Uitspraak
201701977/1/A2.
Datum uitspraak: 30 mei 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats],
2. het college van burgemeester en wethouders van Buren,
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 24 januari 2017 in zaken nrs. 14/3750 en 14/3776 in het geding tussen:
[appellante sub 1]
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 12 maart 2013 heeft het college [appellante sub 1] een bestuurlijke boete opgelegd van € 17.000,00.
Bij besluit van 29 april 2014 heeft het college het door [appellante sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 24 januari 2017 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door [appellante sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 13.500,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante sub 1] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 november 2017, waar [appellante sub 1], vertegenwoordigd door [gemachtigde A], vergezeld door [gemachtigde B] en bijgestaan door mr. R.P. Kuijper, advocaat te Amstelveen, en het college, vertegenwoordigd door A.T. Zuidhof, bijgestaan door mr. J.J.H. Hulshof en mr. B. Oudenaarden, beiden advocaat te Arnhem, zijn verschenen. De zaak is ter zitting gevoegd behandeld met de zaken nrs. 201701975/1/A2, 201701976/1/A2 en 201702038/1/A2. De Afdeling heeft de zaken na de zitting gesplitst.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante sub 1] is houder van [buitenschoolse opvang] te [plaats]. De GGD Gelderland Zuid heeft de opvang op 25 juli 2012 onaangekondigd bezocht in het kader van zijn toezichthoudende taak. Daarvan heeft de GGD op 27 september 2012 een inspectierapport vastgesteld. Op 14 februari 2013 heeft een tweede bezoek plaatsgevonden, waarvan de GGD op 11 maart 2013 een inspectierapport heeft vastgesteld. In de rapporten is, voor zover in hoger beroep nog van belang, vermeld dat de plannen van aanpak, die onderdeel uitmaken van de risico-inventarisatie veiligheid en gezondheid, niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen.
2. Het college heeft [appellante sub 1] een bestuurlijke boete opgelegd van € 17.000,00. Daarvan zijn twee bedragen van € 1.500,00 toe te rekenen aan de door het college vastgestelde overtredingen met betrekking tot de plannen van aanpak. [appellante sub 1] kan zich niet in de opgelegde boete vinden.
Hoger beroep van [appellante sub 1]
3. [appellante sub 1] komt in hoger beroep op tegen de volgende oordelen van de rechtbank.
4. Allereerst heeft de rechtbank geoordeeld dat het college, anders dan [appellante sub 1] betoogt, geen gebruik heeft gemaakt van onrechtmatig verkregen bewijs bestaande uit verklaringen van medewerkers van [appellante sub 1] die door de toezichthouder zijn verkregen zonder dat zij voorafgaand op het zwijgrecht zijn gewezen. Volgens de rechtbank volgt uit het inspectierapport dat geen gebruik is gemaakt van verklaringen van de medewerkers. Bovendien heeft de toezichthouder de inspecties verricht in de toezichtfase en is in die fase artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), waarin de cautieplicht is neergelegd, niet van toepassing
Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat het college mocht uitgaan van hetgeen is vermeld in de inspectierapporten van de GGD. Deze rapporten hebben te gelden als boeterapport als bedoeld in artikel 5:48 van de Awb en vormen in beginsel een toereikende grondslag voor de opgelegde boete. De rapporten zijn weliswaar niet op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt, maar dat wil niet zeggen dat niet kan of mag worden uitgegaan van de bevindingen van de toezichthouder. De GGD wordt geacht te beschikken over de benodigde expertise om het wettelijk geregelde toezicht te houden. Aan de bevindingen van een medewerker van de GGD als toezichthouder komt daarom een ander gewicht toe dan aan een losse getuigenis.
De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het college geen aanleiding hoefde te zien de opgelegde boete te matigen. Dat andere boetes die het college [appellante sub 1] heeft opgelegd met 75% zijn gematigd kan niet tot de conclusie leiden dat ook deze boete moet worden gematigd. De aan de orde zijnde boete is voor [appellante sub 1] aanleiding geweest herstelmaatregelen te treffen en die herstelmaatregelen hebben al geleid tot matiging van de andere boetes, aldus de rechtbank.
