Uitspraak
201805869/1/A3.
Datum uitspraak: 18 december 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Payned Payrolling B.V. (hierna: Payned), gevestigd te Staphorst,
appellante,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel (hierna: de rechtbank) van 4 juli 2018 in zaak nrs. 18/959 en 18/1076 in het geding tussen:
Payned
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 13 april 2018 heeft de minister geweigerd een door Payned en de werknemersvereniging Vakbond ABW (hierna: de ABW) ingediend verzoek om verlening van dispensatie van het besluit van de minister van 13 april 2018 (Stcr. 2018, nr. 22078) tot algemeenverbindendverklaring tot en met 31 mei 2019 van bepalingen uit de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) voor Uitzendkrachten (hierna: ABU-cao) 2017-2019 in te willigen.
Payned heeft daartegen bezwaar gemaakt en de minister verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep, als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De minister heeft ingestemd met dit verzoek.
Bij uitspraak van 4 juli 2018 heeft de rechtbank het door Payned tegen het besluit van 13 april 2018 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Payned hoger beroep ingesteld.
De minister en de Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna: de ABU) hebben ieder voor zich een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 januari 2019, waar Payned, vertegenwoordigd door [bestuurders], bijgestaan door mr. R. Olde, advocaat te Nijmegen, de minister, vertegenwoordigd door mr. G.E. Sneller-Jonkers, mr. R.J. Vixseboxse, mr. A.D. Brouwers-Wozniak, mr. A.S.M.J. Bol en mr. B. Tukus-Kara, de ABW, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], de ABU, vertegenwoordigd door [gemachtigde B], en de Federatie Nederlandse Vakbeweging, vertegenwoordigd door [gemachtigde C] en [gemachtigde D], zijn verschenen.
Overwegingen
1. De relevante bepalingen uit de Awb, de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van cao's (hierna: de Wet avv), het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW), het Besluit aanmelding van cao's en het verzoeken om algemeen verbindend verklaring (hierna: het Besluit) en de ABU-cao 2017-2019, alsmede de relevante onderdelen uit het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV) (hierna: het Toetsingskader) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
Inleiding
2. Payned is een zogenoemde payrollonderneming. Zij neemt werknemers in dienst die door een opdrachtgever zijn geselecteerd. Payned stelt die werknemers vervolgens exclusief ter beschikking aan die opdrachtgever, waarna die werknemers werkzaamheden gaan verrichten bij, en onder leiding en toezicht van, die opdrachtgever. Payned heeft met de ABW de cao voor payroll medewerkers van Payned (hierna: Payned-cao) afgesloten voor de periode van 30 juni 2017 tot en met 31 december 2019.
3. Dat de minister bij besluit van 13 april 2018 bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 algemeen verbindend heeft verklaard tot en met 31 mei 2019, laat onverlet dat Payned belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het door haar ingestelde hoger beroep. Daarvoor is reeds redengevend dat de minister bij besluit van 24 maart 2019 (Stcr. 2019 nr. 28391) de algemeenverbindendverklaring van bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 heeft verlengd tot en met 31 augustus 2019 en dat hij bij besluit van 31 oktober 2019 (Stcr. 2019 nr. 45388) bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 algemeen verbindend heeft verklaard tot en met 28 december 2019.
Het besluit van 13 april 2018
4. Blijkens het besluit van 13 april 2018 heeft de minister het verzoek om dispensatie volgens het Toetsingskader beoordeeld. Met de in het Toetsingskader vervatte beleidsregels heeft de minister invulling gegeven aan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet avv aan hem verleende bevoegdheid om dispensatie te verlenen. De minister heeft zich onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, op het standpunt gesteld dat Payned, hoewel zij als payrollonderneming geen allocatiefunctie vervult, binnen de werkingssfeer van de ABU-cao 2017-2019 valt, gezien de artikelen 1, aanhef en onder y, en 2, eerste lid, van die ABU-cao. Voorts heeft de minister niet aannemelijk geacht dat Payned specifieke bedrijfskenmerken heeft die op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de ABU-cao 2017-2019 kunnen worden gerekend. De minister heeft daarbij verwezen naar wat rechtbank Overijssel bij uitspraak van 6 februari 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:360, heeft overwogen over de weigering van de minister tot inwilliging van een eerder door Payned en de ABW ingediend verzoek om dispensatie te verlenen van het besluit van de minister van 22 maart 2016 tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen uit de ABU-cao 2012-2017.
