Uitspraak
201804308/1/A3.
Datum uitspraak: 3 april 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Groningen,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 5 april 2018 in zaken nrs. 17/1703 en 17/2558 in het geding tussen:
[appellante]
en
de burgemeester van Groningen.
Procesverloop
Bij besluit van 26 augustus 2016 heeft de burgemeester onder aanzegging van bestuursdwang [appellante] gelast om de horeca-inrichting [café] aan de [locatie 1] te Groningen te sluiten, zodat geen horecabedrijf meer kan worden geëxploiteerd.
Bij besluit van 2 september 2016 heeft de burgemeester onder aanzegging van bestuursdwang [appellante] gelast om de horeca-inrichting [feestcafe] aan de [locatie 2] te Groningen te sluiten, zodat geen horecabedrijf meer kan worden geëxploiteerd.
Bij besluit van 4 november 2016 heeft de burgemeester [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.360,00 wegens overtreding van artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.
Bij besluit van 27 maart 2017 heeft de burgemeester het door [appellante] tegen de besluiten van 26 augustus 2016 en 2 september 2016 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij besluit van 9 juni 2017 heeft de burgemeester het door [appellante] tegen het besluit van 4 november 2016 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 5 april 2018 heeft de rechtbank de door [appellante] tegen de besluiten van 27 maart 2017 en 9 juni 2017 ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 februari 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd [gemachtigden], bijgestaan door mr. W.R. van der Velde, advocaat te Groningen, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. H. Blokzijl, bijgestaan door H.A. Hollander en B.P. Koster, zijn verschenen.
Overwegingen
De lasten onder bestuursdwang
1. De burgemeester heeft aan de lasten onder bestuursdwang ten grondslag gelegd dat een toezichthouder van de gemeente [feestcafé] heeft bezocht en daar heeft geconstateerd dat in beide horeca-inrichtingen een horecabedrijf werd geëxploiteerd zonder de vereiste Drank- en Horecawetvergunning en exploitatievergunning. Dit levert een overtreding op van artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet en artikel 2:27, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Groningen 2009 (hierna: APV). Volgens de burgemeester moet [appellante] als exploitant van beide cafés, en derhalve als overtreder, worden aangemerkt. Hij heeft aan dit standpunt ten grondslag gelegd dat [appellante] eigenaar is van de panden waarin de cafés worden geëxploiteerd. [persoon] is de voormalige exploitant van beide cafés. Hij beschikte over de vereiste vergunningen voor beide cafés. Na zijn faillissement op 20 juli 2016 heeft [appellante] op 28 juli 2016 een overeenkomst met de curator gesloten over de feitelijke exploitatie van de cafés. Hieruit blijkt dat de cafés vanaf die datum voor rekening en risico van [appellante] werden geëxploiteerd. In de tussen de curator en [appellante] gesloten overeenkomst is geen rol aan [persoon] toebedeeld. Het enkele feit dat [persoon] nog aanwezig was in de cafés en daar wellicht dezelfde werkzaamheden verrichtte als voor zijn faillissement maakt dit niet anders, nu hij niet langer de beschikkingsmacht had over de cafés, aldus de burgemeester.
De bestuurlijke boete
2. De burgemeester heeft aan de bestuurlijke boete ten grondslag gelegd dat een inspecteur van de gemeente op 14 augustus 2016 een controle heeft uitgevoerd op naleving van de Drank- en Horecawet. Daarbij heeft hij een bezoek gebracht aan [café]. De inspecteur heeft zijn bevindingen opgenomen in een boeterapport van 23 september 2016. De inspecteur heeft geconstateerd dat er ten tijde van dit bezoek bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank werd verstrekt aan personen van wie niet op de voorgeschreven wijze was vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar hadden bereikt. Dit levert een overtreding op van artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet en is op grond van artikel 44a een beboetbaar feit. De burgemeester heeft [appellante] als overtreder aangemerkt, omdat zij volgens de burgemeester de exploitant van [café] is.
Hogerberoepsgronden lasten onder bestuursdwang
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van een overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet en artikel 2:27 van de APV. Zij voert ter onderbouwing aan dat vaststaat dat de burgemeester aan [persoon] Drank- en Horecawet- en exploitatievergunningen heeft verleend voor de exploitatie van beide cafés. Die vergunningen zijn niet ingetrokken en waren dan ook nog van kracht ten tijde van de beweerdelijke overtreding. Het faillissement heeft daar volgens [appellante] geen verandering in gebracht, omdat vanaf dat moment de exploitatie werd voortgezet door de curator die daarbij [persoon] heeft ingezet. Hoewel [persoon] failliet was, heeft hij alle beheershandelingen verricht, zoals de planning van het personeel en het voeren van sollicitatiegesprekken. Dat [persoon] feitelijk alle beheershandelingen die behoren bij de exploitatie van een horeca-inrichting verrichtte, wordt, gelet op een
e-mail van de curator van 27 oktober 2016, bevestigd door de curator, aldus [appellante]
[appellante] betoogt voorts dat, voor zover wel sprake is van een overtreding, de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester aan haar twee lasten onder bestuursdwang mocht opleggen. Zij voert hiertoe aan dat de burgemeester haar ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt, omdat zij nooit beide cafés heeft geëxploiteerd. De burgemeester heeft dat ten onrechte afgeleid uit de overeenkomst van 28 juli 2016 die [appellante] met de curator heeft gesloten. Volgens [appellante] is teveel waarde gehecht aan de letterlijke tekst van de overeenkomst en is te weinig gekeken naar de feitelijke gang van zaken. In dat verband wijst zij erop dat de rechtbank de werking van de faillissementspraktijk onvoldoende heeft onderkend. Zo is niet onderkend dat zij deze overeenkomst heeft gesloten wegens het gemeenschappelijk belang van Centavos Investment B.V., die eigenaar is van de panden waarin de cafés werden geëxploiteerd, van de curator en van haarzelf, als financier van Centavos Investment B.V., bij het voortzetten van de exploitatie van de cafés. Haar rol is dan ook beperkt tot die van financier en tot op zekere hoogte is haar rol te vergelijken met de rol van een bank. Zij wijst er daarbij ook op dat de curator in eerdergenoemde e-mail heeft verklaard dat [persoon] alle voor de exploitatie noodzakelijke beheershandelingen verrichtte en zij slechts de rekeningen betaalde en zich niet bemoeide met de exploitatie van de cafés.
