Uitspraak
201709576/1/A3.
Datum uitspraak: 14 november 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 november 2017 in zaak nr. 17/1511 in het geding tussen:
[appellant]
en
de burgemeester van Rotterdam.
Procesverloop
Bij besluit van 28 oktober 2016 heeft de burgemeester de spoedsluiting bevolen van de winkel "[avondwinkel]" voor de duur van maximaal twee weken.
Bij besluit van 10 november 2016 heeft de burgemeester de sluiting van de winkel "[avondwinkel]" bevolen voor de duur van drie maanden, daarbij inbegrepen de twee weken van de spoedsluiting.
Bij besluit van 3 februari 2017 heeft de burgemeester de door [appellant] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 november 2017 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellant] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 juli 2018, waar [appellant], bijgestaan door mr. R.S. Wijling, advocaat te Rotterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. S.B.H. Fijneman, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van de uitspraak.
Inleiding
2. Op 28 oktober 2016 heeft rond 00:37 uur bij de winkel "[avondwinkel]" (hierna: de avondwinkel) een geweldsincident plaatsgevonden, waarbij slag- en vuurwapens zijn gebruikt. Bij brief van 28 oktober 2016 heeft de politie de burgemeester hierover geïnformeerd. Ook heeft de politie de burgemeester geadviseerd een bestuurlijke maatregel tegen [appellant] als exploitant van de avondwinkel te nemen. De burgemeester heeft op grond van artikel 2.35, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2012 (hierna: de APV) en in lijn met de Horecanota Rotterdam 2012-2016 (hierna: de Horecanota) en het daarin opgenomen handhavingsarrangement de spoedsluiting bevolen van de avondwinkel voor de duur van maximaal twee weken (hierna: de spoedsluiting). Vervolgens heeft de burgemeester de sluiting van de avondwinkel bevolen voor de duur van drie maanden, daarbij inbegrepen de twee weken van de spoedsluiting. Daaraan heeft de burgemeester een rapport van de politie van 31 oktober 2016 ten grondslag gelegd.
[appellant] kan zich hierin niet vinden.
Grondslag spoedsluiting
3. [appellant] betoogt dat de burgemeester ten onrechte op grond van artikel 2.35, eerste lid, van de APV de spoedsluiting van de avondwinkel heeft bevolen.
Hij voert aan dat uit de tekst en toelichting van artikel 2.35 van de APV, het handhavingsarrangement zoals opgenomen in de Horecanota en uit de uitspraak van de Afdeling van 15 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3148, volgt dat artikel 2.35, eerste lid, van de APV niet ziet op de bevoegdheid tot ingrijpen bij een acute en concrete dreiging voor de openbare veiligheid en gezondheid.
3.1. Zoals de Afdeling eerder in voormelde uitspraak van 15 november 2017 heeft overwogen, gaat de regeling van artikel 2.35 van de APV, gelet op de tekst en toelichting, niet over de bevoegdheid tot ingrijpen bij acute en concrete dreiging voor de openbare veiligheid en gezondheid waarbij onverwijld ingrijpen geboden is, maar op de bevoegdheid tot ingrijpen ingeval de dreiging niet acuut is, en overlast, verstoring van de openbare orde of aantasting van woon- en leefklimaat dreigt.
Dat betekent dat de burgemeester ten onrechte aan de spoedsluiting van de avondwinkel artikel 2.35, eerste lid, van de APV ten grondslag heeft gelegd.
Het betoog slaagt. Het besluit van 3 februari 2017 komt daarom in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
3.2. De burgemeester heeft in dit kader naar voren gebracht dat hij op grond van artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet de bevoegdheid had om de spoedsluiting van de avondwinkel te bevelen en heeft daarom de Afdeling verzocht te bepalen dat de rechtsgevolgen, voor zover het gaat om de spoedsluiting, van het besluit van 3 februari 2017 geheel in stand blijven. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4281), volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 174 van de Gemeentewet (Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, blz. 92 en 93) dat het tweede lid de bevoegdheid geeft tot het geven van bevelen om onverwijld in te grijpen in situaties die de veiligheid of de gezondheid bedreigen. De bevelen die op grond van deze bepaling worden gegeven, zien op concrete, zich direct aandienende, de veiligheid of gezondheid bedreigende situaties. De in artikel 174, tweede lid, neergelegde bevoegdheid kan dan ook uitsluitend worden aangewend indien onverwijld moet worden ingegrepen ter bescherming van de veiligheid en gezondheid.