De aangevallen uitspraak
5. De rechtbank heeft overwogen dat de ABU-cao 2017-2019 niet wezenlijk verschilt van de ABU-cao 2012-2017 en dat rechtbank Overijssel bij haar uitspraak van 6 februari 2018 heeft geoordeeld dat de weigering van de minister om Payned dispensatie te verlenen van het besluit van 22 maart 2016 tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen uit de ABU-cao 2012-2017 de rechterlijke toets kan doorstaan. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de overwegingen uit die uitspraak van 6 februari 2018 overwogen dat het besluit van 13 april 2018 eveneens de rechterlijke toets doorstaat, omdat is gesteld noch gebleken dat bij het verzoek om dispensatie andere omstandigheden een rol spelen dan bij dat eerder ingediende verzoek en rechtbank Overijssel over die omstandigheden in haar uitspraak van 6 februari 2018 een oordeel heeft gegeven.
Rechtbank Overijssel heeft in haar uitspraak van 6 februari 2018 onder verwijzing naar voormeld arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016 geoordeeld dat de arbeidsovereenkomsten die Payned met door haar aan opdrachtgevers ter beschikking gestelde werknemers heeft afgesloten, uitzendovereenkomsten zijn, zodat Payned binnen de werkingssfeer van de ABU-cao 2012-2017 valt en dat de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit die cao in beginsel op Payned van toepassing zijn. Rechtbank Overijssel heeft tevens overwogen dat dit niet in geschil is tussen Payned en de minister. Rechtbank Overijssel heeft voorts overwogen dat Payned niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door specifieke bedrijfskenmerken niet in staat is om de ABU-cao 2012-2017 na te leven. In dat kader heeft rechtbank Overijssel onder meer overwogen dat andere payrollbedrijven, die eveneens binnen de werkingssfeer van de ABU-cao 2012-2017 vallen, wel in staat zijn die cao na te leven en dat niet is gebleken dat bedrijfskenmerken van Payned op relevante onderdelen wezenlijk verschillen van bedrijfskenmerken van die andere payrollbedrijven.
Het hoger beroep
6. Payned heeft de Afdeling verzocht de behandeling van het door haar ingestelde hoger beroep uit te stellen in afwachting van de afhandeling van een op 28 december 2018 door de Landelijke Belangen Vereniging bij de International Labour Organisation (hierna: ILO) ingediende klacht over de wijze waarop de minister in de praktijk uitvoering geeft aan de in het Toetsingskader neergelegde beleidsregels over dispensatie. Volgens die klacht is die uitvoeringspraktijk in strijd is met de ingevolge ILO-verdragen geldende vrijheid van collectief onderhandelen en vrijheid van vakvereniging.
De Afdeling wijst het verzoek om uitstel af, omdat zij bij de beoordeling van het door Payned ingestelde hoger beroep zelfstandig moet toetsen of de door Payned voorgedragen hogerberoepsgronden aanleiding geven voor vernietiging van de aangevallen uitspraak.