Zwijgrecht
5. [appellante sub 1] betoogt allereerst dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de inspectierapporten van de GGD niet aan de boete ten grondslag kunnen worden gelegd omdat de toezichthouder niet op het zwijgrecht heeft gewezen. Het gebruik van een verklaring om een punitieve sanctie op te baseren, terwijl de cautie niet is gegeven, is in strijd met artikel 6, eerste en derde lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
5.1. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, volgt noch uit het inspectierapport van de GGD noch uit de besluitvorming van het college dat verklaringen van [appellante sub 1] ten grondslag liggen aan het rapport of de besluitvorming. Het college heeft de boete opgelegd omdat de toezichthouder van de GGD de onder 1 vermelde overtredingen heeft geconstateerd. Aan die constateringen liggen de feitelijke waarnemingen van de toezichthouder ten grondslag, waar de cautieplicht en het zwijgrecht van [appellante sub 1] geen rol bij spelen.
5.2. Ter zitting heeft [appellante sub 1] zich op het standpunt gesteld dat het in strijd is met het zwijgrecht - het verbod van gedwongen zelfincriminatie, dat voortvloeit uit artikel 6 van het EVRM - om hem te verplichten de plannen van aanpak over te leggen. Daarin wordt [appellante sub 1] niet gevolgd. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 18 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1301, overweegt de Afdeling dat uit artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Regeling Wkkp) volgt dat de administratie van een kindercentrum zodanig moet zijn ingericht dat op verzoek van de toezichthouder de gegevens bedoeld in het tweede lid van die bepaling kunnen worden verstrekt. Deze plicht staat los van en wordt niet doorkruist door het zwijgrecht. Dat [appellante sub 1] niet gehouden kan worden zichzelf te incrimineren, betekent niet dat [appellante sub 1] geen gehoor hoefde te geven aan het verzoek van de GGD om de risico-inventarisatie te tonen. Het afschrift van de risico-inventarisatie, waartoe de plannen van aanpak behoren, is vermeld in artikel 11, tweede lid, onder c, van de Regeling Wkkp, zoals deze gold ten tijde van belang, zodat [appellante sub 1] wordt geacht over deze gegevens te beschikken.
5.3. Het betoog faalt.
Bewijskracht van de inspectierapporten
6. [appellante sub 1] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college ten onrechte is uitgegaan van hetgeen in de inspectierapporten van de GGD is vermeld. Daartoe voert [appellante sub 1] aan dat de rapporten niet op ambtseed of -belofte zijn opgemaakt, zodat er geen bijzondere bewijskracht aan toekomt. Het inspectierapport vormt aldus de verklaring van één getuige en dat is niet voldoende om de overtreding bewezen te achten, aldus [appellante sub 1].
6.1. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van heden, ECLI:NL:RVS:2018:1729, stelt de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wkkp) eisen aan de inhoud en de wijze van de totstandkoming van het inspectierapport van de GGD. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Wkkp in aanmerking genomen dat de GGD beschikt over de voor het toezicht op de kwaliteit van kinderopvang vereiste deskundigheid. Gelet daarop komt het inspectierapport meer gewicht toe dan een enkele verklaring en mag het college in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen aan hetgeen in het inspectierapport is vermeld. Dat uitgangspunt lijdt uitzondering indien de wijze van totstandkoming of de inhoud van het inspectierapport niet voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:945). Het is aan de belanghebbende om gemotiveerd te stellen dat dit het geval is.
6.2. [appellante sub 1] heeft niet gesteld dat de inspectierapporten van de GGD niet voldoen aan de eisen die aan de wijze van totstandkoming of de inhoud worden gesteld. Evenmin heeft [appellante sub 1] concrete in de inspectierapporten vermelde feiten en bevindingen betwist.
6.3. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante sub 1] gesteld dat het college in strijd met het bepaalde in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb niet een week voor de hoorzitting in bezwaar de op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage heeft gelegd. De Afdeling begrijpt die stelling aldus, dat [appellante sub 1] de inhoud van inspectierapporten van de GGD niet kan betwisten omdat niet duidelijk is op welk bewijs de bevindingen zijn gebaseerd. Daarin wordt [appellante sub 1] niet gevolgd. In de inspectierapporten is een lijst van geraadpleegde stukken opgenomen en uit de per onderdeel vermelde toelichting volgt welk stuk aan de desbetreffende bevinding ten grondslag ligt. Elk van die stukken is afkomstig van [appellante sub 1]. Ook indien [appellante sub 1] zou worden gevolgd in de stelling dat de op de zaak betrekking hebbende stukken in bezwaar niet ter inzage zijn gelegd, moet ervan worden uitgegaan dat [appellante sub 1] reeds over die stukken beschikte en met de inhoud ervan bekend was of had kunnen zijn.
6.4. Conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het college de inspectierapporten bij de vaststelling van de feiten tot uitgangspunt heeft mogen nemen.
Het betoog faalt.
