Uitspraak
201607778/1/V1.
Datum uitspraak: 24 januari 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op de hoger beroepen van:
1. de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid;
2. [de vreemdeling];
3. [restaurant], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 16 september 2016 in zaak nr. 16/12653 in het geding tussen:
de vreemdeling
en
de staatssecretaris.
Procesverloop
Bij besluit van 29 februari 2016 heeft de staatssecretaris een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen, afgewezen.
Bij besluit van 30 mei 2016 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 16 september 2016 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.
Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.
De vreemdeling en [restaurant], vertegenwoordigd door mr. M.F. Wijngaarden en mr. H. Dogan, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld.
Vervolgens is het onderzoek gesloten.
Overwegingen
Inleiding
1. De vreemdeling, van Turkse nationaliteit, beoogt met zijn aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier onder de beperking 'arbeid als kennismigrant' werkzaamheden te verrichten bij het [restaurant], gevestigd te [plaats], in de functie van sous-chef. De aanvraag is afgewezen, omdat uit het advies van het UWV Werkbedrijf van 11 februari 2016 volgt dat de vreemdeling niet over de benodigde opleiding, werkervaring en kwalificaties beschikt en het geboden loon niet marktconform is.
De rechtbank heeft het beroep van de vreemdeling gegrond verklaard en het besluit van 30 mei 2016 vernietigd, omdat de toets of het loon marktconform is een verboden beperking is in de zin van artikel 13 van Pro besluit nr. 1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de associatie tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Republiek Turkije (hierna: de standstill-bepaling).
In het incidenteel hoger beroep van de vreemdeling en [restaurant]
2. [restaurant] en de vreemdeling klagen in de enige grief dat de rechtbank ten onrechte geen uitspraak heeft gedaan op het door [restaurant] ingestelde beroep tegen het besluit van 30 mei 2016.
2.1. Op het door de gemachtigde van de vreemdeling en [restaurant] ingediende formulier van 9 juni 2016 voor het instellen van beroep bij de rechtbank, gericht aan het Centraal Inschrijfbureau Vreemdelingenzaken, en de beroepschriften van 7 juli 2016 en 17 augustus 2016, staat naast de vreemdeling ook [restaurant] vermeld. Daarmee staat vast dat door [restaurant] tegen het besluit van 30 mei 2016 beroep is ingesteld. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
De grief slaagt.
In het hoger beroep van de staatssecretaris
3. De staatssecretaris klaagt in de enige grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het vereiste als bedoeld in artikel 3.30a, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000), te weten dat het loon marktconform moet zijn, een verboden beperking is in de zin van de standstill-bepaling. De staatssecretaris voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte tot deze conclusie is gekomen op grond van het Besluit van 14 april 2005, nummer 2005/19, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Stcrt. 2005, nr. 78) en niet ook de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3.30a van het Vb 2000 en artikel 1d van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna samen: de Kennismigrantenregeling) bij haar oordeel heeft betrokken. Hieruit volgt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om met het looncriterium de daadwerkelijke en verifieerbare waarde van de kennismigrant op de Nederlandse arbeidsmarkt uit te drukken, zodat kan worden gecontroleerd of het verblijfsdoel overeenstemt met de feitelijke activiteiten als kennismigrant en oneigenlijk gebruik van de Kennismigrantenregeling kan worden tegengegaan. Dat het loon ook marktconform moet zijn, ligt hierin besloten en is daarom geen nieuw vereiste, aldus de staatssecretaris.
Voorts verbiedt de standstill-bepaling volgens hem niet de controle voorafgaand aan de verlening van een verblijfsvergunning op oneigenlijk gebruik, althans kan de toepassing van de standstill-bepaling er niet toe leiden dat de fraudegevoeligheid van een nationale regeling in stand mag blijven, waardoor elke wijziging met het oog op het bestrijden van misbruik onmogelijk wordt. Uit het Europees recht volgt namelijk dat door misbruik verkregen rechten niet worden beschermd. Voorts kan uit het arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 21 januari 2010, Commissie tegen Duitsland, ECLI:EU:C:2010:25, worden afgeleid dat de juiste toepassing van een standstill-bepaling zich niet tegen elke taalkundige wijziging verzet, zolang het juridische criterium met behulp waarvan de aanvraag wordt beoordeeld ongewijzigd is gebleven en rekening wordt gehouden met de gewijzigde feitelijke situatie.
Ten slotte betoogt de staatssecretaris dat, voor zover de rechtbank mocht concluderen dat het vereiste van een marktconform loon een beperking is in de zin van de standstill-bepaling, de rechtbank ten onrechte geen prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof om te beoordelen of deze beperking gerechtvaardigd kan worden door een dwingende reden van algemeen belang als bedoeld in het arrest van het Hof van 7 november 2013, Demir, ECLI:EU:C:2013:725 (hierna: het arrest Demir).