7. Payned betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op het door haar in beroep aangevoerde betoog dat zij niet binnen de werkingssfeer van de ABU-cao 2017-2019 valt. In beroep heeft Payned dat betoog toegelicht door te wijzen op wat de Hoge Raad in zijn hiervoor onder 4 vermelde arrest van 4 november 2016 over de rol van de redelijkheid en billijkheid bij de toepassing van artikel 691 van Boek 7 van het BW heeft overwogen. Payned heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de ABU-cao 2017-2019 slecht uitpakt voor payrollbedrijven en hun payrollwerknemers. Daardoor zal de kloof tussen payrollwerknemers enerzijds en hun collega's die wel rechtstreeks in dienst zijn bij de ondernemingen waar zij arbeid verrichten anderzijds, voor zover het gaat om werknemersbescherming, worden vergroot, terwijl het beleid van de minister er op is gericht die kloof kleiner te maken. Voor payrollbedrijven en in het bijzonder voor Payned zal de toepasselijkheid van de ABU-cao 2017-2019 niet alleen extra kosten, maar ook verlies van omzet met zich brengen, aldus Payned. Payned heeft in beroep tevens verwezen naar wat in het regeerakkoord van het kabinet Rutte III over Payrolling is opgenomen, naar het voorstel van wet van de leden Van Dijk, Özdil en Van Kent van de Tweede Kamer der Staten-Generaal tot wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: het initiatiefwetsvoorstel) en de memorie van toelichting daarbij (Kamerstukken II 2017/18, 34 837, nrs. 2; en 3), alsmede naar de voor consultatie op internet gepubliceerde concept-regeling voor een wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans (hierna: de concept-regeling; https://www.internetconsultatie.nl/arbeidsmarkt_in_balans) en de toelichting daarbij. Volgens Payned geven het regeerakkoord, het initiatiefwetsvoorstel en de concept-regeling er duidelijk blijk van dat onderscheid moet worden gemaakt tussen payrolling enerzijds en uitzending anderzijds. Gelet daarop heeft vooralsnog als uitgangspunt te gelden dat payrolling en uitzending niet op één lijn kunnen worden gesteld en dat payrolling derhalve niet binnen de werkingssfeer van de ABU-cao 2017-2019 valt, aldus Payned in beroep.
7.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 november 2016 overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 690 van Boek 7 van het BW niet kan worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling. De tekst van deze bepaling eist niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is, noch impliceert deze een beperkende ‘allocatiefunctie’. Uit de toelichting op deze bepaling blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de zogenoemde ‘klassieke uitzendrelatie’ onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen, mits aan de begripsomschrijving wordt voldaan (Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 9-10). Dit heeft gevolgen voor de uitleg van artikel 691 van Boek 7 van het BW, omdat het begrip ‘uitzendovereenkomst’ in die bepaling dezelfde betekenis heeft als in artikel 690. Voor zover de toepassing van de regels van artikel 691 in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met wat de wetgever bij de regeling van de artikelen 690 en 691 voor ogen heeft gestaan, is het in de eerste plaats aan de wetgever om hier grenzen te stellen. Dat neemt niet weg dat de rechter bij de toepassing de mogelijkheid heeft de regels van artikel 691 zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, dan wel dat hij een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen, aldus de Hoge Raad in dat arrest.
7.2. De klacht dat de rechtbank niet is ingegaan op het door Payned in beroep aangevoerde betoog dat zij niet binnen de werkingssfeer van de ABU-cao 2017-2019 valt, is terecht voorgedragen, omdat de rechtbank haar oordeel dat Payned binnen de werkingssfeer van die cao valt mede heeft gebaseerd op de overweging in de uitspraak van rechtbank Overijssel van 6 februari 2018 dat tussen Payned en de minister niet in geschil is dat Payned binnen de werkingssfeer van de ABU-cao 2012-2017 valt. Deze klacht kan echter niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden. Hetgeen de Hoge Raad in voormeld arrest van 4 november 2016 over redelijkheid en billijkheid heeft overwogen, heeft uitsluitend betrekking op artikel 691 van boek 7 van het BW. Gelet op wat de Hoge Raad in dat arrest over artikel 690 heeft overwogen, is in het door Payned in beroep aangevoerde geen grond gelegen voor het oordeel dat de arbeidsovereenkomsten die Payned met de door haar aan opdrachtgevers ter beschikking gestelde werknemers heeft afgesloten geen uitzendovereenkomsten zijn als bedoeld in die bepaling. In hetgeen Payned in beroep heeft aangevoerd, is derhalve geen grond gelegen voor het oordeel dat Payned buiten de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde ABU-cao 2017-2019 valt. Bij het beroep van Payned op het regeerakkoord, het initiatiefwetsvoorstel en de concept-regeling neemt de Afdeling in aanmerking dat Payned zich daarmee niet heeft beroepen op wetgeving die ten tijde van het besluit van 13 april 2018 in werking was getreden en op grond waarvan een driehoeksrelatie als payrolling niet langer onder de reikwijdte van artikel 690 van Boek 7 van het BW valt.
Het betoog faalt.
