteiten met een gezamenlijk bedrijfsvloeroppervlakte van maximaal 260 m² en voor horecabedrijven in categorie 2 van de Staat van horeca-activiteiten met een gezamenlijk bedrijfsvloeroppervlakte van maximaal 215 m² met bijbehorende terrassen;"
Artikel 2 luidt: "Bij de toepassing van deze regels wordt als volgt gemeten:
[…]
2.3 de bedrijfsvloeroppervlakte
de totale oppervlakte, binnenwerks gemeten, van alle op een bouwperceel aanwezige bebouwing, boven en onder het peil, ten dienste van één bepaalde binnen een bestemming toegestane activiteit/functie."
Artikel 1.59 luidt: "horecabedrijf: een bedrijf of instelling waar als hoofddoel bedrijfsmatig dranken en/of etenswaren voor gebruik ter plaatse worden verstrekt en/of waarin bedrijfsmatig logies wordt verstrekt, niet zijnde detailhandel en/of ondersteunende horeca of bed and breakfast."
4.3. Volgens de Staat van horeca-activiteiten behoort horeca die beperkte hinder voor omwonenden veroorzaakt tot categorie 1. Hiertoe behoren onder meer een lunchroom, een bistro en een restaurant. Horeca die aanzienlijke hinder kan veroorzaken behoort tot categorie 2. Een café valt onder deze laatste categorie. In de toelichting op de Staat van horeca-activiteiten is vermeld dat horecabedrijven in categorie 1 in beginsel alleen overdag en ’s avonds geopend zijn en in hoofdzaak etenswaren en maaltijden verstrekken. Horecabedrijven die ook ’s nachts geopend zijn en/of grote verkeersaantrekkende werking hebben vallen onder categorie 2.
4.4. Niet in geschil is dat Bierviltje en Diepgang in het gebouw in diverse ruimten horeca-activiteiten exploiteren en de ruimten wisselend worden gebruikt voor horeca in categorie 1 en horeca in categorie 2. Op de begane grond zijn de ruimten van 83 m², 131,5 m² en 143 m² gelegen, waarbij de ruimte van 131,5 m² bestaat uit een café-restaurant van 89 m² en een keuken van 42,5 m². Op eerste verdieping bevinden zich ruimten van 143 m² en 113 m². Indien de bedrijfsvloeroppervlakte van alle ruimten in het gebouw bij elkaar zou worden opgeteld en meegenomen in de berekening van de maximaal toegestane bedrijfsvloeroppervlakte als bedoeld in artikel 9.1, aanhef en onder d, van de planregels, zou er een overschrijding van de maximaal toegestane bedrijfsvloeroppervlakte zijn. Artikel 9.1, aanhef en onder d, van de planregels laat wegens de daaraan gebonden maxima niet toe dat alle ruimten in het gebouw gelijktijdig als horeca in gebruik zijn.
4.5. Het college heeft de last onder dwangsom ten aanzien van de overtreding van artikel 9.1, aanhef en onder d, van de planregels gebaseerd op een constatering van 10 januari 2017. In deze constatering is vermeld: "Op 10 januari 2017 is door [persoon] vastgesteld dat op de begane grond de lokalen 1 (bruto 83 m²) en 2 (bruto 131,5 m²) door 'Restaurant en Brouwerscafé De Hemel' als café-restaurant worden gebruikt, overeenkomstig de tekening, behorende bij de ingediende zienswijze. Op de 1e verdieping werd het lokaal waarin voorheen proeflokaal Coffyn (bruto 113 m²) was gevestigd, niet actief gebruikt. Wel was er over de breedte van de zaal, een discoverlichting aangebracht en stonden er enkele statafels in de ruimte. Volgens verklaring van de aanwezige medewerkster worden hier wel eens feesten gehouden. De naastgelegen voormalige 'Coffyn Plurijnzaal' met een (bruto) bedrijfsvloeroppervlakte van 143 m² was ingericht met tafels en stoelen en had de uitstraling van een restaurant. Resumerend kan worden gesteld dat in de Commanderie op de begane grond alle ruimte voor categorie-2 horeca is ingevuld (café-restaurant 'Restaurant en Brouwerscafé De Hemel'). Met het verhuren van de voormalige lokaliteit van Coffyn op de 1e verdieping wordt de maximaal gestelde bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca-2 overschreden met 113 m². Met het gebruik van de lokalen van Plaats-1 (143 m²) en de voormalige 'Coffyn Plurijnzaal' (143 m²) door 'Restaurant en Brouwerscafé De Hemel', wordt bruto totaal 286 m² gebruikt ten behoeve van categorie-1 horeca. (…)"
