Uitspraak
201901551/1/A3.
Datum uitspraak: 27 november 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Heilzaam B.V., gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 januari 2019 in zaak nr. 18/1364 in het geding tussen:
Heilzaam
en
de burgemeester van Rotterdam.
Procesverloop
Bij brief van 17 oktober 2017 heeft de burgemeester aan [belanghebbende] een schriftelijke waarschuwing gegeven.
Bij besluit van 22 januari 2018 heeft de burgemeester het door Heilzaam daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Bij uitspraak van 16 januari 2019 heeft de rechtbank het door Heilzaam daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Heilzaam hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 oktober 2019, waar Heilzaam, vertegenwoordigd door mr. I.A. Kamans, advocaat te Rotterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J.C. Avedissian, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [belanghebbende] is enig aandeelhouder en bestuurder van Heilzaam. Op 29 augustus 2017 heeft de burgemeester aan Heilzaam en [belanghebbende] een vergunning verleend voor de exploitatie van [coffeeshop]. In oktober 2017 bleek dat [persoon] adviseur en zaakwaarnemer was van [belanghebbende], omdat [belanghebbende] in verband met een operatie minder aanwezig kon zijn. Naar aanleiding daarvan heeft de burgemeester aan [belanghebbende] de brief van 17 oktober 2017 gestuurd. In de brief staat dat [persoon] zodanige werkzaamheden met betrekking tot de coffeeshop verricht, dat hij moet worden gezien als beheerder in de zin van artikel 2:27 van Pro de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012. Volgens de burgemeester mag [persoon] niet als beheerder van de coffeeshop optreden, omdat hij niet als leidinggevende of beheerder is bijgeschreven op de exploitatievergunning. De brief eindigt als volgt: "Indien door een toezichthouder, dan wel op andere wijze, wordt vastgesteld dat u [persoon] als beheerder werkzaam laat zijn in [coffeeshop], dan kan de burgemeester van Rotterdam maatregelen nemen ten aanzien van de aan u afgegeven exploitatievergunning. U dient deze brief derhalve op te vatten als een schriftelijke waarschuwing."
2. [belanghebbende] heeft namens Heilzaam bezwaar gemaakt tegen de brief van 17 oktober 2017. De burgemeester heeft het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de brief geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) omdat de brief geen directe rechtsgevolgen heeft.
Aangevallen uitspraak
3. De rechtbank heeft overwogen dat uit de uitspraak van de Afdeling van 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3484, volgt dat een waarschuwing eerst kan worden aangemerkt als besluit indien deze is gebaseerd op een wettelijk voorschrift en onderdeel is van een op schrift gesteld sanctieregime. De rechtbank heeft geoordeeld dat de met de brief van 17 oktober 2017 gegeven waarschuwing niet dient te worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De waarschuwing is niet gebaseerd op een wettelijk voorschrift, maar volgt uit het Coffeeshopbeleid 2013 en de Horecanota Rotterdam 2017-2021. Van een van de drie in de uitspraak van de Afdeling van 24 oktober 2018 vermelde uitzonderingsgevallen waarin een waarschuwing met een besluit gelijk kan worden gesteld, blijkt niet, aldus de rechtbank.
Beoordeling van het hoger beroep
4. Heilzaam betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de waarschuwing geen besluit is en daarmee ook niet kan worden gelijkgesteld. Zij voert aan dat de waarschuwing rechtsgevolg heeft omdat deze deel uitmaakt van een sanctieregime. De waarschuwing is uiteindelijk gebaseerd op een wettelijke regeling, te weten de Opiumwet. Deze wet vormt immers de basis voor het Coffeeshopbeleid. Verder moet Heilzaam kunnen opkomen tegen het verwijt dat haar in de waarschuwing wordt gemaakt. Dat is te meer het geval nu Heilzaam boven het hoofd blijft hangen dat een volgende overtreding leidt tot intrekking van de exploitatievergunning.