8. Payned betoogt verder dat de rechtbank de toepassing door de minister van het Toetsingskader op onjuiste wijze heeft getoetst. Payned voert aan dat de rechtbank, door te verwijzen naar de overwegingen uit de uitspraak van rechtbank Overijssel van 6 februari 2018, niet heeft onderkend dat voor dispensatie volgens het Toetsingskader niet is vereist dat naast het bestaan van zwaarwegende argumenten tevens moet worden vastgesteld dat de toepassing van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Het bestaan van zwaarwegende argumenten is voldoende voor verlening van dispensatie, aldus Payned.
8.1. Volgens het Toetsingskader dient degene die om dispensatie verzoekt te motiveren dat wegens zwaarwegende argumenten toepassing van de desbetreffende algemeen verbindend verklaarde cao redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Volgens het Toetsingskader is van zwaarwegende argumenten met name sprake als specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van ondernemingen die tot de werkingssfeer van die cao gerekend kunnen worden. Het Toetsingskader brengt met zich dat de aan het verzoek om dispensatie ten grondslag gelegde argumenten zodanig zwaarwegend dienen te zijn dat toepassing van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 redelijkerwijs niet van Payned kan worden gevergd. Payned kan derhalve niet worden gevolgd in haar standpunt dat geen betekenis toekomt aan de vraag of toepassing van die bepalingen redelijkerwijze kan worden gevergd. Gelet daarop is in het aangevoerde geen grond gelegen voor het oordeel dat de rechtbank een onjuist toetsingskader heeft toegepast.
Het betoog faalt.
9. Payned betoogt verder dat de rechtbank, door de overwegingen uit de rechtbankuitspraak van 6 februari 2018 over te nemen, ten onrechte geen doorslaggevend gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat Payned eerder gedispenseerd is geweest voor toepassing van algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao. Payned voert aan dat de minister eerder payrollondernemingen dispensatie heeft verleend van algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao, omdat zij zich als payrollondernemingen door hun specifieke bedrijfskenmerken onderscheiden van uitzendondernemingen, aldus Payned.
9.1. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat elk dispensatieverzoek op zijn eigen merites wordt beoordeeld en dat die beoordeling plaats vindt met inachtneming van de geldende regelgeving, de jurisprudentie, het geldende dispensatiebeleid en relevante ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden in bijvoorbeeld de bedrijfstak of -sector waarop het verzoek ziet. Het hiervoor onder 8.1 weergegeven dispensatiebeleid geldt sinds 1 januari 2007 en is per die datum opgenomen in het Toetsingskader. De minister heeft erop gewezen dat in 2006 de Vereniging Payrollondernemingen (hierna: de VPO) is opgericht, dat de VPO in 2006 met vakbonden een cao voor werknemers van payrollondernemingen (hierna: de VPO-cao) tot stand heeft gebracht en dat de VPO-cao van 2006 tot 2012 werd gedispenseerd van opeenvolgende algemeenverbindendverklaringen van bepalingen uit de ABU-cao. Die dispensaties zijn niet verleend door de minister op grond van het Toetsingskader, maar door de partijen die bij de totstandkoming van die ABU-cao betrokken zijn geweest. Vanaf 2012 is de VPO-cao niet meer tot stand gekomen en waren VPO-leden gebonden aan de ABU-cao. VPO-leden hebben toen een arbeidsvoorwaardenregeling (hierna: de VPO-avr) opgesteld die bovenop de ABU-cao voor hen is gaan gelden. De VPO-avr van 1 januari 2012 vermeldt dat de VPO-avr tot doel heeft zo veel als mogelijk aan te kunnen sluiten bij de arbeidsvoorwaarden die gelden in de onderneming of sector waarin de payrollwerknemers werkzaam zijn en dat de ABU-cao onvoldoende bij dit doel aansluit. Vanaf 2016 is de VPO opgehouden te bestaan en hebben leden van de voormalige VPO zich aangesloten bij de ABU. Sindsdien past een substantiële groep van ABU-leden die zich met payrolling bezighoudt de ABU-cao toe. Mede gelet op deze ontwikkelingen heeft de minister payrollondernemingen sinds 2016 geen dispensatie meer verleend van algemeenverbindendverklaringen van bepalingen uit de ABU-cao, aldus de minister.