4.6. Café-restaurant "De Hemel" is een horecabedrijf in de zin van artikel 1.59 van de planregels. Gelet op de continue functie van een dergelijk bedrijf, moeten de ruimtes in gebruik bij café-restaurant "De Hemel", het bistro-café van 83 m² en het restaurant van 89 m² op de begane grond dat ook feitelijk gebruikt wordt als café, als geheel worden aangemerkt als horeca in categorie 2. Daarbij moet de keuken van 42,5 m² worden geteld, die dienstig is aan zowel het bistro-café als het café-restaurant en waarvan de oppervlakte, gelet op artikel 2, aanhef en onder 2.3, van de planregels, dient te worden meegeteld bij de bedrijfsvloeroppervlakte ten behoeve van horeca in categorie 2. Uit die bepaling volgt niet dat bij de berekening van de bedrijfsvloeroppervlakte slechts rekening zou moeten worden gehouden met vloeroppervlakte die daadwerkelijk in gebruik is. Het college stelt zich daarom terecht op het standpunt, dat de bedrijfsvloeroppervlakte van niet gebruikte ruimten meetelt bij de berekening van het bedrijfsvloeroppervlakte. Nu de gezamenlijke bedrijfsvloeroppervlakte 214,5 m² bedraagt, wordt de maximaal toegestane bedrijfsvloeroppervlakte van 215 m² voor horeca in categorie 2 door café-restaurant "De Hemel" niet overschreden. Met het inrichten en gebruiken van de zaal van 113 m² voor het organiseren van feesten wordt die maximale vloeroppervlakte echter ruimschoots overschreden. Dat het gebruik naar gesteld slechts plaatsvindt als andere ruimten van bistro-café "De Hemel" niet in gebruik zijn voor een categorie 2 functie kan niet leiden tot het oordeel dat geen sprake is van een overschrijding. Gelet op het vorenstaande moet aan "De Hemel" als geheel een continue horeca 2 functie worden toegerekend, ook op tijdstippen waarop de daartoe behorende ruimten niet in gebruik zijn. Dat maakt dat andere ruimtes binnen het gebouw, gelet op het in het bestemmingsplan gestelde maximum niet voor een horeca 2 functie kunnen worden gebruikt.
Met het gebruik van de ruimte op de begane grond van 143 m² ten behoeve van restaurant "Plaats-1" en de Coffyn Plurijnzaal van 143 m² op de eerste verdieping, is de gezamenlijke bedrijfsvloeroppervlakte die wordt gebruikt voor horeca in categorie 1 een oppervlakte van 286 m² en wordt de maximaal toegestane bedrijfsvloeroppervlakte van 260 m² voor horeca in categorie 1 ook overschreden. Dit betekent dat het college bevoegd was tot de oplegging van een last onder dwangsom wegens overschrijding van de maximaal toegestane bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca in categorie 1 en horeca in categorie 2.
De rechtbank is ten onrechte tot een ander oordeel gekomen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Van bijzondere omstandigheden is in dit geval niet gebleken.
Het betoog van het college slaagt en het betoog van Bierviltje en Diepgang faalt.
Last met betrekking tot het exploiteren van terrassen
5. Bierviltje en Diepgang betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd was met betrekking tot het terras handhavend op te treden. Daartoe voeren zij aan dat ter plaatse terrassen als ondersteunende horeca zijn toegestaan. Het gebouw heeft verschillende gebruiksmogelijkheden, waaronder bedrijfsactiviteiten die niet ten dienste staan aan horecagebruik. Uit artikel 32.4 van de planregels volgt dat ondersteunde horeca is toegestaan, indien dat niet dienstig is aan een ander binnen hetzelfde gebouw gevestigd horecabedrijf, aldus Bierviltje en Diepgang.
