Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 19/2305
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 oktober 2019 in de zaak tussen
ESD-SIC BV, te Delfzijl, eiseres
(gemachtigde: mr. dr. M. Klijnstra),
en
Gedeputeerde Staten van de provincie Groningen, verweerder
(gemachtigde: mr. S.G. Steenbergen).
Procesverloop
Bij besluit van 16 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een last onder dwangsom opgelegd om voor 1 december 2018 de overtreding van artikel 2.9, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer (het Activiteitenbesluit) voor wat betreft de activiteiten met cokes op de bedrijfsgronden met de nummers 88, 60, 61, 62, 66, 67 en 68, zoals weergegeven op de bij het primaire besluit gevoegde tekening, binnen de inrichting aan de Kloosterlaan 11 in Farmsum, te beëindigen en beëindigd te houden. Voor elke maand die na 1 december 2018 verstrijkt waarin wordt geconstateerd dat niet voldaan wordt aan voornoemde last, wordt eiseres verplicht tot betaling van een dwangsom van
€ 25.000,- tot een maximum van € 100.000,-.
Bij besluit van 21 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Eiseres dient voor
1 november 2019 de overtreding van artikel 2.9 van het Activiteitenbesluit voor wat betreft de activiteiten met cokes op de bedrijfsgronden met de nummers 88, 66, 67 en 68, zoals weergegeven op de bij het bestreden besluit gevoegde tekening, binnen de inrichting te beëindigen en beëindigd te houden.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder
LEE 19/2304.
Bij brief van 12 juli 2019 heeft de rechtbank de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB) als deskundige benoemd om de rechtbank van advies te dienen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Op 5 september 2019 heeft de StAB advies uitgebracht aan de rechtbank. Vervolgens heeft eiseres gereageerd op het advies van de StAB, naar aanleiding waarvan door de StAB op
27 september 2019 aanvullend is gerapporteerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2019. Namens eiseres zijn
[naam] en [naam] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en J.H. de Vries.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Artikel 1.1, eerste lid van het Activiteitenbesluit luidt – voor zover relevant – als volgt:
“In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
bodembedreigende activiteit: bedrijfsmatige activiteit die gepaard gaat met het gebruik, de productie of de emissie van een bodembedreigende stof;
bodembedreigende stof: stof die de bodem kan verontreinigen als bedoeld in bijlage 2 van deel 3 van de NRB, en stoffen of mengsels als omschreven in artikel 3 van de EG-verordening indeling, etikettering en verpakking van stoffen en mengsels die de bodem kunnen verontreinigen;
bodembeschermende maatregel: op de gebezigde stoffen en gebruikte bodembeschermende voorziening toegesneden beheermaatregel gericht op reparatie, schoonmaak, onderhoud, actie bij incidenten, bedrijfsinterne controle, inspectie of toezicht, ter voorkoming van immissies in de bodem of herstel van de effecten van zulke immissies op de bodemkwaliteit, waarvan de uitvoering is gewaarborgd;
bodembeschermende voorziening: een vloeistofkerende voorziening, een vloeistofdichte vloer of verharding of een andere doelmatige fysieke voorziening, ter voorkoming van immissies in de bodem;
verwaarloosbaar bodemrisico: een situatie als bedoeld in de NRB waarin door een goede afstemming van voorzieningen en maatregelen het ontstaan of de toename van verontreiniging van de bodem gemeten tussen het nul- en eindsituatieonderzoek, bedoeld in artikel 2.11, eerste en derde lid, zo veel mogelijk wordt voorkomen en waarbij herstel van de bodem redelijkerwijs mogelijk is.”
Artikel 2.9 van het Activiteitenbesluit luidt als volgt:
“1. Indien in een inrichting een bodembedreigende activiteit wordt verricht worden bodembeschermende voorzieningen en bodembeschermende maatregelen getroffen waarmee een verwaarloosbaar bodemrisico wordt gerealiseerd.
2. De bodembeschermende voorzieningen en bodembeschermende maatregelen voldoen aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen in verband met de goede werking van die voorzieningen en maatregelen, en omtrent de controle van die eisen alsmede aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen in verband met de mogelijkheid om bodemverontreiniging te kunnen signaleren.
3. In de bij ministeriële regeling te bepalen gevallen zendt degene die de inrichting drijft de resultaten van het onderzoek in verband met de mogelijkheid om bodemverontreiniging te kunnen signaleren, bedoeld in het tweede lid, aan het bij die regeling aangegeven bestuursorgaan.”