De ABU heeft zich op het standpunt gesteld dat Payned voor 2012 niet gedispenseerd is geweest op grond van het Toetsingskader, maar op grond van de omstandigheid dat zij als VPO-lid de VPO-cao heeft toegepast. Sinds 2012 heeft de minister Payned, anders dan andere payrollondernemingen, nimmer dispensatie verleend op grond van het Toetsingskader, aldus de ABU. In 2015 is de inlenersbeloning vanaf de eerste werkdag ook gaan gelden voor uitzendbureaus, waardoor de VPO-avr haar toegevoegde waarde verloor ten opzichte van de in 2015 gewijzigde ABU-cao, aldus de ABU.
9.2. Payned heeft de hiervoor onder 9.1 beschreven ontwikkelingen in de payrollsector niet weersproken. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister deze ontwikkelingen niet had mogen betrekken bij zijn beoordeling of Payned ten tijde van het besluit van 13 april 2018 voor dispensatie in aanmerking kwam. Dat de minister sinds 2012 verschillende payrollondernemingen met toepassing van het Toetsingskader dispensatie heeft verleend van algemeenverbindendverklaringen van bepalingen van de ABU-cao wegens de omstandigheid dat die payrollondernemingen zich van uitzendondernemingen onderscheiden, strookt met de omstandigheid dat de toentertijd aan de ABU-cao gebonden VPO-leden de VPO-avr hebben opgesteld. Omdat in de ABU-cao 2017-2019 de inlenersbeloning vanaf de eerste werkdag tot uitgangspunt voor de beloning van werknemers is genomen en payrollondernemingen die zich bij de ABU hebben aangesloten uitvoering geven aan die cao, kunnen de verschillen in bedrijfskenmerken tussen payrollondernemingen enerzijds en uitzendondernemingen anderzijds die eerder grond hebben gevormd voor dispensatieverlening door de minister niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of ten tijde van het besluit van 13 april 2018 sprake was van zwaarwegende argumenten als bedoeld in het Toetsingskader.
Het betoog faalt.
10. Payned betoogt voorts dat de rechtbank, door de overwegingen uit de rechtbankuitspraak van 6 februari 2018 over te nemen, ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat van haar, wegens haar specifieke bedrijfskenmerken, redelijkerwijze niet kan worden gevergd de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 na te leven. Payned voert aan dat de volgende specifieke bedrijfskenmerken op haar van toepassing zijn:
- zij doet niet aan werving en selectie voor haar opdrachtgevers;
- zij past de arbeidsvoorwaarden toe die de opdrachtgever met de door Payned ter beschikking gestelde werknemers is overeengekomen;
- zij neemt complete personeelsbestanden over van haar opdrachtgevers en fungeert dus als externe personeelsafdeling;
- zij richt zich niet op het ter beschikking stellen van tijdelijke arbeidskrachten;
- zij stelt iedere werknemer ter beschikking aan één opdrachtgever;
- anders dan uitzendbureaus, verneemt zij van haar opdrachtgevers hoeveel uren haar werknemers bij de opdrachtgever hebben gewerkt;
- zij maakt geen gebruik van de door uitzendbureaus toegepaste fasenstructuur;
- zij maakt geen gebruik van het uitzendbeding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het BW;
- anders dan uitzendbureaus, kan zij haar werknemers niet ontslaan wegens het verliezen van een opdracht;
- zij leidt haar werknemers niet op voor een brede inzetbaarheid als uitzendkrachten;
- zij heeft met de Payned-cao een 'unique selling point' en zij zal klanten verliezen bij verplichte toepassing van de ABU-cao 2017-2019.
