Uitspraak
201606577/1/V6.
Datum uitspraak: 8 maart 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 20 juli 2016 in zaak nr. 16/1368 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 23 juni 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 15 januari 2016 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 23 juni 2015 herroepen voor zover een boete is opgelegd van € 12.000,00 en de boete vastgesteld op € 8.000,00.
Bij uitspraak van 20 juli 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, is verschenen.
Overwegingen
1. De minister heeft de boete aan [appellante] opgelegd, omdat arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hebben geconstateerd dat een vreemdeling met de Egyptische nationaliteit op 4 oktober 2014 voor het restaurant van [appellante], [naam restaurant], arbeid verrichtte bestaande uit het schrobben van de stoep voor het restaurant, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid was verleend.
2. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden en dat hij dientengevolge bevoegd was om de boete op te leggen. Volgens [appellante] heeft de rechtbank miskend dat er geen gezagsverhouding tussen haar en de vreemdeling bestond en dat de voor haar restaurant werkzame kok, [naam kok], die een eenmanszaak exploiteert, de vreemdeling de schoonmaakwerkzaamheden heeft laten verrichten.
2.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.2. De rechtbank heeft onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling, uitspraak van 25 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:543, terecht overwogen dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid niet is vereist voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav en dat daarnaast geen grond bestaat voor het oordeel dat het begrip 'arbeid laten verrichten' een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.
De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat, nu niet langer in geschil is dat de vreemdeling de schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht, de minister [appellante] als werkgever in de zin van de Wav, van de vreemdeling heeft kunnen aanmerken. Dat [appellante] geen wetenschap van de werkende vreemdeling zou hebben gehad, is, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, voor die kwalificatie niet vereist. [appellante] is immers te allen tijde verantwoordelijk voor hetgeen zich in haar onderneming afspeelt.
Het betoog dat de vreemdeling de werkzaamheden niet ten behoeve van [appellante], maar louter ten gunste van [kok] heeft verricht, faalt. De vreemdeling heeft de stoep voor het restaurant schoongemaakt, zodat deze werkzaamheden óók ten dienste van [appellante] zijn verricht.
Het betoog faalt.
3. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen aanleiding bestaat om de boete te matigen. De rechtbank heeft de eigen verantwoordelijkheid van [appellante] bij aanvang van de werkzaamheden ten onrechte ten grondslag gelegd aan de overweging dat de overtreding niet verminderd verwijtbaar is. In dit geval was immers geen sprake van een aanvang van de werkzaamheden, maar van een voortdurende eigen verantwoordelijk van [kok], waarop zij geen enkele invloed had, aldus [appellante].
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
3.3. De rechtbank heeft overwogen dat de stelling van [appellante], dat de vreemdeling voor [kok] werkzaam zou zijn, niet leidt tot het aannemen van een verminderde verwijtbaarheid. Het lag op de weg van [appellante] om maatregelen te treffen om te voorkomen dat een dergelijke situatie zich zou voordoen en zij heeft niet aangetoond welke maatregelen zij heeft getroffen. Derhalve is niet aannemelijk gemaakt dat [appellante] al het mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat de vreemdeling zonder toestemming arbeid zou verrichten. Dat de vreemdeling met de werkzaamheden zou zijn begonnen op een tijdstip waarop de wettelijk vertegenwoordiger van [appellante] niet aanwezig was en hij er daardoor niets van af kon weten is daartoe onvoldoende. De minister heeft in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd terecht geen aanleiding gezien om een verminderde verwijtbaarheid aan te nemen, aldus de rechtbank.
3.4. Het betoog van [appellante] faalt. Ongeacht de verantwoordelijkheid die [kok] zou hebben om overtreding van de Wav te voorkomen, heeft [appellante] haar eigen verantwoordelijkheid om overtreding van die wet te voorkomen. Nu zij in eerste aanleg niet heeft aangetoond welke maatregelen zij heeft getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen, zij dat in hoger beroep evenmin heeft gedaan en zij voorts niet heeft gesteld dat zij afspraken met [kok] heeft gemaakt over door derden uit te voeren werkzaamheden, heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat de overtreding haar niet of verminderd verwijtbaar is. Aangezien de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden in en rondom haar restaurant zijn uitgevoerd, valt voorts niet in te zien dat [appellante], zoals zij stelt, geen enkele invloed op die werkzaamheden kon uitoefenen.
[appellante] heeft voorts geen andere gronden aangevoerd die tot matiging van de boete nopen. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld zoals zij heeft gedaan.
4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Verheij w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 8 maart 2017
501.