Nieuwe verboden beperking
3.1. Niet in geschil is dat de vreemdeling valt onder de reikwijdte van de standstill-bepaling.
3.2. De standstill-bepaling luidt: "De Lid-Staten van de Gemeenschap en Turkije mogen geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn."
Artikel 3.30a, eerste lid, van het Vb 2000 luidt: "De verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan worden verleend onder een beperking verband houdend met arbeid als kennismigrant aan een vreemdeling als bedoeld in artikel 1d van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, die arbeid ten behoeve van een krachtens artikel 2c van de Wet als referent erkende werkgever verricht of wil verrichten tenzij het overeengekomen loon naar het oordeel van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet marktconform is."
3.3. Met de Kennismigrantenregeling is beoogd om de kenniseconomie te stimuleren, door de toelatingsprocedures voor hooggekwalificeerde arbeidskrachten te versoepelen en te versnellen. Om de kennismigrant te definiëren is gekozen voor één objectief criterium: het salariscriterium. Het salaris van de werknemer weerspiegelt zijn waarde op de Nederlandse arbeidsmarkt (Stb. 2004, 481 en 482).
Bij Besluit van 24 juli 2010, houdende wijziging van het Vb 2000 (Besluit modern migratiebeleid; Stb. 2010, 307) is de Kennismigrantenregeling gewijzigd. In de nota van toelichting (blz. 123 en 129) bij dat besluit is vermeld:
"Nieuw ten opzichte van de voorheen geldende kennismigrantenregeling is dat geen verblijfsvergunning wordt verleend, indien het tussen de kennismigrant en de werkgever overeengekomen loon sterk afwijkt van het loon dat voor de te verrichten werkzaamheden in overeenkomstige functies gebruikelijk is. […] Om oneigenlijk gebruik van de Nederlandse kennismigrantenregeling eerder te voorkomen, kan de aanvraag om een verblijfvergunning als kennismigrant op grond van artikel 3.30a worden afgewezen, indien bij de aanvraag om een verblijfsvergunning ten behoeve van een kennismigrant oneigenlijk gebruik van de kennismigrantenregeling wordt vermoed om reden dat de (op papier) overeengekomen beloning in relatie tot de overeengekomen werkzaamheden buitenproportioneel hoog is. Voorwaarde daarvoor is wel dat de overeengekomen beloning naar het oordeel van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet marktconform is."
Bij Besluit van 17 februari 2016 tot wijziging van het Vb 2000 (Stb. 2016, 86) is de tekst van artikel 3.30a, eerste lid, van het Vb 2000 gewijzigd. De zinsnede "tenzij het overeengekomen loon naar het oordeel van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid sterk afwijkt van het loon dat voor de te verrichten werkzaamheden in overeenkomstige functies gebruikelijk is" is vervangen door: "tenzij het overeengekomen loon naar het oordeel van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet marktconform is". In de nota van toelichting bij dat Besluit van 17 februari 2016 (blz. 19) is vermeld:
"[…] Wat betreft de uitvoering en rechtszekerheid is van belang dat dankzij de aansluiting bij de marktconformiteitstoets uit artikel 1d, vierde lid, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, gebruik kan worden gemaakt van de marktconformiteitstoets, waarmee in de uitvoeringspraktijk van het UWV veel ervaring is opgedaan. De opmerking dat van een aanscherping sprake is, is te relativeren. Volgens de Afdeling [advisering van de Raad van State] is het criterium «sterk afwijken van het gebruikelijke loon» een zwaardere norm dan «een niet-marktconform loon». Dit verschil is betrekkelijk, maar gelet op de uitspraak van de Afdeling is het inderdaad strikt genomen een lichte aanscherping: de verblijfsvergunning zal iets sneller geweigerd kunnen worden, omdat al bij een lichtere afwijking van het gebruikelijke loon kan worden geoordeeld dat het loon niet marktconform is. Niet zozeer is beoogd om de toetsing te wijzigen, maar veeleer is beoogd om dezelfde terminologie te gebruiken in het Vreemdelingenbesluit als in het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen."
3.4. Gelet op de wijziging van artikel 3.30a, eerste lid, van het Vb 2000 en de in 3.3 genoemde nota van toelichting, waaruit onder meer volgt dat de marktconformiteitstoets ertoe zal leiden dat de verblijfsvergunning iets sneller geweigerd zal kunnen worden, is de toevoeging van 'marktconform' een aanscherping ten opzichte van de bepaling zoals deze daarvoor gold en is sprake van een nieuwe beperking in de zin van de standstill-bepaling. Dat de Kennismigrantenregeling zelf een versoepeling is van het beleid zoals dat gold voorafgaand aan de inwerkingtreding van Besluit nr. 1/80, maakt dat niet anders. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 16 maart 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:2) is het terugdraaien van een versoepeling van een beleidsregel ook een nieuwe beperking in de zin van de standstill-bepaling.
Gelet hierop betoogt de staatssecretaris tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het vereiste van een marktconform loon een verboden beperking is in de zin van de standstill-bepaling.