Wettelijk kader
3.1. Artikel 5:21, van de Algemene wet bestuursrecht luidt: "Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd."
Artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet luidt: "Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen."
Artikel 1:6 van de APV luidt: "De vergunning of ontheffing is persoonsgebonden, tenzij bij of krachtens deze verordening anders is bepaald of de aard van de vergunning zich daartegen verzet."
Artikel 2:27, eerste lid, luidt: "Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester."
Beoordeling Afdeling lasten onder bestuursdwang
3.2. Niet in geschil is dat [persoon] exploitant was van beide cafés en in dat kader aan hem Drank- en Horecawet- en exploitatievergunningen zijn verleend, dat hij op 20 juli 2016 failliet is verklaard en dat de curator vanaf dat moment de boedel is gaan beheren. Niet is gebleken dat de tenaamstelling van de vergunningen vanaf het faillissement is gewijzigd.
In de overeenkomst die [appellante] op 28 juli 2016 met de curator heeft gesloten is opgenomen dat [appellante] zorg zal dragen voor de feitelijke exploitatie van de cafés zoals het inhuren van personeel, het verrichten van loonbetalingen, de inkoop en verkoop alsmede betaling van de huur, alles wat nodig is om de onderneming draaiende te houden. Voorts is in de overeenkomst opgenomen dat de exploitatie van de cafés voor risico van [appellante] komt. Daarnaast is in de overeenkomst opgenomen dat aan [appellante] kleingeld ter beschikking wordt gesteld om de cafés te kunnen exploiteren. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] bevestigd dat rekeningen voor de inkoop van goederen ten behoeve van de exploitatie op naam van [appellante] waren gesteld. Zij heeft voorts ter zitting verklaard dat het financiële risico van de exploitatie bij [appellante] lag, maar dat de feitelijke handelingen door [persoon] namens de curator werden verricht.
Gelet op de bewoordingen in de overeenkomst alsook de wijze waarop [appellante] ter zitting heeft verklaard in de praktijk invulling te hebben gegeven aan deze overeenkomst, is haar rol, anders dan zij stelt, niet slechts beperkt tot die van financier. De Afdeling is dan ook van oordeel dat vanaf het faillissement van [persoon] geen voortzetting van de exploitatie van de cafés door de curator heeft plaatsgevonden, maar dat de curator de exploitatie aan [appellante] heeft overgedragen. Uit de e-mail van de curator van 27 oktober 2016 kan, anders dan [appellante] stelt, niet worden afgeleid dat [persoon] feitelijke handelingen namens de curator heeft verricht. In de e-mail is slechts vermeld dat [persoon] feitelijke handelingen heeft verricht, maar hierin is niet vermeld namens wie hij dat deed.
Het vorenstaande betekent dat de horeca-inrichtingen door [appellante] werden geëxploiteerd zonder vereiste vergunningen, zodat sprake is geweest van een overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet en artikel 2:27 van de APV. De burgemeester mocht [appellante] dan ook twee lasten onder bestuursdwang opleggen. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.
Het betoog faalt.
Hogerberoepsgronden bestuurlijke boete
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de burgemeester in zijn standpunt is gevolgd dat zij als overtreder van artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet moet worden aangemerkt. Zij voert daartoe aan dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling vanaf het moment van faillietverklaring van een onderneming de curator uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk is voor de naleving van de voor een inrichting geldende wetgeving. Hoewel die jurisprudentie vooral ziet op milieuregelgeving valt volgens [appellante] niet in te zien waarom de door de Afdeling geformuleerde rechtsregels niet op andere terreinen van het bestuursrecht zouden gelden. Het voorgaande betekent dat de curator verantwoordelijk is voor de naleving van alle voor [café] geldende voorschriften en niet [appellante], die als externe financier ook geen aanwijzingen of opdrachten kon geven aan [persoon] en het personeel.
Beoordeling Afdeling bestuurlijk boete
4.1. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet is het verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Onder verstrekken als bedoeld in de eerste volzin wordt eveneens begrepen het verstrekken van alcoholhoudende drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, welke drank echter kennelijk bestemd is voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.
Tussen partijen is niet in geschil dat er een overtreding van artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet heeft plaatsgevonden. Nu, zoals in 3.2 is overwogen, [appellante] als exploitant van beide cafés, waaronder dus [café], moet worden aangemerkt, heeft de burgemeester [appellante] terecht als overtreder aangemerkt en terecht de boete aan haar opgelegd. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.
Het betoog faalt.
Conclusie
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. E.J. Daalder en mr. R.W.L. Koopmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.
w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Soffner
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 3 april 2019
818.