Uitspraak
201802051/1/A2.
Datum uitspraak: 23 januari 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in het geding tussen:
de Stichting Openbare Scholengemeenschap Erasmus (hierna: de stichting), gevestigd te Almelo,
appellante,
en
de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 19 mei 2017 heeft de minister de stichting voor het jaar 2017 geen aanvullende bekostiging voor personeelskosten voor het Leerplusarrangement VO verstrekt.
Bij besluit van 21 december 2017 heeft de minister het door de stichting hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft de stichting beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De stichting en de minister hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 november 2018, waar de stichting, vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. H.A.A. Berendsen, advocaat te Heerlen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. E. van Brandwijk en mr. J.T.M. Arkesteijn, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De stichting is het bevoegd gezag van de Openbare Scholengemeenschap Erasmus, die uit drie scholen bestaat. Een van deze scholen is de school voor het voorbereidend middelbaar beroepsonderwijs (hierna: vmbo-school). Op deze school is tevens een afdeling Internationale Schakelklassen (hierna: ISK) aanwezig.
2. Artikel 85a, eerste lid, van de Wet op het voortgezet onderwijs (hierna: Wvo) luidt:
"Indien bijzondere ontwikkelingen in het voortgezet onderwijs daartoe aanleiding geven, kunnen bij ministeriële regeling voorschriften worden vastgesteld omtrent het verstrekken van aanvullende bekostiging voor personeelskosten."
Het tweede lid luidt:
"In verband met bijzondere omstandigheden kan de minister op aanvraag van het bevoegd gezag van een in het eerste lid bedoelde school en onder door hem te stellen voorwaarden aanvullende bekostiging voor personeelskosten verstrekken."
3. De ministeriële regeling bedoeld in artikel 85a, eerste lid, van de Wvo is de Regeling leerplusarrangement vo. Op grond van deze regeling kan de minister een aanvullende bekostiging verstrekken voor de vermindering van voortijdig schoolverlaten, het leveren van meer maatwerk aan leerlingen en het maximaliseren van de schoolprestaties. Het bevoegd gezag van een vmbo-school komt in aanmerking voor deze aanvullende bekostiging als op de peildata, in dit geval 1 oktober 2015 en 1 oktober 2016, minimaal 30% van de leerlingen woonachtig is in een postcodegebied dat volgens de Armoedemonitor 2005 van het Sociaal en Cultureel Planbureau en het Centraal Bureau voor de Statistiek behoort tot een ‘armoedeprobleemcumulatiegebied’ (hierna: apc-leerlingen).
Besluitvorming
4. Bij het besluit van 19 mei 2017 heeft de minister de stichting, in overeenstemming met de Regeling leerplusarrangement vo, geen aanvullende bekostiging voor personeelskosten voor de vmbo-school verstrekt, omdat op de teldatum 1 oktober 2015 niet de vereiste drempel van 30% apc-leerlingen werd gehaald. Volgens de minister laat de Regeling hem geen ruimte om ondanks het niet halen van de drempel toch een aanvullende bekostiging te verstrekken.
Beoordeling van het beroep
5. De stichting heeft zich in beroep, anders dan in bezwaar, op het standpunt gesteld dat de vmbo-school op 1 oktober 2015 wel voldeed aan de drempel van 30% apc-leerlingen, omdat een deel van de ISK-leerlingen feitelijk was gehuisvest op een andere locatie en daarom ten onrechte is meegeteld.
5.1. De minister heeft onweersproken toegelicht dat scholen alle leerlinggegevens moeten invoeren in het Basisregister Onderwijs (hierna: BRON). Die gegevens worden vervolgens gecontroleerd door een accountant. Bij het bepalen van het aantal leerlingen op de peildatum, gaat de minister uit van de gegevens in dit register. Ook in dit geval is de minister uitgegaan van de gegevens in het BRON. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan niet mocht uitgaan, aangezien ook die gegevens door de accountant waren goedgekeurd. Het betoog kan daarom niet leiden tot het gewenste resultaat.
6. De stichting betoogt verder dat de minister zich bij de vraag of hij een aanvullende bekostiging voor personeelskosten moest verstrekken ten onrechte heeft beperkt tot artikel 85a, eerste lid, van de Wvo en de daaruit voorvloeiende Regeling. Volgens de stichting had de minister eveneens artikel 85a, tweede lid, van de Wvo in ogenschouw moeten nemen. Zij heeft in bezwaar immers nadrukkelijk een beroep gedaan op de bijzondere omstandigheid die in dit geval aan de orde is.
Deze omstandigheid is dat haar vmbo-school de drempel van 30% apc-leerlingen zou hebben overschreden, ware het niet dat zij sinds 2015 wordt geconfronteerd met een groot aantal leerlingen woonachtig in het asielzoekerscentrum (hierna: AZC) in Almelo of woongroepen in omliggende gemeenten, die de afdeling ISK bezoeken. Omdat deze leerlingen niet in een als zodanig aangewezen armoedeprobleemcumulatiegebied wonen, worden zij niet meegeteld als apc-leerlingen. Zij worden echter wel meegeteld met het totaal aantal leerlingen, waardoor het percentage apc-leerlingen is gedaald en op 1 oktober 2015 de drempel net niet is gehaald. De stichting vindt het onredelijk dat de komst van deze - eveneens kwetsbare leerlingen - ervoor heeft gezorgd dat de apc-leerlingen anders dan voorheen niet meer in aanmerking komen voor de extra zorg en ondersteuning waarvoor de aanvullende bekostiging is bedoeld.