3.3. Gelet hierop ziet de Afdeling uit oogpunt van finale geschilbeslechting aanleiding te onderzoeken of grond bestaat met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de rechtsgevolgen van het besluit van 3 februari 2017 in stand te laten. Daarbij wordt ook betrokken dat de burgemeester te kennen heeft gegeven dat hij op grond van artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet geen materieel andersluidend besluit zou hebben genomen.
Aan de hand van de overige door [appellant] naar voren gebrachte hogerberoepsgronden zal de Afdeling daarom beoordelen of zich ten tijde van de spoedsluiting een de veiligheid bedreigende situatie voordeed, op grond waarvan de burgemeester in redelijkheid de spoedsluiting van de avondwinkel kon bevelen. Nu een nauwe verwevenheid bestaat tussen de spoedsluiting en vervolgens de sluiting van de avondwinkel, worden de daartegen door [appellant] naar voren gebrachte hogerberoepsgronden, die eveneens nauw met elkaar verweven zijn, samen behandeld. Vervolgens zal de Afdeling onder 8. beoordelen of de rechtsgevolgen van het besluit van 3 februari 2017 in stand kunnen worden gelaten.
Terughoudende toets?
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij, gelet op artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), indringender had moeten toetsen of de burgemeester de spoedsluiting en vervolgens de sluiting van de avondwinkel voor drie maanden heeft mogen bevelen.
Hij voert allereerst aan dat hij als verdachte door de politie is gehoord en dat daarnaast wat de burgemeester in het besluit van 3 februari 2017 over het geweldsincident heeft overwogen een rol kan spelen in de strafrechtelijke procedure. [appellant] stelt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 15 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3148, dat artikel 6, tweede lid, van het EVRM in deze procedure van toepassing is.
[appellant] voert verder aan dat, nadat de termijn voor de spoedsluiting was verstreken, de sluiting van de avondwinkel voor de duur van drie maanden naar zijn aard en impact, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, zodanig ingrijpend is, dat het als een punitieve sanctie moet worden beschouwd. [appellant] stelt dat hij afhankelijk is van de inkomsten van het uitbaten van de avondwinkel, dat dit zijn enige bedrijf is en dat de sluiting daarvan grote financiële gevolgen voor hem heeft.
4.1. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:331, onder verwijzing naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 27 september 2011 in de zaak Hrdalo tegen Kroatië, ECLI:CE:ECHR:2011:0927JUD002327207, heeft overwogen, is de reikwijdte van artikel 6, tweede lid, van het EVRM niet beperkt tot strafrechtelijke procedures, maar kan deze zich in voorkomend geval uitstrekken tot een bestuursrechtelijke procedure, indien de geschilpunten in de bestuursrechtelijke procedure voortvloeien uit en samenhangen met de strafrechtelijke procedure. Deze situatie kan zich voordoen tijdens een strafrechtelijke procedure alsook na het staken van de strafrechtelijke procedure of na een vrijspraak. Het hangt af van de in de bestuursrechtelijke procedure gebruikte bewoordingen, of een zodanige band bestaat tussen die procedure en de strafrechtelijke procedure dat artikel 6, tweede lid, ook in de bestuursrechtelijke procedure van toepassing is, zo volgt onder meer uit het arrest van het EHRM van 12 april 2011 in de zaak Çelik (Bozkurt) tegen Turkije, ECLI:CE:ECHR:2011:0412JUD003438805.