Matiging van de boete
7. [appellante sub 1] betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete verder te matigen. Daartoe voert [appellante sub 1] aan dat het college een aantal andere boetes wegens overtreding van de Wkkp wel heeft gematigd, omdat [appellante sub 1] een hersteltraject heeft ingezet. Hoewel die boetes formeel gezien los staan van de voorliggende boete, valt niet vol te houden dat de voorliggende boete niet verder hoeft te worden gematigd, aldus [appellante sub 1].
7.1. Artikel 1.72, eerste lid, van de Wkkp luidt: "Het college van burgemeester en wethouders kan:
a. de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 van dit hoofdstuk […] niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45 000; […]"
7.2. Het college is op grond van artikel 1.72 van de Wkkp bevoegd om een boete op te leggen. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Het college kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient het college bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete hieraan voldoet en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7.3. Het college hanteerde ten tijde van belang bij het toezicht op kinderopvang het Handhavingsbeleid Kinderopvang & Peuterspeelzaalwerk Gemeente Buren 2011. Uit het beleid volgt dat het college geen boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat de overtreding niet verwijtbaar is. Verder wordt de hoogte van de boete afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden toegerekend.
7.4. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het door het college toegepaste beleid in overeenstemming is met de daaraan te stellen eisen als vermeld onder 7.2 en dat het beleid als zodanig niet onredelijk is. De op grond van het beleid op te leggen boetes, die oplopen tot € 8.000,00 per overtreding zijn op zichzelf niet disproportioneel, gelet op de boete van ten hoogste € 45.000,00 die het college ingevolge artikel 1.72, eerste lid, van de Wkkp per overtreding mag opleggen.
7.5. De Afdeling is voorts met de rechtbank van oordeel dat hetgeen [appellante sub 1] heeft aangevoerd niet noopt tot matiging van de door het college op grond van het beleid opgelegde boete. Nu dat beleid voldoet aan de daaraan te stellen eisen, hebben de daarin bepaalde boetebedragen als uitgangspunt te gelden. [appellante sub 1] heeft geen omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de opgelegde boete onevenredig is en dient te worden gematigd. Dat het college een aantal andere boetes die aan [appellante sub 1] zijn opgelegd voor overtredingen op andere opvanglocaties van [appellante sub 1] wel heeft gematigd, is geen omstandigheid in die zin. De matiging van andere, op zichzelf staande boetes raakt immers niet aan de evenredigheid van de thans voorliggende boete.
Het betoog faalt.
Incidenteel hoger beroep van het college
8. Het college komt in incidenteel hoger beroep op tegen het volgende oordeel van de rechtbank.
9. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [appellante sub 1] twee overtredingen heeft begaan doordat de plannen van aanpak veiligheid en gezondheid niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Dit vormt één overtreding waarvoor één boete kan worden opgelegd. Uit artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (hierna: het Besluit) volgt volgens de rechtbank dat het gaat om één risico-inventarisatie met in elk geval één plan van aanpak. De rechtbank heeft de boete daarom verminderd met € 1.500,00, zijnde het bedrag dat het college voor de ten onrechte geconstateerde overtreding heeft opgelegd.
10. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het [appellante sub 1] slechts één boete kon opleggen voor het niet op orde hebben van de plannen van aanpak veiligheid en gezondheid. Daartoe voert het college aan dat de regelgeving de terreinen veiligheid en gezondheid apart regelt. Hoewel denkbaar is dat beide terreinen in één risico-inventarisatie worden behandeld, is het gebruikelijk dat aparte inventarisaties worden uitgevoerd. Nu te onderscheiden normen zijn overtreden, kan voor elk van de overtreden normen een boete worden opgelegd, aldus het college.
Het college voert verder aan dat ook als ervan wordt uitgegaan dat slechts één overtreding is begaan, de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Het college is bevoegd per overtreding een boete op te leggen van ten hoogste € 45.000,00 en moet daarbij rekening houden met de ernst van de overtreding. Het college maakt beleidsmatig onderscheid tussen de aspecten veiligheid en gezondheid. Dat het plan van aanpak op beide aspecten niet voldoet, is ernstiger dan als het op een enkel aspect niet voldoet. Daarom kon ook een boete van € 3.000,00 worden opgelegd, aldus het college.
Aantal overtredingen plan van aanpak
10.1. Artikel 1.50, tweede lid, van de Wkkp luidt: "Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:
a. de veiligheid en de gezondheid; […]"
Artikel 1.51 luidt: "De houder van een kindercentrum voert een beleid dat ertoe leidt dat de veiligheid en de gezondheid van de op te vangen kinderen in elk door hem geëxploiteerd kindercentrum zoveel mogelijk is gewaarborgd. De houder van het kindercentrum legt, voor zover hierin niet wordt voorzien bij of krachtens andere wet- en regelgeving, in een risico-inventarisatie schriftelijk vast welke risico's de opvang van kinderen met zich brengt."