Payned betoogt hierbij dat de rechtbank ten onrechte uitsluitend de eerste van de hier vermelde bedrijfskenmerken bij haar oordeel heeft betrokken. Voorts heeft de rechtbank daarbij omstandigheden betrokken die Payned niet heeft aangevoerd. Eén van die omstandigheden, te weten de omstandigheid dat de bedrijfsvoering van Payned niet op de toepassing van de ABU-cao 2017-2019 is ingericht, is volgens Payned echter wel relevant en is, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, een specifiek bedrijfskenmerk dat dispensatie van die cao rechtvaardigt. In dit kader voert Payned aan dat een aanpassing van de bedrijfsvoering aan de ABU-cao 2017-2019 op korte termijn weer zal kunnen worden teruggedraaid, omdat payrolling en uitzending, gelet op voormeld regeerakkoord, het initiatiefwetsvoorstel en de concept-regeling, van elkaar moeten gaan worden onderscheiden. Hierdoor staan de gevolgen van gedwongen toepassing van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de ABU-cao 2017-2019 in dit geval niet in verhouding tot het met die algemeenverbindendverklaring beoogde doel, aldus Payned.
10.1. Naar het oordeel van de Afdeling heeft Payned niet aannemelijk gemaakt dat zij haar werkwijze, waarbij haar opdrachtgevers werknemers selecteren en met die werknemers afspraken maken over arbeidsvoorwaarden, niet langer kan toepassen, indien zij niet wordt gedispenseerd. Payned heeft dus niet aannemelijk gemaakt dat de ABU-cao 2017-2019 voor nieuwe werknemers verplicht tot het vervullen van een actieve allocatiefunctie. Payned heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat de ABU-cao 2017-2019 in de weg staat aan het overnemen van complete personeelsbestanden, het afsluiten van langdurige arbeidsovereenkomsten, het uitgangspunt dat een werknemer aan één opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld, dan wel aan de werkwijze waarbij Payned van haar opdrachtgevers verneemt hoeveel uren de door haar ter beschikking gestelde werknemers hebben gewerkt. De ABU-cao 2017-2019 verplicht daarnaast niet tot gebruikmaking van het geheel aan uitzendfasen of het uitzendbeding. Voorts verplicht de ABU-cao 2017-2019 werkgevers niet om werknemers die langdurig aan een opdrachtgever ter beschikking zijn gesteld, op te leiden voor een brede inzetbaarheid als uitzendkrachten. Volgens Payned is het risico van klantenverlies voornamelijk gelegen in de omstandigheid dat haar kostprijs hoger zal worden, indien zij de arbeidsvoorwaarden uit de ABU-cao 2017-2019 moet toepassen. Daarnaast zouden haar werknemers, als zij zouden horen dat ze uitzendkrachten zijn, kunnen vrezen voor een verslechtering van hun arbeidsvoorwaarden, aldus Payned. In de Payned-cao is geen grond voor dispensatie gelegen, voor zover daarin voor werknemers minder gunstige arbeidsvoorwaarden zijn vervat dan in de ABU-cao 2017-2019, reeds omdat volgens het Toetsingskader met algemeenverbindendverklaring wordt beoogd concurrentie op arbeidsvoorwaarden door onderbieding door niet gebonden werkgevers en werknemers te voorkomen. Voor zover in de Payned-cao arbeidsvoorwaarden zijn vervat die gunstiger zijn voor werknemers dan die in de ABU-cao 2017-2019, is in de Payned-cao evenmin grond voor dispensatie gelegen, omdat de ABU-cao 2017-2019 een minimum-cao is waarvan ten gunste van werknemers mag worden afgeweken. In de stelling dat de Payned-cao een 'unique selling point' is, is derhalve geen zwaarwegend argument gelegen als bedoeld in het Toetsingskader. De door Payned aangevoerde omstandigheid dat haar bedrijfsvoering niet op de toepassing van de ABU-cao 2017-2019 is ingericht, is onvoldoende specifiek om als zwaarwegend argument in de zin van het Toetsingskader te kunnen worden aangemerkt.
10.2. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat Payned niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich door haar specifieke bedrijfskenmerken zodanig onderscheidt van payrollondernemingen die uitvoering geven aan de ABU-cao 2017-2019, dat toepassing van die cao redelijkerwijze niet van haar kan worden gevergd. Ook overigens heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van zwaarwegende argumenten als bedoeld in het Toetsingskader.