Zoals de Afdeling in diezelfde uitspraak heeft overwogen, kan uit paragraaf 53 van het arrest Hrdalo tegen Kroatië worden afgeleid dat, indien in een bestuursrechtelijke procedure wordt teruggevallen op het feit dat een strafrechtelijke procedure aanhangig is of op een nog niet onherroepelijke veroordeling, dit een zodanige band tussen de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke procedure meebrengt, dat artikel 6, tweede lid, van het EVRM in eerstgenoemde procedure van toepassing is.
4.2. Deze situatie doet zich hier niet voor, zodat artikel 6, tweede lid, van het EVRM om die reden in deze procedure niet van toepassing is. De burgemeester heeft de spoedsluiting en vervolgens de sluiting van de avondwinkel voor de duur van drie maanden bevolen in het belang van de bescherming van de veiligheid respectievelijk op grond van het belang van de openbare orde en het woon- of leefklimaat in de omgeving van de avondwinkel. De burgemeester heeft de spoedsluiting en vervolgens de sluiting van de avondwinkel niet gebaseerd op de verdenking van strafbare feiten door [appellant] of in zijn beoordeling betrokken dat mogelijk tegen hem een strafrechtelijk onderzoek loopt. De persoonlijke verwijtbaarheid van [appellant] ten aanzien van het geweldsincident speelt evenmin een rol. Dat [appellant] als verdachte door de politie is gehoord, heeft hij overigens niet gestaafd met stukken. Dat betekent dat van enige samenhang tussen deze procedure en een mogelijke strafrechtelijke procedure geen sprake is.
4.3. Verder is de sluiting van de avondwinkel voor de duur van drie maanden in vervolg op de spoedsluiting geen criminal charge als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, gelet op het hiernavolgende. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in haar uitspraak van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1151), heeft het EHRM in het arrest Engel en anderen tegen Nederland, van 8 juni 1976 (ECLI:NL:XX:1976:AC0386,§82), drie criteria geformuleerd voor de bepaling of sprake is van een criminal charge. Ten eerste is van belang de classificatie van de sanctie naar nationaal recht, ten tweede de aard van de overtreding - mede bezien in relatie tot het doel van de sanctie - en ten derde de zwaarte van de maatregel. De laatste twee criteria zijn niet cumulatief: het voldoen aan één van deze criteria kan in bepaalde gevallen reeds leiden tot de conclusie dat van een criminal charge sprake is. Daarnaast is mogelijk dat het tweede en derde criterium in samenhang bezien een dergelijke conclusie kunnen rechtvaardigen.
4.4. Een op artikel 2.35, eerste lid, van de APV gebaseerd sluitingsbevel strekt tot uitoefening van bestuursdwang in situaties waarin gevaar voor de openbare orde dan wel de veiligheid aanwezig is, of ter voorkoming of beperking van overlast of nadelige beïnvloeding van het woon- of leefklimaat. De sluiting van een voor het publiek openstaand gebouw door het uitoefenen van bestuursdwang wordt naar nationaal recht gekwalificeerd als een bestuurlijke maatregel en niet als een punitieve sanctie.
De toepassing van bestuursdwang strekt er onder meer toe dat situaties waarin gevaar voor de openbare orde dan wel de veiligheid aanwezig is, of overlast of nadelige beïnvloeding van het woon- of leefklimaat zich voordoet, worden beëindigd en herhaling daarvan wordt voorkomen. Uit de tekst van artikel 2.35, eerste lid, van de APV en de bijbehorende toelichting blijkt dat in het belang van de openbare orde of ter voorkoming of beperking van overlast of nadelige beïnvloeding van het woon- of leefklimaat sluiting wordt bevolen als vanuit een voor het publiek openstaand gebouw overlast wordt veroorzaakt. De burgemeester zal overgaan tot het opheffen van de sluiting als er voldoende garanties aanwezig zijn waaruit blijkt dat de openbare orde en veiligheid in de omgeving van het pand gewaarborgd zijn. Dat is niet het geval als er geen wijzigingen hebben plaatsgevonden in de situatie die heeft geleid tot sluiting. Het feit dat de maatregel van artikel 2.35, eerste lid, van de APV is gericht op beëindiging en voorkoming van vorenbedoelde situaties is een aanwijzing dat het hier gaat om een bestuurlijke maatregel en niet om een criminal charge.
