Uitspraak
201907814/2/A1.
Datum uitspraak: 28 november 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van:
ESD-SIC B.V., gevestigd te Delfzijl (hierna: ESD),
verzoekster,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 15 oktober 2019 in zaak nr. 19/2305 in het geding tussen:
ESD
en
het college van gedeputeerde staten van Groningen.
Procesverloop
Bij besluit van 16 juli 2018 heeft het college ESD onder oplegging van een dwangsom gelast om de gestelde overtreding van artikel 2.9, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) voor wat betreft de activiteiten met cokes binnen de inrichting aan de Kloosterlaan 11-13 te Farmsum te beëindigen en beëindigd te houden.
Bij besluit van 21 mei 2019 heeft het college het door ESD daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard en de opgelegde last onder dwangsom, onder aanpassing van de daaraan verbonden begunstigingstermijn, in stand gelaten.
Bij uitspraak van 15 oktober 2019 heeft de rechtbank het door ESD daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft ESD hoger beroep ingesteld.
ESD heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij besluit van 30 oktober 2019 heeft het college de aan de last verbonden begunstigingstermijn verlengd tot vier weken na de datum van de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, doch uiterlijk tot en met 1 februari 2020.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 21 november 2019, waar ESD, vertegenwoordigd door mr. M. Klijnstra, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [persoon], en het college, vertegenwoordigd door mr. S.G. van Steenbergen, mr. R.E. van 't Hof en J.H. de Vries, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
2. ESD exploiteert op het perceel een inrichting voor de vervaardiging van siliciumcarbide. Hierbij maakt zij gebruik van petroleumcokes die zij binnen de inrichting opslaat, bewerkt en verwerkt.
Vanaf 1 januari 2016 dient ESD onder meer te voldoen aan artikel 2.9, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. Ingevolge dit artikellid, worden, indien in een inrichting een bodembedreigende activiteit wordt verricht, bodembeschermende voorzieningen en bodembeschermende maatregelen getroffen waarmee een verwaarloosbaar bodemrisico wordt gerealiseerd. Volgens het college is de opslag, bewerking en verwerking van petroleumcokes op verschillende plaatsen binnen de inrichting niet in overeenstemming met deze bepaling. Volgens hem vormen petroleumcokes in beginsel een bodembedreigende stof. Daar waar sprake is van een zodanige overkapping dat er tijdens de opslagperiode geen vloeistoffen uit de petroleumcokes kunnen treden, dient volgens hem een vloeistofkerende voorziening aanwezig te zijn. Daar waar geen sprake is van een dergelijke overkapping, is volgens het college een vloeistofdichte vloer vereist. Dit zou slechts anders zijn voor zover uit door ESD aan te leveren onderzoeksresultaten zou blijken dat de petroleumcokes die ESD afneemt consistent niet significant kunnen uitlogen. Het college heeft ESD in de gelegenheid gesteld dergelijk onderzoek te laten verrichten. Dat onderzoek dient volgens het college in elk geval te worden verricht conform de Regeling bodemkwaliteit (hierna: de Rbk). De onderzoeken die ESD heeft laten verrichten en waarop zij zich beroept, voldoen hier volgens het college niet aan. Het meest recente onderzoek dat ESD heeft laten verrichten is dat van bureau Royal HaskoningDHV, waarvan op 9 oktober 2018 verslag is uitgebracht. Voor dit onderzoek is volgens het college gebruik gemaakt van monsternemingen die niet overeenkomstig het in de Rbk bedoelde Protocol 1002 zijn uitgevoerd door een gecertificeerde instelling, maar door ESD zelf. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat ESD met het onderzoek aan de hand van deze monsternemingen dan ook niet heeft aangetoond dat de petroleumcokes die ESD afneemt consistent niet significant kunnen uitlogen. ESD betwist dat petroleumcokes een bodembedreigende stof vormen en stelt zich op het standpunt dat in elk geval uit het door haar aangeleverde onderzoeksverslag van Royal HaskoningDHV van 9 oktober 2018 wel blijkt dat de petroleumcokes die zij afneemt niet significant uitlogen.
De rechtbank heeft het door ESD ingestelde beroep ongegrond verklaard en heeft zich daarbij mede gebaseerd op een deskundigenbericht dat de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening in beroep over de zaak heeft uitgebracht (hierna: het deskundigenbericht). De rechtbank heeft overwogen dat petroleumcokes in beginsel een bodembedreigende stof vormen en dat ESD met het onderzoek door Royal HaskoningDHV niet aannemelijk heeft gemaakt dat de petroleumcokes die zij afneemt niet uitlogen. Tegen deze uitspraak van de rechtbank heeft ESD hoger beroep ingesteld. Zij stelt zich op het standpunt dat de rechtbank zich ten onrechte en onvolledig op het deskundigenbericht heeft gebaseerd. Kort samengevat betoogt zij dat het deskundigenbericht op onderdelen niet consistent is en dat de rechtbank onvoldoende is ingegaan op de argumenten die ESD schriftelijk en ter zitting van de rechtbank tegen verschillende conclusies in het deskundigenbericht naar voren heeft gebracht.