Gerechtvaardigde beperking
3.5. Over de vraag of de aanscherping van het looncriterium gerechtvaardigd kan worden door een dwingende reden van algemeen belang, wordt als volgt overwogen.
3.6. Uit het arrest Demir, punt 40, volgt dat een beperking, die tot doel of tot gevolg heeft dat aan de gebruikmaking door een Turks staatsburger van het vrij verkeer van werknemers op het nationale grondgebied strengere voorwaarden worden gesteld dan die welke golden bij de inwerkingtreding van de standstill-bepaling verboden is, tenzij zij een rechtvaardiging vindt in een dwingende reden van algemeen belang, geschikt is om de verwezenlijking van het legitieme doel te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken daarvan.
3.7. Zoals volgt uit hetgeen onder 3.3 is overwogen is met de invoering van het vereiste dat het loon marktconform moet zijn, beoogd om oneigenlijk gebruik van de Kennismigrantenregeling te voorkomen. Dit doel acht de Afdeling legitiem, omdat door misbruik verkregen rechten niet dienen te worden beschermd (vergelijk de arresten van het Hof van 22 december 2010, Bozkurt, ECLI:EU:C:2010:800, punt 47 en van 20 september 2007, Tum en Dari, ECLI:EU:C:2007:530, punt 64).
Daarom is het vereiste dat het loon marktconform moet zijn in beginsel geschikt om dat doel te bereiken. Het stelt de staatssecretaris namelijk in staat voorafgaande aan de vergunningverlening te onderzoeken of de geboden beloning in overeenstemming is met wat bij overeenkomstige functies gebruikelijk is en daarmee te voorkomen dat de Kennismigrantenregeling wordt gebruikt voor laag- of ongeschoold werk, waarvoor de regeling niet bedoeld is.
Verder is het looncriterium, gelet op wat partijen over en weer hierover aanvoeren, een evenredig middel om het legitieme doel te bereiken. De vreemdeling heeft ook niet betoogd dat een minder belemmerend alternatief voorhanden is, waarmee kan worden getoetst of oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van de Kennismigrantenregeling en dat doeltreffend is om het legitieme doel te bereiken.
Daarom betoogt de staatssecretaris terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de beperking gerechtvaardigd kan worden door een dwingende reden van algemeen belang.
3.8. Gelet op hetgeen onder 3.1 tot en met 3.7 is overwogen bestaat geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, aangezien de opgeworpen vraag kan worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie (arrest van het Hof van 6 oktober 1982, Cilfit, punt 13 en 14; ECLI:EU:C:1982:335).
3.9. De grief slaagt.
Conclusie hoger beroep
4. Het hoger beroep van de staatssecretaris is kennelijk gegrond. Het incidenteel hoger beroep van de vreemdeling en [restaurant] is, gelet op hetgeen onder 2.1 is overwogen, kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit toetsen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden van de vreemdeling en [restaurant] voor zover daarop, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
In het beroep van de vreemdeling en [restaurant]
5. De vreemdeling voert in beroep aan dat de staatssecretaris hem ten onrechte niet heeft gehoord.
5.1. Van het horen mag slechts met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb worden afgezien indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit.
Gezien de motivering van het besluit van 29 februari 2016 en hetgeen de vreemdeling in bezwaar heeft aangevoerd in het kader van zijn beroep op de standstill-bepaling, was niet op voorhand buiten twijfel dat de bezwaren niet konden leiden tot een andersluidend besluit.
Het besluit van 30 mei 2016 is daarom in strijd met artikel 7:2, eerste lid, van de Awb genomen. De Afdeling ziet evenwel aanleiding om dit gebrek krachtens artikel 6:22 van Pro de Awb te passeren, omdat de vreemdeling door schending van deze wettelijke bepaling niet is benadeeld. Daarbij betrekt de Afdeling dat de vreemdeling de gelegenheid heeft gehad om in beroep haar standpunt over de standstill-bepaling naar voren te brengen, de staatssecretaris daarop heeft kunnen reageren en de bestuursrechter daarover heeft kunnen oordelen.
De beroepsgrond faalt.
6. Het beroep van de vreemdeling is ongegrond.
7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de Afdeling, nu de beroepsgronden van [restaurant] gelijkluidend zijn aan die van de vreemdeling en het beroep van de vreemdeling ongegrond zal worden verklaard, het beroep van [restaurant] reeds hierom ongegrond verklaren.
8. De staatssecretaris moet, gelet op hetgeen in 5.1 is overwogen, op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van de vreemdeling en [restaurant] gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 16 september 2016 in zaak nr. 16/12653;
IV. verklaart de door de vreemdeling en [restaurant] in die zaak ingestelde beroepen ongegrond;
V. veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij de vreemdeling en [restaurant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.503,00 (zegge: vijftienhonderddrie euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid aan de vreemdeling en [restaurant] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 168,00 (zegge: honderdachtenzestig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. H.G. Lubberdink en mr. D.A. Verburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. van Paaschen, griffier.
w.g. Verheij w.g. Van Paaschen
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2018
766.