10.3. Voor zover Payned met haar beroep op de omstandigheid dat haar bedrijfsvoering niet op de toepassing van de ABU-cao 2017-2019 is ingericht, heeft beoogd zich te beroepen op een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb overweegt de Afdeling als volgt. Dat bij de omschakeling naar de toepassing van bepalingen uit een cao die niet eerder van toepassing is geweest de bestaande bedrijfsvoering moet worden aangepast, kan niet als een uitzonderlijke situatie worden aangemerkt. Daarin kan dus geen bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb zijn gelegen. Het beroep van Payned op het regeerakkoord, het initiatiefwetsvoorstel en de concept-regeling, doet daaraan niet af. Naast hetgeen hiervoor onder 7.2 over dat beroep is overwogen, neemt de Afdeling hierbij in aanmerking dat Payned zich niet heeft beroepen op voorgenomen wetswijzigingen waarmee wordt beoogd payrolling buiten de reikwijdte van artikel 690 van Boek 7 van het BW te laten vallen.
Het betoog faalt.
Conclusie
11. Het hoger beroep is ongegrond. De rechtbankuitspraak dient te worden bevestigd.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de rechtbankuitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. B.J. Schueler en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier.
w.g. Verheij w.g. Robben
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 18 december 2019
610.
BIJLAGE
De Awb
Artikel 4:84
Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Artikel 7:1
1. Degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een bestuursrechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen bezwaar te maken, tenzij: […].
[…]
Artikel 7:1a
1. In het bezwaarschrift kan de indiener het bestuursorgaan verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter, zulks in afwijking van artikel 7:1.
[…]
De Wet avv
Artikel 2
1. Onze Minister kan bepalingen van eene [cao], die in het geheele land of in een gedeelte des lands voor eene - naar zijn oordeel belangrijke - meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, in het geheele land of in dat gedeelte des lands algemeen verbindend verklaren. Deze bepalingen zijn dan, behalve in de gevallen door Onzen Minister uitgezonderd, binnen dat gebied verbindend voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten, die naar den aard van den arbeid, waarop zij betrekking hebben, onder de [cao] vallen of zouden vallen, hetzij deze arbeidsovereenkomsten op het tijdstip, waarop de werking der verbindendverklaring aanvangt, reeds gesloten zijn, hetzij zij daarna gesloten worden.
[…]
Boek 7 van het BW
Artikel 690
De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
Artikel 691
1. Op de uitzendovereenkomst is artikel 668a eerst van toepassing zodra de werknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht.
2. In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen en is op de werkgever artikel 668, leden 1, 2, 3 en 4, onderdeel a, niet van toepassing.
3. Een beding als bedoeld in lid 2 verliest zijn kracht indien de werknemer in meer dan 26 weken arbeid voor de werkgever heeft verricht. Na het verstrijken van deze termijn vervalt de bevoegdheid van de werknemer tot opzegging als bedoeld in lid 2.
4. Voor de berekening van de termijnen, bedoeld in de leden 1 en 3, worden perioden waarin arbeid wordt verricht die elkaar opvolgen met tussenpozen van ten hoogste zes maanden mede in aanmerking genomen.
5. Voor de berekening van de termijnen, bedoeld in de leden 1 en 3, worden perioden waarin voor verschillende werkgevers arbeid wordt verricht die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn mede in aanmerking genomen.
6. Dit artikel is niet van toepassing op de uitzendovereenkomst waarbij de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 dan wel de één een dochtermaatschappij is van de ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2.
7. Bij schriftelijke overeenkomst kan ten nadele van de werknemer worden afgeweken van artikel 628, lid 1, tot ten hoogste de eerste 26 weken waarin de werknemer arbeid verricht. Artikel 628, leden 5, 6 en 7, is niet van toepassing.
8 Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan:
a. kunnen de termijnen, bedoeld in de leden 1, 3 en 7, worden verlengd tot ten hoogste 78 weken; en
b. kan van lid 5 worden afgeweken ten nadele van de werknemer.
Het Besluit
Artikel 2:7
1. Een verzoek om dispensatie van algemeen verbindend te verklaren bepalingen van [cao's] wordt ingediend gedurende de periode dat tevens de toepasselijke werkingssfeerbepalingen ter visie liggen. Een dergelijk verzoek kan uitsluitend worden gehonoreerd als daaraan een rechtsgeldige [cao] ten grondslag ligt.