4.5. Voor zover de burgemeester de sluiting van de avondwinkel noodzakelijk heeft mogen achten om de openbare orde te herstellen, is het bevel tot sluiting voor de duur van drie maanden niet onredelijk. De sluiting van de avondwinkel is met de strekking, voorkoming van herhaling van de overtreding, er dan ook niet op gericht om leed toe te voegen.
4.6. Bij het beoordelen van de zwaarte van de maatregel is van belang of de maatregel zodanig zwaar is dat deze daardoor als een criminal charge moet worden beschouwd. De zwaarte van de maatregel wordt beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven; hoe de betrokkene de maatregel subjectief ervaart is hierbij in het algemeen niet van belang. De burgemeester heeft het bevel tot sluiting van de avondwinkel voor de duur van drie maanden vastgesteld met analoge toepassing van de Horecanota. Dat [appellant] niet meerdere avondwinkels uitbaat en dat de sluiting van de avondwinkel financiële gevolgen voor hem heeft is niet voldoende voor het oordeel dat de sluiting van de avondwinkel alleen op basis van de zwaarte daarvan als een criminal charge is aan te merken.
4.7. Gezien het vorenstaande wijst toepassing van het eerste en het tweede criterium niet in de richting van een criminal charge. Ook indien het tweede en derde criterium in samenhang worden bezien, bestaat onvoldoende aanleiding om tot de conclusie te komen dat het bevel tot sluiting van de avondwinkel voor de duur van drie maanden een criminal charge is. Verder bestaat geen grond om het bevel tot sluiting alleen op basis van de zwaarte van de maatregel als een criminal charge aan te merken.
4.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is artikel 6 van het EVRM niet van toepassing in deze procedure. De rechtbank heeft hierin dan ook geen aanleiding hoeven zien om meer indringend te toetsen.
Het betoog faalt.
Het geweldsincident
5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen uitgaan van de beschrijving van het geweldsincident in de brief van 28 oktober 2016 en het rapport van 31 oktober 2016.
Hij voert aan dat, anders dan de politie heeft vermeld in de brief van 28 oktober 2016 en het rapport van 31 oktober 2016, de aanleiding van het geweldsincident een vechtpartij tussen klanten was en dat er daarnaast slechts één keer is geschoten. Hij wijst in dit verband op de door hem overgelegde camerabeelden van het geweldsincident. Nu de beschrijving van het geweldsincident in de brief en het rapport feitelijk onjuist is, had de burgemeester niet op grond daarvan de spoedsluiting en vervolgens de sluiting voor de duur van drie maanden van de avondwinkel kunnen bevelen. Volgens [appellant] had de burgemeester zelf onderzoek moeten doen naar het geweldsincident en zijn eigen afwegingen moeten maken.