5.1. Artikel 9.1 van de planregels luidt: "De voor "Gemengd-2" aangewezen gronden zijn bestemd voor:
[…]
h. ondersteunende horeca zoals bedoeld in artikel 32.4;"
Artikel 32.4 luidt: "In gebouwen die ingevolge deze regels gebruikt mogen worden voor cultuur en ontspanning, detailhandel, dienstverlening, kantoren, maatschappelijke voorzieningen, recreatie en/of sport, en niet voor horeca, is, voorzover geen aanduiding is opgenomen dat (ondersteunende) horeca is uitgesloten, ondersteunende horeca onder de volgende voorwaarden toegestaan:
a. de horeca-activiteit is ondergeschikt aan de hoofdactiviteit;
b. de openingstijden van de horeca-activiteit zijn aangepast aan de openingstijden van de hoofdactiviteit;
c. de toegang tot de horeca-activiteit is uitsluitend via die van de hoofdactiviteit, er is dus geen aparte ingang;
d. er is in het pand vrij toegankelijke sanitaire ruimte;
e. voor de horeca-activiteit mag geen aparte reclame worden gemaakt;
f. van het totale vloeroppervlak van een detailhandelsbedrijf, met uitzondering van warenhuizen, of dienstverlener mag maximaal 50 m² en niet meer dan 25% van de verkoopvloeroppervlakte aan ondersteunende horeca worden besteed. Tevens is een binnenterras toegestaan, waarbij geldt dat de totale oppervlakte die voor ondersteunende horeca in gebruik is (zowel binnen als buiten) niet meer dan 50 m² mag bedragen;
g. van het totale vloeroppervlak van een warenhuis mag maximaal 15% aan ondersteunende horeca worden besteed;
h. van het totale vloeroppervlak van een voorziening gericht op cultuur en ontspanning, kantoor, maatschappelijke voorziening of een recreatieve- en sportvoorziening (met uitzondering van een sporthal en sportveld) mag maximaal 10% aan ondersteunende horeca worden besteed;
i. van het totale vloeroppervlak van een sporthal mag maximaal 12% aan ondersteunende horeca worden besteed;
j. voor één sportveld mag maximaal 150 m² aan ondersteunende horeca worden besteed en bij meerdere velden mag voor ieder extra sportveld maximaal 75 m² worden opgeteld, met dien verstande dat de maximale oppervlakte niet meer mag bedragen dan 375 m²."
Artikel 1.72 luidt: "ondersteunende horeca: het bedrijfsmatig verstrekken van dranken en/of etenswaren voor gebruik ter plaatse als ondergeschikte activiteit bij een hoofdfunctie, niet zijnde horeca, waarbij de ondersteunende horeca-activiteiten passen bij de hoofdfunctie qua uitstraling, dienen ter ondersteuning van de hoofdfunctie en niet zelfstandig worden uitgeoefend en/of toegankelijk zijn los van de hoofdfunctie."
5.2. Het college heeft de last met betrekking tot het terras als volgt geformuleerd: "Om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden, gelasten wij u het strijdige gebruik te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden en wel als volgt: […] Buiten het op de verbeelding van het bestemmingsplan aangegeven gebied met de functieaanduiding "specifieke vorm van horeca - 1" mag geen horecagebruik plaatsvinden, zoals het exploiteren van terrassen." Verder is in de last vermeld: "Op 24 juni 2016 is door toezichthouders van Bureau Toezicht geconstateerd dat aan de oostzijde van het pand een terras was ingericht voor een bruiloftsfeest. Op het terras vond de ceremonie plaats. Het feest werd vervolgens inpandig voortgezet."
Aan de voorzijde van het gebouw bevindt zich een parkeerplaats. Niet in geschil is dat op 24 juni 2016 deze parkeerplaats als terras was ingericht ten behoeve van een bruiloftsfeest. De parkeerplaats valt binnen de bestemming "Gemengd-2", maar heeft niet de aanduiding "specifieke vorm van horeca 1". Hiermee staat vast dat is gehandeld in strijd met het bestemmingsplan, nu het terras dienstig was aan een horeca-activiteit. Het beroep van Bierviltje en Diepgang op artikel 32.4 van de planregels slaagt niet, omdat dit artikel ondersteunende horeca ten behoeve van horeca-activiteiten uitsluit. Het college was dan ook bevoegd terzake een last onder dwangsom op te leggen wegens het gebruiken van gronden in strijd met het bestemmingsplan.
Het betoog faalt.
6. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de last, voor zover die ziet op het verbod op horeca-activiteiten buiten het gebied met in het bestemmingsplan de functieaanduiding "specifieke vorm van horeca - 1", zoals het exploiteren van terrassen, te ruim is geformuleerd. De rechtbank heeft niet onderkend dat buiten het gebied met de functieaanduiding "specifieke vorm van horeca - 1", geen enkele vorm van horeca is toegestaan, aldus het college.