Bodembedreigende stof
2. In geschil is in de eerste plaats of petroleumcokes een bodembedreigende stof is in de zin van de Nederlandse Richtlijn Bodembescherming 2012 (NRB 2012).
2.1.
In het verslag van 5 september 2019 heeft de StAB geconcludeerd dat petroleumcokes als ‘vaste brandstof’ valt onder de Stoffenlijst behorend bij het Stoffenschema van de NRB 2012. Hierbij heeft de StAB opgemerkt dat de inzet als brandstof – zeker wereldwijd – een belangrijke toepassing is van petroleumcokes. Petroleumcokes wordt doorgaans ingezet op plaatsen waar (ook) steenkool kan worden ingezet in stookinstallaties. Ook in de cementindustrie kunnen volgens de StAB dergelijke cokes als brandstof worden ingezet. Er is maar een beperkt aantal toepassingen in de chemische industrie als grondstof en/of reductiemiddel zoals dat bij eiseres gebeurt. Een andere belangrijke toepassing, anders dan verbranding, is bijvoorbeeld de productie van anoden voor de aluminiumindustrie. Petroleumcokes is een vaste brandstof en kan tevens als brandstof worden aangemerkt, aldus de StAB. Dat, zoals namens eiseres is betoogd, bij haar de petroleumcokes niet worden ingezet als brandstof, acht de StAB niet maatgevend. Het bodemrisico wordt immers bepaald door de stofeigenschappen van petroleumcokes en niet door het beoogd gebruik. Relevante stofeigenschappen zijn met name de indringbaarheid in de bodem en/of het uitlooggedrag bij contact met hemelwater. De StAB merkt verder in het verslag van 5 september 2019 op dat ook uit de indicatieve tabel van bodembedreigende stoffen van InfoMil kan worden afgeleid dat petroleumcokes die, zoals in onderhavig geval, in contact kunnen komen met hemelwater significant zouden kunnen uitlogen.
2.1.1.
Eiseres heeft zich in haar reactie van 16 september 2019 op het standpunt gesteld dat in het verslag van de StAB van 5 september 2019 een beoordeling van de bodembedreigendheid van petroleumcokes op basis van de specifieke eigenschappen en kenmerken ontbreekt. Eiseres heeft in dit verband verwezen naar Veiligheidsinformatiebladen (VIB’s) en gegevens van de Environmental Protection Agency (EPA). Uit deze gegevens volgt volgens eiseres dat niet voor milieu- of bodembelasting hoeft te worden gevreesd.
2.1.2.
De StAB heeft in de verslagen van 5 september 2019 en 27 september 2019 met betrekking tot de VIB’s en de gegevens van de EPA het volgende opgemerkt. Uit de VIB’s kan naar de mening van de StAB niet worden afgeleid dat bij petroleumcokes geen sprake is van een bodembedreigende stof in de zin van de NRB 2012. In de VIB’s staan de algemene gevolgen voor het milieu en veilig werken centraal. Hieruit kunnen geen directe conclusies worden getrokken over de bodembedreigendheid in de zin van de NRB 2012, aldus de StAB. In de informatie van de EPA staan volgens de StAB aanwijzingen die duiden op een lagere bodembedreigendheid van petroleumcokes. De aanwijzingen hebben onder andere betrekking op de (lage) oplosbaarheid in water en de (lage) concentraties in watermonsters. Uit de informatie blijkt evenwel niet op basis van welke onderzoeksmethode tot deze conclusies is gekomen. Daardoor kan ook niet worden vastgesteld of de methodes vergelijkbaar zijn met de in Nederland gehanteerde standaarden waarvan de
NRB-systematiek uitgaat, zodat aan de informatie van de EPA geen directe conclusies kunnen worden verbonden over de bodembedreigendheid in het kader van de NRB 2012. Dit is volgens de StAB des te meer van belang, omdat cokes in de Stoffenlijst en in de indicatieve tabel van InfoMil wordt beschouwd als bodembedreigend.
2.2.
De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding aan de conclusie van de StAB te twijfelen. Gelet op het advies van de StAB is de rechtbank van oordeel dat petroleumcokes als ‘vaste brandstof’ valt onder de Stoffenlijst van de NRB en in beginsel een bodembedreigende stof is in het kader van de NRB 2012. De rechtbank acht hierbij tevens van belang dat de opslag van cokes op grond van voorschrift 6.3.1 van de op
22 maart 2005 verleende vergunning op grond van de Wet milieubeheer als een bodembedreigende activiteit werd beschouwd. De beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank overweegt dat in de systematiek van de NRB 2012 op basis van uitloogonderzoek kan worden aangetoond dat toch geen sprake is van een bodembedreigende stof.