5.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen uitgaan van de beschrijving van het geweldsincident in de brief van 28 oktober 2016 en het rapport van 31 oktober 2016. Dat volgens [appellant] het geweldsincident op bepaalde punten anders is verlopen, is onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid en volledigheid van de brief of het rapport. Uit de door [appellant] overgelegde en ter zitting bij de Afdeling afgespeelde camerabeelden van het geweldsincident kan niet worden opgemaakt dat het geweldsincident anders is verlopen dan de politie in het rapport van 31 oktober 2016 heeft vermeld. Daarnaast is het niet relevant dat hij en zijn personeel niet de aanleiding van het geweldsincident waren, zoals [appellant] naar voren brengt, of dat er maar één keer is geschoten. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de persoonlijke verwijtbaarheid van [appellant] geen rol speelt bij de vraag of de burgemeester de spoedsluiting en vervolgens de sluiting voor de duur van drie maanden van de avondwinkel heeft mogen bevelen. Zoals de rechtbank verder terecht en onbestreden uiteen heeft gezet, staat vast dat op 28 oktober 2016 in en bij de avondwinkel het geweldsincident heeft plaatsgevonden, dat daarbij vuur- en slagwapens zijn gebruikt, en dat [appellant] en zijn personeel betrokken zijn geraakt bij het geweldsincident. De rechtbank heeft ook onbestreden overwogen dat [appellant] en zijn personeel, zoals ook blijkt uit het rapport van 31 oktober 2016, de daders van het geweldsincident met onder meer een honkbalknuppel de avondwinkel hebben uitgeslagen, waarmee zij, ongeacht de aanleiding van het geweldsincident, niet de-escalerend hebben opgetreden. Verder blijkt uit het besluit van 3 februari 2016 dat de burgemeester zich niet alleen heeft gebaseerd op de brief van 28 oktober 2016 en het rapport van 31 oktober 2016, maar ook op het zienswijzegesprek van 7 november 2016 en het proces-verbaal van bevindingen en dat hij specifieke punten daaruit heeft gelicht waarom hij de spoedsluiting en de sluiting voor de duur van drie maanden van de avondwinkel heeft bevolen. Er bestaat dan ook geen aanleiding aan te nemen dat de burgemeester geen eigen afwegingen heeft gemaakt of nog zelf nader onderzoek had moeten verrichten.
Het betoog faalt.
De Horecanota en het handhavingsarrangement
6. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester in redelijkheid aansluiting heeft kunnen zoeken bij de Horecanota en het daarin opgenomen handhavingsarrangement.
Hij voert aan dat de avondwinkel geen horecagelegenheid is en dat de burgemeester daarom geen aansluiting heeft kunnen zoeken bij het handhavingsarrangement. Ook heeft de burgemeester daarmee volgens [appellant] in strijd met de rechtszekerheid gehandeld, omdat hij niet heeft kunnen voorzien dat de burgemeester aansluiting zou zoeken bij het handhavingsarrangement. Daarnaast stelt [appellant] dat de Horecanota en het daarin opgenomen handhavingsarrangement specifiek gericht zijn op de aantasting van de openbare orde door of vanuit horecagelegenheden, gelet op de bedrijfsvoering en aard en impact op de woon- en leefomgeving die horecagelegenheden hebben.
6.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester in het besluit van 3 februari 2017 in redelijkheid aansluiting heeft kunnen zoeken bij de Horecanota en het daarin opgenomen handhavingsarrangement. In het handhavingsarrangement is vermeld wat als ernstige geweldsincidenten moeten worden beschouwd en wanneer de burgemeester over zal gaan tot spoedsluiting en een sluiting voor de duur van drie maanden. De tekst van dat gedeelte van het handhavingsarrangement is algemeen van aard. Er wordt bijvoorbeeld geen onderscheid gemaakt tussen verschillende horecagelegenheden of voorwaarden gesteld die gericht zijn op specifieke kenmerken van horecagelegenheden. Dat het handhavingsarrangement in zoverre specifiek gaat over de aantasting van de openbare orde vanuit horecagelegenheden, zoals [appellant] stelt, wordt dan ook niet gevolgd. Niet valt in te zien waarom de burgemeester het handhavingsarrangement in zoverre niet analoog heeft kunnen toepassen. Daar komt nog bij dat de rechtbank onbestreden heeft overwogen dat de kans op incidenten met lastige of dronken klanten bij een avondwinkel groter is dan bij een ander soort winkel. In zoverre verschilt de avondwinkel, waar ook alcohol wordt verstrekt, niet met een horecagelegenheid. Verder heeft de burgemeester niet in strijd gehandeld met het rechtszekerheidsbeginsel. Reeds uit artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet en artikel 2.35, eerste lid, van de APV volgt dat de burgemeester bevoegd is tot het sluiten van een voor het publiek opengesteld gebouw in een de veiligheid bedreigende situatie respectievelijk in het belang van de openbare orde en ter voorkoming en beperking van de nadelige beïnvloeding van het woon- of leefklimaat.