4.1. Volgens het door de burgemeester gevoerde beleid leidt de overtreding die zich in dit geval volgens hem heeft voorgedaan de eerste keer tot een waarschuwing. Indien binnen één jaar een zelfde overtreding plaatsvindt, wordt de exploitatievergunning ingetrokken. Indien één tot vijf jaar na de overtreding een zelfde overtreding plaatsvindt, wordt de meest recente handhavingsstap herhaald. Indien bij de eerste overtreding een waarschuwing is gegeven, wordt dus bij de volgende overtreding opnieuw een waarschuwing gegeven. Als de burgemeester een maatregel overweegt, neemt hij alle feiten en omstandigheden mee die zich in een periode van vijf jaar voorafgaand aan de overtreding hebben voorgedaan. De burgemeester kan in bijzondere gevallen een handhavingsstap overslaan of een ander stappenplan hanteren.
4.2. Zoals ook volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1449, is een waarschuwing in beginsel geen besluit. Dit kan anders zijn als het gaat om een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing die een voorwaarde is voor het toepassen van een sanctiebevoegdheid. De rechtbank heeft terecht overwogen dat deze situatie in dit geval niet aan de orde is. De Opiumwet kent de burgemeester geen bevoegdheid toe om een waarschuwing op te leggen. Dat het Coffeeshopbeleid mede dient ter invulling van bevoegdheden die in de Opiumwet aan de burgemeester zijn toegekend, betekent niet dat de in het Coffeeshopbeleid opgenomen waarschuwing op de Opiumwet is gebaseerd.
4.3. De burgemeester heeft gesteld dat met de waarschuwing in dit geval gevolg is gegeven aan het Coffeeshopbeleid en de Horecanota. In de door de rechtbank aangehaalde uitspraak van 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3484, heeft de Afdeling overwogen dat op beleidsregels gebaseerde of informele waarschuwingen geen besluiten in de zin van de Awb zijn en dat daartegen in zoverre geen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Dat de waarschuwing onderdeel is van een sanctieregime, dat in het Coffeeshopbeleid en de Horecanota is aangeduid als handhavingsarrangement, betekent niet dat de waarschuwing toch rechtsgevolg heeft.
4.4. Er zijn situaties waarin op beleidsregels gebaseerde waarschuwingen of informele waarschuwingen voor de rechtsbescherming met een besluit moeten worden gelijkgesteld, zodat zij wel in rechte kunnen worden bestreden. Die situaties doen zich voor indien de alternatieve route om een rechterlijk oordeel over die waarschuwingen te krijgen onevenredig bezwarend of afwezig is (vergelijk de conclusie van staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven van 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:249, onderdeel 5.13). Dat is onder meer zo indien de mogelijke negatieve gevolgen van een waarschuwing de betrokkene heel lang boven het hoofd kunnen blijven hangen. In dit geval houden die negatieve gevolgen in dat bij een volgende overtreding de exploitatievergunning in beginsel wordt ingetrokken. Die negatieve gevolgen kunnen zich gedurende één jaar voordoen. Na die periode leidt de waarschuwing volgens het beleid niet langer tot een 'zwaardere' handhavingsmaatregel. Heilzaam heeft geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan worden opgemaakt dat het feit dat die negatieve gevolgen haar boven het hoofd hangen, nadelig is voor bijvoorbeeld haar bedrijfsvoering. Naar het oordeel van de Afdeling is het enkele feit dat gedurende een periode van één jaar niet bij de bestuursrechter tegen de waarschuwing kan worden opgekomen, niet onevenredig bezwarend. Indien binnen die periode de waarschuwing ten grondslag wordt gelegd aan een intrekking van de exploitatievergunning, kunnen ook de inhoud van de waarschuwing en de daaraan ten grondslag liggende feiten in de procedure tegen de intrekking aan de orde worden gesteld. Aan het voorgaande doet niet af dat de burgemeester alle feiten en omstandigheden - waaronder ook een gegeven waarschuwing - uit de vijf jaren voorafgaand aan een overtreding meeneemt in zijn afweging om een bepaalde maatregel te treffen. Dat mag hij immers altijd doen. Deze omstandigheid geeft dan ook geen aanleiding om de waarschuwing met een besluit gelijk te stellen.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. B.J. Schueler en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Herweijer, griffier.
w.g. Borman w.g. Herweijer
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 27 november 2019
640.