Artikel 2, eerste lid, van het Besluit luidt: "De houder van een kindercentrum inventariseert jaarlijks de veiligheids- en gezondheidsrisico’s van kinderopvang in het desbetreffende kindercentrum. Deze inventarisatie bevat in ieder geval:
a. een beschrijving van de veiligheids- en gezondheidsrisico's die de opvang van kinderen in alle voor kinderen toegankelijke ruimtes in een kindercentrum, daaronder mede begrepen de buitenspeelruimte, met zich brengt;
b. een plan van aanpak, waarin is aangegeven welke maatregelen en binnen welke termijn deze maatregelen zijn respectievelijk worden genomen in verband met de in onderdeel a bedoelde risico's en de samenhang daartussen."
Het derde lid luidt: "Bij ministeriële regeling kunnen in elk geval nadere regels worden gesteld met betrekking tot:
a. de elementen die de inventarisatie, bedoeld in het eerste lid, minimaal bevat; […]"
Artikel 2, eerste lid, van de Regeling luidt: "De inventarisatie van de risico’s, bedoeld in artikel 2 van het besluit, beschrijft op het terrein van de veiligheid van kinderen in ieder geval de risico's ten aanzien van verbranding, vergiftiging, verdrinking, valongevallen, verwondingen, beknelling, botsen, stoten, steken en snijden."
Het tweede lid luidt: "De inventarisatie, bedoeld in artikel 2 van het besluit, beschrijft op het terrein van gezondheid van kinderen in ieder geval de risico's ten aanzien van het voorkomen van ziektekiemen, het binnenmilieu in een kindercentrum, het buitenmilieu bij een kindercentrum en medisch handelen."
10.2. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de door het college geconstateerde tekortkomingen in het plan van aanpak behorend bij de risico-inventarisatie van [appellante sub 1], tezamen één overtreding vormen. Voor de vraag of artikel 1.51 van de Wkkp, gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van het Besluit is overtreden, is gelet op de tekst van die bepalingen niet van belang of het plan van aanpak op één of op meerdere punten gebreken vertoont.
Matiging van de boete
10.3. Op grond van artikel 1.72, eerste lid, van de Wkkp kan het college bij overtreding van de voormelde bepalingen een boete opleggen van ten hoogste € 45.000,00. Het college heeft deze bevoegdheid nader uitgewerkt in zijn handhavingsbeleid. In het beleid is het boetebedrag voor het ontbreken van een plan van aanpak waarin maatregelen met betrekking tot de veiligheid zijn vermeld, bepaald op € 1.500,00. Voor het ontbreken van een plan van aanpak waarin maatregelen met betrekking tot de gezondheid zijn vermeld, is het boetebedrag eveneens bepaald op € 1.500,00. Uit het beleid volgt niet dat is uitgesloten dat op één overtreding meerdere aspecten van het beleid van toepassing zijn en dat de daarvoor gehanteerde bedragen bij elkaar worden opgeteld. Die handelwijze doet bovendien recht aan het uitgangspunt dat de hoogte van de boete wordt afgestemd op de ernst van de overtreding. Het college voert dan ook terecht aan dat het, als het in aanmerking zou hebben genomen dat de tekortkomingen van het plan van aanpak één overtreding vormen, daarvoor een hogere boete had kunnen opleggen dan het voor elk van de afzonderlijke veronderstelde overtredingen heeft gedaan. Het voorgaande neemt echter niet weg dat het college aan de in geding zijnde besluitvorming niet de gestelde situatie ten grondslag heeft gelegd, maar er - ten onrechte - van is uitgegaan dat [appellante sub 1] afzonderlijke overtredingen heeft begaan. De rechtbank heeft daarin terecht aanleiding gezien om de opgelegde boete, zoals die in beroep ter toetsing voorlag, te matigen.
10.4. Slotsom is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de tekortkomingen in het plan van aanpak één overtreding vormen. De rechtbank heeft om die reden terecht de boete gematigd met het bedrag dat het college voor de ten onrechte gestelde overtreding heeft opgelegd.
Het betoog faalt.
Conclusie
11. Het hoger beroep van [appellante sub 1] en het incidenteel hoger beroep van het college zijn ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, voor zover aangevallen.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.
Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. R.J.J.M. Pans en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Baart, griffier.
w.g. Hagen w.g. Baart
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 30 mei 2018
799.