Het betoog faalt.
Spoedsluiting en sluiting voor de duur van drie maanden
7. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester in redelijkheid de spoedsluiting en vervolgens de sluiting voor de duur van drie maanden van de avondwinkel heeft kunnen bevelen, en dat de burgemeester niet heeft hoeven af te wijken van wat in de Horecanota en het daarin opgenomen handhavingsarrangement staat.
Hij voert onder verwijzing naar het handhavingsarrangement aan dat hij een 'first offender' is en dat in het verleden weliswaar eerder incidenten hebben plaatsgevonden, maar dat deze niet vergelijkbaar zijn met het geweldsincident, en dat daarvoor ook geen sancties zijn opgelegd. [appellant] stelt dat niet duidelijk is waarom kans op herhaling bestaat, nu de daders in beeld zijn bij de politie of zijn opgepakt en er geen aanwijzingen waren voor een nieuwe confrontatie. Dat de avondwinkel in een wijk ligt die als slecht bekend staat is in dit verband onvoldoende. Volgens [appellant] is daarnaast onbegrijpelijk dat enerzijds verwijtbaarheid geen rol speelt, maar dat hem wel wordt tegengeworpen dat hij bij het geweldsincident niet de-escalerend heeft opgetreden.
7.1. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, heeft de burgemeester met analoge toepassing van het handhavingsarrangement in redelijkheid de spoedsluiting van de avondwinkel kunnen bevelen. Bij de avondwinkel heeft zich een geweldsincident voorgedaan, waarbij een vuurwapen is gebruikt. Zoals neergelegd in het handhavingsarrangement is een geweldsincident waarbij een vuurwapen is gebruikt, aan te merken als ernstig en is de veiligheid rondom het gebouw en de openbare orde bij een dergelijk ernstig geweldsincident per definitie aangetast en kan de burgemeester daarom de spoedsluiting van dat gebouw bevelen. Dat niet eerder een ernstig geweldsincident bij de avondwinkel heeft plaatsgevonden, is dan ook niet relevant.
Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat de burgemeester met analoge toepassing van het handhavingsarrangement in redelijkheid de sluiting van de avondwinkel voor de duur van drie maanden heeft kunnen bevelen, omdat deze periode nodig is voor het herstel van de openbare orde en om de kans op herhaling van ernstige geweldsincidenten te verkleinen. Daaraan heeft de burgemeester het volgende ten grondslag mogen leggen. De kans op herhaling is aanwezig, omdat eerder incidenten in de avondwinkel hebben plaatsgevonden waarbij de politie heeft moeten optreden. Dat deze incidenten niet zo ernstig waren als het geweldsincident, betekent niet dat de burgemeester dit niet heeft mogen meewegen bij de vraag of kans op herhaling bestaat. Daarbij is van belang dat [appellant] bij een eerder incident door de politie is geadviseerd hoe hij moest handelen. Desondanks heeft [appellant] bij het geweldsincident van 28 oktober 2016 zelf de confrontatie opgezocht, heeft hij niet gewacht op de politie en hebben hij en zijn personeel de daders van het geweldsincident met onder meer een honkbalknuppel de avondwinkel uitgeslagen. Gelet hierop heeft [appellant] niet de-escalerend gehandeld tijdens het geweldsincident, wat de burgemeester hem heeft mogen aanrekenen. Dat staat verder los van de vraag of het geweldsincident op zichzelf genomen aan [appellant] kan worden verweten, wat in deze procedure geen rol speelt. Ook heeft [appellant] na het geweldsincident geen blijk gegeven maatregelen te nemen om een soortgelijk incident in de toekomst te voorkomen. Verder heeft [appellant] verklaard dat de daders van het geweldsincident weer welkom zijn in de avondwinkel als zij zich weten te gedragen. De burgemeester heeft zich daarnaast in dit verband op het standpunt mogen stellen dat de avondwinkel is gelegen in een deel van Rotterdam dat op het terrein van onder meer openbare orde en veiligheid het slechtst scoort en dat voorkomen moet worden dat de omgeving nog meer in gevaar komt.