6.1. De last is zodanig geformuleerd dat buiten het gebied met de functieaanduiding "specifieke vorm van horeca - 1" geen enkel horecagebruik mag plaatsvinden. Gelet op artikel 9.1, aanhef en onder h, gelezen in samenhang met artikel 32.4, van de planregels, is ter plaatse ondersteunende horeca mogelijk ten behoeve van activiteiten die geen horeca-activiteiten zijn. Nu in het gebouw ook detailhandel is gevestigd, zoals een koffiebranderij, zou in dit kader een terras als ondersteunende horeca onder de in artikel 32.4 van de planregels genoemde voorwaarden mogelijk zijn.
Met de rechtbank is de Afdeling dan ook van oordeel dat de last met betrekking tot het exploiteren van terrassen te ruim is geformuleerd. Dit betekent dat de rechtbank het college terecht heeft opgedragen op dit onderdeel een nieuw besluit op het bezwaar van Bierviltje en Diepgang te nemen.
Het betoog faalt.
7. Wat de last onder dwangsom met betrekking tot de overschrijding van de in het bestemmingsplan opgenomen maximale bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca in categorie 1 en 2 betreft is het hoger beroep van het college gegrond en is het hoger beroep van Bierviltje en Diepgang ongegrond. Wat de last onder dwangsom met betrekking tot het exploiteren van terrassen betreft zijn het hoger beroep van het college en het incidenteel hoger beroep van Bierviltje en Diepgang ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het besluit van 4 juli 2017 is vernietigd en dat besluit ziet op overschrijding van de in het bestemmingsplan opgenomen maximale bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca in categorie 1 en 2. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.
Besluit van 3 november 2017
8. Bij besluit van 3 november 2017 heeft het college het bezwaar van Bierviltje en Diepgang ten aanzien van de last met betrekking tot het exploiteren van terrassen gegrond verklaard en deze last geherformuleerd. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:19, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van de Awb, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.
8.1. In het nieuwe besluit op bezwaar van 3 november 2017 heeft het college de last als volgt geformuleerd: "Buiten het op de verbeelding van het bestemmingsplan aangegeven gebied met de functieaanduiding "specifieke vorm van horeca - 1" mag geen exploitatie van terrassen plaatsvinden." Gelet op hetgeen hiervoor, onder 6.1, is overwogen, is ook de geherformuleerde last te ruim geformuleerd. Immers, ter plaatse mogen terrassen als ondersteunde horeca ten dienste aan activiteiten die geen horeca zijn worden geëxploiteerd.
Met het nieuwe besluit op bezwaar van 3 november 2017 is geen juiste uitvoering gegeven aan de opdracht die de rechtbank in de aangevallen uitspraak aan het college heeft gegeven ten aanzien van de last met betrekking tot het exploiteren van terrassen. De last is nog steeds te ruim geformuleerd.
9. Het beroep tegen het besluit van het college van 3 november 2017 is gegrond. De Afdeling zal dit besluit vernietigen en bepalen dat het college een nieuw besluit op het bezwaar van Bierviltje en Diepgang met betrekking tot het exploiteren van terrassen moet nemen.
10. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil zal de Afdeling met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb bepalen dat tegen het nieuw te nemen besluit op bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
11. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen voor zover dat ziet op de overschrijding van de in het bestemmingsplan opgenomen maximale bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca in categorie 1 en 2 gegrond;
II. verklaart het hoger beroep van Bierviltje B.V. en Diepgang B.V. voor zover dat ziet op de overschrijding van de in het bestemmingsplan opgenomen maximale bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca in categorie 1 en 2 ongegrond;
III. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen voor zover dat ziet op het exploiteren van terrassen ongegrond;
IV. verklaart het incidenteel hoger beroep van Bierviltje B.V. en Diepgang B.V. ongegrond;
V. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 13 september 2017 in zaken nrs. 17/4228 en 17/3962, voor zover daarbij het besluit van 4 juli 2017 is vernietigd en dat besluit ziet op de overschrijding van de in het bestemmingsplan opgenomen maximale bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca in categorie 1 en 2;
VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VII. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen van 3 november 2017, kenmerk JZ20/Z17.008317/D170646637;
VIII. draagt het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen op om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit te nemen;
IX. bepaalt dat tegen het nieuw te nemen besluit op bezwaar slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
X. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen tot vergoeding van bij Bierviltje B.V. en Diepgang B.V. in verband met de behandeling van het beroep tegen het besluit van 3 november 2017 opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 250,50 (zegge: tweehonderdvijftig euro en vijftig cent), met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Graaff-Haasnoot, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Graaff-Haasnoot
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 27 februari 2019
531-855.