ESD heeft de voorzieningenrechter verzocht om de opgelegde last onder dwangsom te schorsen in afwachting van de behandeling van haar hoger beroep.
3. De voorzieningenrechter overweegt dat in de bodemprocedure bij de Afdeling ter beantwoording voorligt de vraag of het college ESD mocht gelasten om, ter voldoening aan artikel 2.9, eerste lid, van het Activiteitenbesluit, de in het handhavingsbesluit weergegeven bodembeschermende voorzieningen te realiseren. Dit is mede afhankelijk van de beoordeling of de petroleumcokes die ESD afneemt al dan niet een bodembedreigende stof vormen, met name gelet op het uitlooggedrag. Gelet op de complexiteit van de aldus in hoger beroep voorliggende vragen en de rol die het deskundigenbericht in het geding in hoger beroep speelt, lenen die vragen zich niet voor beoordeling in de voorlopige voorzieningenprocedure. Die beoordeling dient plaats te vinden in de bodemprocedure. De voorzieningenrechter zal daarom aan de hand van een belangenafweging op het verzoek van ESD om schorsing beslissen.
4. De voorzieningenrechter overweegt dat ESD een aanmerkelijk belang heeft bij schorsing van de last onder dwangsom tot nadat op haar hoger beroep is beslist. De opgelegde last verplicht haar om aanzienlijke kosten te maken om de gelaste bodembeschermende voorzieningen te realiseren, terwijl thans nog niet met zekerheid kan worden aangenomen dat de uitkomst van het hoger beroep zal zijn dat die voorzieningen zijn vereist. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het college zich niet op het standpunt stelt dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de petroleumcokes die ESD afneemt een bodembedreigende stof vormen. Het heeft de last mede opgelegd omdat ESD volgens hem geen gebruik heeft gemaakt van eerder geboden mogelijkheden om door middel van een deugdelijk onderzoek aan te tonen dat de petroleumcokes die zij afneemt geen bodembedreigende stof vormen en om het college te verzoeken een maatwerkvoorschrift als bedoeld in artikel 2.9a van het Activiteitenbesluit te stellen. Een dergelijk maatwerkvoorschrift zou ertoe leiden dat ESD niet is gehouden om een verwaarloosbaar bodemrisico, maar slechts een aanvaardbaar bodemrisico te realiseren. Dit was ook de norm die in dit geval vóór 1 januari 2016 gold. De huidige wijze van opslag, bewerking en verwerking van petroleumcokes door ESD vond al op die datum gedurende een aantal jaren plaats. Het college heeft destijds, onder de gelding van die vroegere norm, geen aanleiding gevonden om aan te nemen dat binnen de inrichting van ESD vloeistofkerende voorzieningen of vloeistofdichte vloeren waren vereist. Het standpunt van het college dat die voorzieningen nu wel zijn vereist, is niet het gevolg van veranderingen binnen de inrichting die tot een groter bodemrisico leiden of van veranderde inzichten omtrent het bodemrisico van de petroleumcokes, maar louter het gevolg van een verscherping van de regelgeving en het standpunt dat de door ESD overgelegde onderzoeksresultaten over het uitlooggedrag van de petroleumcokes niet op juiste wijze tot stand zijn gekomen. De voorzieningenrechter vindt hierin geen zodanig belang bij realisering van de voorgeschreven voorzieningen gelegen, dat de uitkomst van de bodemprocedure niet zou kunnen worden afgewacht. Hier komt bij dat het college niet uitsluit dat ESD, met een nieuw onderzoek aan de hand van monsternemingen die in overeenstemming met de Rbk zijn, alsnog zal kunnen aantonen dat de petroleumcokes die zij afneemt niet significant uitlogen. ESD heeft te kennen gegeven een dergelijk onderzoek alsnog te willen laten uitvoeren en de resultaten daarvan binnen een termijn van ongeveer tien weken aan het college te kunnen overleggen. Deze resultaten zullen eventueel kunnen worden betrokken bij de beoordeling van het hoger beroep in de bodemprocedure.
Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter het belang van ESD bij schorsing van het bestreden besluit totdat in de bodemprocedure op het hoger beroep is beslist bij de huidige stand van zaken zwaarder wegen dan het belang bij uitvoering van de voorgeschreven voorzieningen binnen de door het college gestelde begunstigingstermijn.
5. Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen.
6. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 21 mei 2019, kenmerk 2019-041904/21/A.12, zoals gewijzigd bij het besluit van 30 oktober 2019, kenmerk Z2017-00010385, en het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 16 juli 2018, kenmerk Z2017-00010385;
II. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Groningen tot vergoeding van bij ESD-SIC B.V. in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Groningen aan ESD-SIC B.V. het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.N. Witsen, griffier.
w.g. Polak w.g. Witsen
voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 28 november 2019
727.