De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de financiële belangen van [appellant] niet opwegen tegen het algemeen belang van de handhaving van de openbare orde en het herstel van het woon- of leefklimaat. In wat [appellant] aanvoert, ziet de Afdeling geen aanleiding om anders te oordelen.
Het betoog faalt.
In stand laten rechtsgevolgen en conclusie
8. Zoals hierover onder 3.1. is overwogen, heeft de burgemeester niet op grond van artikel 2.35, eerste lid, van de APV de spoedsluiting van de avondwinkel mogen bevelen. Daarom is het hoger beroep van [appellant] gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant] tegen het besluit van 3 februari 2017 van de burgemeester gegrond verklaren. Dat besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Op grond van artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet is de burgemeester wel bevoegd om de spoedsluiting van de avondwinkel te mogen bevelen. Gelet op wat onder 4. tot en met 7.1. is overwogen, heeft de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat zich op 28 oktober 2016 bij de avondwinkel een de veiligheid bedreigende situatie als bedoeld in voormeld artikel 174, tweede lid, voordeed. Hoewel de burgemeester de spoedsluiting van de avondwinkel op een onjuiste wettelijke grondslag heeft gebaseerd, heeft hij om die reden toch de spoedsluiting van de avondwinkel mogen bevelen. Daarom zal de Afdeling bepalen dat de rechtsgevolgen van het besluit van 3 februari 2017 in zoverre in stand blijven.
Verder volgt ook uit wat onder 4. tot en met 7.1. is overwogen, dat de burgemeester op grond van artikel 2.35, eerste lid, van de APV de sluiting van de avondwinkel voor de duur van drie maanden heeft mogen bevelen. In zoverre is het besluit van 3 februari 2017 rechtmatig.
8.1. Het voorgaande betekent dat [appellant] gelijk heeft dat de burgemeester de spoedsluiting van de avondwinkel op een onjuiste wettelijke grondslag heeft gebaseerd, maar niet dat de burgemeester de avondwinkel niet met spoed heeft mogen sluiten. Verder heeft de burgemeester vervolgens de sluiting van de avondwinkel voor de duur van drie maanden mogen bevelen.
9. De burgemeester moet op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 november 2017 in zaak nr. 17/1511;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Rotterdam van 3 februari 2017, kenmerk hh.I.0183111.2016, voor zover daarbij het bezwaar tegen het besluit van 28 oktober 2016 ongegrond is verklaard;
V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit in zoverre in stand blijven;
VI. veroordeelt de burgemeester van Rotterdam tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.004,00 (zegge: tweeduizendvier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de burgemeester van Rotterdam aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 418,00 (zegge: vierhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.C. Kranenburg, voorzitter, en mr. H. Bolt en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.L. Crombach, griffier.
w.g. Kranenburg w.g. Crombach
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 14 november 2018
689. BIJLAGE
Gemeentewet
Artikel 174
1. De burgemeester is belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.
2. De burgemeester is bevoegd bij de uitoefening van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn.
3. De burgemeester is belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.
Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012
Artikel 2.35 Sluiting voor het publiek openstaande gebouwen
1. De burgemeester kan, indien zulks naar zijn oordeel in het belang van de openbare orde of ter voorkoming of beperking van overlast of nadelige beïnvloeding van het woon- of leefklimaat is vereist, de gehele of gedeeltelijke sluiting bevelen van een voor het publiek openstaand gebouw - niet zijnde een openbare inrichting of seksinrichting - of een bij dat gebouw behorend erf, een perceel of perceelsgedeelte of enige andere ruimte, niet zijnde een woning die als zodanig in gebruik is.