Uitloogonderzoek
3. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet meer in geschil is dat het aan eiseres is om aan te tonen of een in beginsel bodembedreigende stof al dan niet uitloogt. Eiseres heeft ook een uitloogonderzoek laten uitvoeren. Bij memo van 9 oktober 2018 heeft Royal HaskoningDHV (RHDHV) verslag gedaan van een uitloogonderzoek. In het onderzoek zijn de meest recente en uitgebreide gegevens opgenomen over de uitloogbaarheid van petroleumcokes, zoals bij eiseres worden gebruikt. Hierbij is het eluaat getoetst aan de grenswaarden voor uitloging die in het Besluit bodemkwaliteit (Bbk) zijn opgenomen. Uit het onderzoek blijkt dat aan deze grenswaarden wordt voldaan. Partijen verschillen evenwel van mening over de vraag of het onderzoek voldoende representatief is, met name wat betreft de monsterneming.
3.1.
De StAB heeft in het verslag van 5 september 2019 opgemerkt dat de NRB 2012 voor wat betreft het nemen van een representatief monster ten behoeve van een uitloogonderzoek verwezen naar het Bbk en de Regeling bodemkwaliteit (Rbk). Hoewel petroleumcokes geen bouwstof is als bedoeld in voornoemde regelgeving kan volgens de StAB om technische redenen wel bij de systematiek worden aangesloten voor niet-bouwstoffen. Dit betekent dat voor partijkeuringen van petroleumcokes aangesloten dient te worden bij Protocol 1002 uit de Rbk, aldus de StAB. Weliswaar kan ook worden gekozen voor een andere werkwijze, maar dan ligt het op de weg van eiseres om aan verweerder aan te tonen dat deze gelijkwaardig is aan hetgeen met de NRB 2012 is beoogd.
3.2.
Ten aanzien van het door RHDHV uitgevoerde uitloogonderzoek stelt de StAB vast dat uit de rapportage niet blijkt dat Protocol 1002 is gevolgd. Impliciet kan volgens de StAB uit de beschreven werkwijze, in samenhang met gegevens uit andere bronnen van de korrelgrootte van de petroleumcokes, wel worden afgeleid dat de monsterneming op hoofdlijnen volgens het Protocol 1002 heeft plaatsgevonden. De monsterneming heeft echter niet plaatsgevonden door een gecertificeerde of geaccrediteerde instelling. Gelet hierop is de StAB van mening dat het uitloogonderzoek door RHDHV niet gelijkwaardig is aan een onderzoek conform Protocol 1002.
3.3.
De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding aan de conclusie van de StAB te twijfelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat geen uitloging plaatsvindt. Nu aldus binnen de inrichting van eiseres een bodembedreigende activiteit wordt verricht, dienen op grond van artikel 2.9 van het Activiteitenbesluit bodembeschermende voorzieningen en bodembeschermende maatregelen te worden getroffen waarmee een verwaarloosbaar bodemrisico wordt gerealiseerd.
Voorzieningen
4. Eiseres kan zich niet verenigen met het standpunt van verweerder dat voor de activiteiten met cokes bij de bedrijfsgronden met nummers 88, 66, 67 en 68 een vloeistofdichte vloer is vereist. Eiseres betwist dat sprake is van nat stortgoed. Verweerder legt volgens eiseres een onjuist verband tussen het hebben van een overkapping enerzijds en de opslag van droog of nat stortgoed anderzijds. Volgens eiseres heeft verweerder niet onderzocht of de bij eiseres aanwezige voorzieningen gelijkwaardig zijn aan die in de NRB 2012 worden genoemd.
4.1.
Petroleumcokes is blijkens het verslag van 5 september 2019 volgens de StAB te beschouwen als droog stortgoed als bedoeld in de NRB 2012 waarvoor, uitgaande van een bodembedreigende stof, een kerende voorziening toereikend is. In de NRB 2012 staat echter dat in een situatie waarbij de cokes nat kunnen worden deze moeten worden beschouwd als nat stortgoed. Dat is bijvoorbeeld het geval bij contact met hemelwater door het ontbreken van een overkapping. Dit betekent dat op basis van de NRB 2012 voor petroleumcokes die bij eiseres deels zonder overkapping worden opgeslagen, maatregelen en voorzieningen noodzakelijk zijn als bedoeld in tabel 3.1.3 “Overslag en opslag van nat stortgoed” van bijlage 1 van Deel 3 van de NRB 2012. Voor nat stortgoed is minimaal een vloeistofdichte vloer voorgeschreven.