2. Het verzoek, bedoeld in het eerste lid, wordt schriftelijk ingediend en ondertekend door of namens alle partijen die de rechtsgeldige [cao] hebben afgesloten op grond waarvan dispensatie wordt gevraagd. Het in de eerste zin bedoelde verzoek wordt gedaan aan de hand van een daarvoor bestemd formulier dispensatie van avv dat volledig moet zijn ingevuld.
3. Een verzoek om dispensatie dat buiten de periode van tervisielegging, bedoeld in het eerste lid, wordt gedaan, wordt niet gehonoreerd.
4. Van een beschikking op een verzoek om dispensatie wordt in de overwegingen bij het besluit tot algemeen verbindendverklaring melding gemaakt.
Het Toetsingskader
1. Algemeen beleidsuitgangspunt
De totstandkoming en de inhoud van afspraken omtrent arbeidsvoorwaarden is in beginsel de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers en hun organisaties. Collectieve afspraken bevorderen evenwichtige arbeidsverhoudingen en arbeidsrust en vormen daarmee een belangrijke randvoorwaarde voor een positieve sociaaleconomische ontwikkeling. Avv heeft in de kern tot doel het uitoefenen van die verantwoordelijkheid van sociale partners (via collectieve afspraken in de vorm van cao’s) te ondersteunen en te beschermen. Het beoogde effect van avv is concurrentie op arbeidsvoorwaarden door onderbieding door niet gebonden werkgevers en werknemers te voorkomen. […]
7. Dispensatie
Avv heeft tot doel de totstandkoming en de inhoud van collectieve afspraken over arbeidsvoorwaarden te ondersteunen, met als beoogd effect te voorkomen dat niet gebonden werkgevers en werknemers door onderbieding concurreren op arbeidsvoorwaarden. De minister heeft de bevoegdheid om uitzonderingen te maken op de algemeenverbindendverklaring (artikel 2, eerste lid, Wet avv). Nadere regels over deze bevoegdheid zijn neergelegd in het Besluit […]. Deze bevoegdheid is, blijkens de memorie van toelichting (Bijlage Handelingen II 1936/37, 274 nr. 3), behalve ter voorkoming van samenloop van collectieve regelingen met name gegeven om rekening te houden met de situatie dat de verbindendverklaring in het algemeen wel gemotiveerd is, doch voor bepaalde ondernemingen op gegronde bezwaren zou stuiten omdat de situatie van de onderneming(en) verschilt van de ondernemingen die onder de avv’de cao vallen. Uitzondering van avv maakt in die gevallen maatwerk in de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming in een afzonderlijke onderneming of subsector mogelijk. […]
Voor zover werkgevers niet al door maatregelen van de cao-partijen zelf van de werking van de cao zijn uitgesloten, kan de minister toepassing geven aan zijn bevoegdheid uit hoofde van art. 2 Wet avv tot het verlenen van dispensatie van algemeenverbindendverklaring.
Het verlenen van dispensatie geschiedt in lijn met de doelstelling van de Wet avv. Een verzoek om dispensatie wordt alleen in behandeling genomen wanneer deze is voorzien van een motivering waaruit blijkt dat de beoogde dispensatie aansluit bij deze doelstelling.
In de motivering komen in ieder geval de volgende elementen aan bod:
- Dispensatie van avv wordt alleen verleend indien vanwege zwaarwegende argumenten toepassing van de bedrijfstak-cao door middel van avv redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Van zwaarwegende argumenten is met name sprake als de specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de avv-cao gerekend kunnen worden. Weging van de afzonderlijke arbeidsvoorwaardenpakketten vindt in het kader van een dispensatieverzoek niet plaats.
[…]
De ABU-cao 2017-2019
Artikel 1
In deze cao wordt verstaan onder:
[…]
y. uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde;
[…]
Artikel 2
1. De cao is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, behoudens dispensatie op grond van artikel 4 van de cao.
2. De cao is niet van toepassing op de werkgever die als lid is toegelaten bij de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). Een overzicht van deze leden is te vinden op de website van de NBBU.
3. De cao is niet van toepassing op de uitzendonderneming, die valt onder de werkingssfeeromschrijving van een andere bedrijfstak-cao, tenzij die uitzendonderneming voldoet aan de in lid 4 genoemde cumulatieve vereisten.
[…]