6.1. De minister heeft in het besluit van 21 december 2017 volstaan met de mededeling dat de Regeling hem geen ruimte biedt om, ondanks het niet behalen van de drempel van 30%, toch aanvullende personele bekostiging te verstrekken. Hoewel dat op zichzelf juist is, heeft de minister niet onderkend dat artikel 85a, tweede lid, van de Wvo die ruimte wel biedt. Weliswaar heeft de stichting in het bezwaarschrift niet uitdrukkelijk een beroep gedaan op die bepaling, maar zij heeft wel de omstandigheden uitgelegd waardoor de drempel net niet werd gehaald en zij heeft de minister met een beroep op de strekking van de regelgeving, namelijk het verzorgen van goed onderwijs voor kwetsbare leerlingen, verzocht toch aanvullende bekostiging voor personeelskosten te verstrekken. Ook bij de hoorzitting in bezwaar heeft de stichting een dringend beroep gedaan op de minister om de menselijke maat te laten meewegen.
De Afdeling is van oordeel dat de minister in dit geval en onder deze omstandigheden niet had mogen volstaan met de hierboven vermelde mededeling, maar in het bezwaarschrift een aanvraag als bedoeld in artikel 85a, tweede lid, van de Wvo had moeten lezen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat die bepaling niet voorschrijft dat een aanvraag aan bepaalde vormvereisten moet voldoen.
De conclusie is dat het besluit van 21 december 2017 niet deugdelijk is gemotiveerd en daarom in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
Opdracht aan de minister
7. De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de minister op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het door haar vastgestelde gebrek in dat besluit binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak te herstellen door alsnog op de aanvraag als bedoeld in artikel 85a, tweede lid, van de Wvo te beslissen.
Ter zitting is de vraag aan de orde gekomen hoe in dat geval moet worden omgegaan met artikel 85a, derde lid, waarin is bepaald dat een aanvraag als bedoeld in het tweede lid wordt ingediend in het kalenderjaar waarin de bijzondere omstandigheden zich hebben aangediend. De minister heeft ter zitting erkend dat het in dit specifieke geval, waarbij pas bij het besluit van 19 mei 2017 voor de stichting duidelijk is geworden dat zij de drempel van 30% net niet heeft gehaald, eigenlijk niet van haar kan worden gevergd dat zij reeds in 2015, toen zij werd geconfronteerd met een groot aantal leerlingen uit het AZC, een aanvraag had gedaan als bedoeld in artikel 85a, tweede lid. Volgens de minister is bepleitbaar dat die bepaling in dit geval zo wordt gelezen dat de ontdekking in 2017 dat de drempel niet werd gehaald als bijzondere omstandigheid in de zin van die bepaling wordt aangemerkt. Bij het nieuw te nemen besluit dient de minister hier rekening mee te houden.
De minister dient daarbij tevens rekening te houden met het feit dat de school sinds 2009 een aanvullende bekostiging voor personeelskosten ontvangt en dat zij daarvoor in 2017 op grond van artikel 85a, eerste lid, opnieuw in aanmerking zou zijn gekomen, indien de ISK-leerlingen niet waren meegeteld. Het is dus niet zo dat het aantal apc-leerlingen dermate is gedaald dat de school reeds om die reden niet langer in aanmerking komt voor een aanvullende bekostiging op grond van de Regeling. De minister dient bij het nieuw te nemen besluit de financiële gevolgen voor de school bij het niet langer ontvangen van die aanvullende bekostiging in ogenschouw te nemen en te bezien in hoeverre artikel 85a, tweede lid, daarvoor een oplossing kan bieden. Dat de school voor de ISK-leerlingen op grond van een andere regeling aanvullende bekostiging ontvangt, is in dat verband niet relevant, omdat die bekostiging is bedoeld voor de ISK-leerlingen, van wie de begeleiding ook extra kosten met zich brengt, en niet voor de apc-leerlingen.
Ten slotte dient de minister er bij het nieuw te nemen besluit rekening mee te houden dat, zoals hij in het verweerschrift heeft erkend, de bekostigingssystematiek niet goed aansloot op de sterk groeiende groep leerplichtige nieuwkomers als gevolg van de toegenomen instroom van asielzoekers vanaf 2015. Daarom heeft de minister per 1 januari 2017 de bekostigingssystematiek gewijzigd in die zin dat nieuwkomers die korter dan een jaar in Nederland zijn niet langer meetellen voor de vaststelling van de aanvullende bekostiging op grond van de Regeling. Deze nieuwe bekostigingssystematiek werkt terug tot en met 1 oktober 2016 en biedt daarom voor de zaak die nu aan de orde is geen uitkomst voor de stichting, terwijl zij wel een van de scholen is die veel nieuwkomers heeft opgevangen. De minister dient te bezien in hoeverre artikel 85a, tweede lid, hiervoor een oplossing kan bieden.
8. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
draagt de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media op om binnen acht weken na de verzending van deze tussenuitspraak:
1. met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het besluit van 21 december 2017, kenmerk DUO/BNB-2017/18767M, te herstellen, en
2. de Afdeling de uitkomst mede te delen en het besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken.
Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. D.A.C. Slump en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.G. de Vries-Biharie, griffier.
w.g. Hagen w.g. De Vries-Biharie
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2019
611.