2. De burgemeester maakt de sluiting bekend door het aanbrengen van een afschrift van zijn bevel op of nabij de toegang van het voor het publiek openstaande gebouw of het bij dat gebouw behorende erf, het perceel of perceelsgedeelte of de ruimte. De sluiting treedt in werking op het moment dat bedoeld afschrift is aangebracht.
Horecanota Rotterdam 2012-2016
Paragraaf 7.1 Handhavingsmodel
[…]
Spoedsluiting
Bij ernstige en acute verstoringen van de openbare orde volgt altijd een voorlopige sluiting van maximaal twee weken. De voorlopige sluiting dient om de openbare orde en veiligheid in en rond de inrichting te laten herstellen.
Deze periode is ook bedoeld om meer informatie te krijgen over de toedracht van het incident dat de openbare orde heeft verstoord. In die twee weken maakt de politie een dossier op voor de burgemeester en wordt er op basis van dat dossier een zienswijzengesprek met de ondernemer gehouden.
Als na het politieonderzoek en het gesprek met de ondernemer het gevaar voor de openbare orde en veiligheid voldoende is weggenomen, kan de burgemeester het horecabedrijf toestemming geven de deuren weer te openen tenzij de exploitatievergunning wordt ingetrokken op grond van weggevallen van het vertrouwen in de exploitant. Indien er nog steeds een gevaar is en/of een kans op herhaling van een incident, zal aanvullend op de voorlopige sluiting een maatregel door de burgemeester worden getroffen.
Paragraaf 7.2 Handhavingsarrangement
[…]
Ernstig geweld
Als ernstige geweldsincidenten (in, vanuit of in de directe omgeving van het horecabedrijf) worden in ieder geval beschouwd:
- incidenten waarbij één of meer vuur-, steek-, of slagwapens is/zijn gebruikt (of met gebruik ervan is gedreigd);
[…].
Bij ernstige geweldsincidenten zijn de openbare orde en veiligheid in en rondom het betreffende horecabedrijf per definitie aangetast. Daarbij wordt in dit handhavingsarrangement ook nadrukkelijk gekeken naar de ernst van het letsel dat door het geweld is veroorzaakt. Uitgangpunt daarbij is dat de openbare orde geacht wordt ernstiger geschokt te zijn, naarmate het letsel ernstiger is. Om de openbare orde en veiligheid onmiddellijk te herstellen, wordt de horeca-inrichting voor een korte periode gesloten. De horecaondernemer, of in voorkomende gevallen zijn beheerder, wordt in dat geval telefonisch gehoord. Als uit onderzoek en een (zienswijzen)gesprek met de ondernemer blijkt dat er kans is op herhaling van geweldsincidenten en/of de openbare orde zo ernstig is geschokt dat heropening van het bedrijf niet verantwoord is, besluit de burgemeester om het horecabedrijf gesloten te houden. De sluiting van het horecapand is bedoeld om de openbare orde zich te laten herstellen. De burgemeester kan ook besluiten dat een langere sluiting niet noodzakelijk is. De feiten en omstandigheden moeten hiertoe wel aanleiding geven (bijvoorbeeld dat de horecaondernemer overtuigend kan aantonen dat hij maatregelen treft die herhaling in de toekomst voorkomen).
Overtreding/incident
Toezichthouder Gemeente (burgemeester)
Ernstig geweld 1e constatering:
Proces-verbaal en dossier naar burgemeester 1e constatering:
1. sluiting max. 2 weken, dan
2a. (indien van toepassing)
Intrekken bevel sluiting (horecabedrijf kan dan weer open); óf
2b. (indien van toepassing)
Sluiten horecapand 3 maanden
[…]
Als de exploitant en/of zijn personeel (waaronder ook de portiers van het horecabedrijf worden verstaan) bij het incident betrokken zijn en hierbij een laakbare rol spelen, dan wel onvoldoende in het werk hebben gesteld om het
incident te doen stoppen of het te voorkomen, kan de burgemeester zijn vertrouwen in de ondernemer opzeggen en dienovereenkomstig (aanvullende) maatregelen treffen.
[…]