4.2.
De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding aan de conclusie van de StAB te twijfelen. Niet in geschil is dat eiseres op de bedrijfsgronden met nummers 88, 66, 67 en 68 geen vloeistofdichte vloer heeft. Gelet hierop handelt eiseres in strijd met het bepaalde in artikel 2.9 van het Activiteitenbesluit. Verweerder is dan ook bevoegd handhavend op te treden. De omstandigheid dat verweerder niet heeft onderzocht of de voorzieningen van eiseres een gelijkwaardige bescherming bieden maakt dit niet anders, reeds niet nu eiseres geen onderbouwd maatwerkvoorstel als bedoeld in de NRB 2012 heeft ingediend.
Beginselplicht
5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Niet in geschil is dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat zou moeten worden afgezien van handhaving.
Dat een bestuursorgaan, indien de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheden zich niet voordoen, gehouden is tot handhavend optreden, laat, zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen in de uitspraak van 5 oktober 2011 (201010199/1/M2), onverlet dat het bestuursorgaan, ingeval het in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, zich in beginsel aan dit beleid dient te houden.
5.1.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het handhavingsbeleid. In dit verband overweegt de rechtbank dat verweerder op grond van de “Toezicht- en handhavingstrategie Wabo in de Provincie Groningen” in het kader van handhaving een twee-stappenstrategie hanteert: een bestuurlijke waarschuwing met daarin het voornemen om handhavend op te treden bij herhaling of continuering van de overtreding, gevolgd door een last onder dwangsom of bestuursdwang bij herhaling of continuering van de overtreding na de gegeven hersteltermijn. Naar het oordeel van de rechtbank is uit het procesdossier genoegzaam gebleken dat verweerder overeenkomstig de handhavingsstrategie heeft gehandeld. In dit verband overweegt de rechtbank dat verweerder in de brief van 27 november 2015 eiseres heeft geïnformeerd over het feit dat hij de activiteiten met cokes een bodembedreigende activiteit vindt waarvoor eiseres niet de passende bodembeschermende voorzieningen heeft getroffen. Vervolgens heeft verweerder in de brief van 18 juli 2016 eiseres vanwege het voortduren van de overtreding van artikel 2.9 van het Activiteitenbesluit, een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom kenbaar gemaakt. Bij brief van 12 juli 2017 heeft verweerder de termijn van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom verlengd. Bij brief van 25 april 2018 heeft verweerder eiseres nogmaals gewezen op het eerder aangekondigde voornemen een last onder dwangsom op te leggen bij het voortduren van de overtreding van artikel 2.9 van het Activiteitenbesluit. De beroepsgrond slaagt niet.
5.2.
De rechtbank overweegt vervolgens dat niet in geschil is dat van concreet zicht op legalisatie in onderhavig geval geen sprake is. De rechtbank is verder van oordeel dat handhavend optreden niet zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat verweerder van handhaving had behoren af te zien. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het belang bij het handhaven van artikel 2.9 van het Activiteitenbesluit mogen laten prevaleren boven het belang van eiseres bij het niet handhaven daarvan.
Begunstigingstermijn
6. Eiseres heeft aangevoerd dat de gekozen begunstigingstermijn onredelijk kort is.
6.1.
De voorzieningenrechter overweegt dat de begunstigingstermijn verstrijkt op
1 november 2019, meer dan vier maanden na datum van bekendmaking van het besluit. De rechtbank stelt vast dat eiseres reeds geruime tijd weet dat zij in strijd handelt met het Activiteitenbesluit. Verweerder heeft eiseres immers al op 18 juli 2016 aangezegd de geconstateerde overtreding ongedaan te maken. Daarbij is eiseres te kennen gegeven dat bestuursrechtelijke maatregelen zouden worden getroffen indien zij hieraan geen gevolg zou geven. Onder deze omstandigheden kan de begunstigingstermijn niet onredelijk worden geacht. De voorzieningenrechter heeft daarbij tevens in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat de last niet binnen de gestelde begunstigingstermijn kon worden uitgevoerd.
7. Het beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L. Mulder, voorzitter, en mr. J.W.M. Bunt en
mr. M.M. van Driel, leden, in aanwezigheid van mr. C.T. Hofman, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.