Uitspraak
201600809/1/V6.
Datum uitspraak: 22 februari 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats],
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 december 2015 in zaak nr. 15/3234 in het geding tussen:
[appellante sub 1]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 11 juni 2014 heeft de minister [appellante sub 1] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 16 april 2015 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 1] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft en de boete vastgesteld op € 6.000,00.
Bij uitspraak van 24 december 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 1] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 11 juni 2014 herroepen, bepaald dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 2.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] en de minister hoger beroep ingesteld.
De minister en [appellante sub 1] hebben een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
[appellante sub 1] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 augustus 2016, waar [appellante sub 1], vertegenwoordigd door mr. E.R. Jonkman, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. De minister heeft aan [appellante sub 1] een boete van € 12.000,00 opgelegd omdat een vreemdeling met de Guinese nationaliteit (hierna: de vreemdeling), op 28 juni 2013 voor [bedrijf A], een bedrijf dat de distributie van door [appellante sub 1] uitgegeven kranten verzorgt, bij een krantendistributiepunt in Den Haag (hierna: het distributiepunt) werkzaamheden verrichtte zonder dat de vreemdeling in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid dan wel dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De vreemdeling verving een andere bezorger en was in het bezit van een identiteitsbewijs dat niet op hem betrekking had. Bij het besluit van 16 april 2015 heeft de minister de boete met 50% gematigd tot een bedrag van € 6.000,00, omdat de overtreding [appellante sub 1] niet volledig viel te verwijten. De rechtbank heeft dat besluit vernietigd en is bij de verder beoordeling, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, uitgegaan van een boetenormbedrag van € 8.000,00. De rechtbank heeft dat boetebedrag met 75% gematigd tot een bedrag van € 2.000,00, omdat door [appellante sub 1] aanvullende inspanningen zijn verricht om de overtreding van de Wav te voorkomen. In hoger beroep is in geschil of de rechtbank in de door [appellante sub 1] verrichte inspanningen terecht aanleiding heeft gezien het boetebedrag te matigen met 75%.
Hoger beroep [appellante sub 1] en minister
2. [appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete wegens het volledig ontbreken van verwijtbaarheid op nihil had moeten worden gesteld. Zij voert daartoe aan dat zij, gelet op de door haar verrichte inspanningen en maatregelen, verricht in de periode van juni 2012 tot en met 2015, al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. De rechtbank heeft niet onderkend dat zij slechts een inspanningsverplichting heeft om overtreding van de Wav te voorkomen, zodat het niet relevant is dat de betrokken distributeur van het distributiepunt (hierna: de distributeur) zich niet aan de regels heeft gehouden, aldus [appellante sub 1].
3. De minister betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte met 75% heeft gematigd. Hij voert daartoe aan dat [appellante sub 1] met het overleggen van e-mails tussen haar en [bedrijf A] niet heeft aangetoond dat zij voldoende eigen inspanningen heeft verricht om de overtreding van de Wav te voorkomen. Dit volgt evenmin uit het door [appellante sub 1] passief bijwonen van door [bedrijf A] of [bedrijf B], een door [bedrijf A] ingeschakeld extern bedrijf, uitgevoerde controles. De minister voert voorts aan dat de door [appellante sub 1] gestelde inspanningen niet kunnen leiden tot een verdergaande matiging dan met 50%, omdat deze niet hebben geleid tot een wijziging in de werkwijze van de distributeur. Voorts heeft de rechtbank niet onderkend dat de omstandigheid dat het aantal overtredingen in de krantensector is gedaald mede het gevolg is van de omstandigheid dat het toezicht op de naleving van de Wav in de krantensector niet meer projectmatig plaatsvindt, aldus de minister.
Toetsingskader
4. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
Aangevallen uitspraak
6. De rechtbank heeft de boete, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2511, met 75% gematigd. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat uit de door [appellante sub 1] overgelegde e-mailwisseling tussen haar en [bedrijf A] in de periode juli 2014 tot en met juni 2015 en de verslagen van Wav-controles blijkt, dat [appellante sub 1] de controles bijwoont die [bedrijf A] en [bedrijf B] bij distributeurs hebben verricht, zodat [appellante sub 1] zelf aanvullende inspanningen heeft verricht om overtreding van de Wav te voorkomen. Verder heeft de rechtbank van belang geacht dat bij een controle door [bedrijf B] bij het distributiepunt, een maand voor de overtreding, geen overtreding van de Wav is geconstateerd en dat de minister heeft erkend dat de inspanningen en maatregelen van [bedrijf A] en [appellante sub 1] vruchten afwerpen, omdat zich nog maar enkele overtredingen van de Wav voordoen.
Beoordeling
7. Gelet op hetgeen onder 5 is overwogen, stelt [appellante sub 1] zich terecht op het standpunt dat de minister bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van een werkgever bij overtreding van de Wav moet uitgaan van een inspanningsverplichting. Aan het enkele feit dat een overtreding heeft plaatsgevonden kan de minister niet de conclusie verbinden dat [appellante sub 1] verwijtbaar heeft gehandeld.
7.1. Het geschil spitst zich in deze zaak toe op de vraag of de maatregelen die [appellante sub 1] heeft getroffen en de inspanningen die zij heeft verricht in aanvulling op de door [bedrijf A] getroffen maatregelen en verrichte inspanningen, voor zover het om vervanging van de vaste krantenbezorgers gaat, nopen tot de matiging met 75% die de rechtbank passend en geboden heeft geacht.
7.2. Gelet op hetgeen onder 6 is overwogen heeft de rechtbank zowel de door [appellante sub 1] voorafgaand aan het besluit van 16 april 2015 getroffen maatregelen als de maatregelen die nadien zijn getroffen aan de matiging van de boete met 75% ten grondslag gelegd. Hoewel de inspanningen die [appellante sub 1] na het besluit van 16 april 2015 heeft verricht niet van belang zijn voor het oordeel over de verwijtbaarheid, zijn deze, zoals volgt uit voormelde uitspraak van 9 juli 2014, van betekenis voor de beoordeling of de opgelegde boetes, de individuele omstandigheden in aanmerking genomen, passend en geboden zijn.
7.3. Anders dan [appellante sub 1] stelt heeft zij met de door haar gestelde maatregelen en inspanningen voorafgaand aan het besluit van 16 april 2015 niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding te voorkomen. Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak van 9 juli 2014 heeft overwogen heeft ook een opdrachtgever die verder van de uiteindelijke uitvoerders van de werkzaamheden afstaat, een eigen verantwoordelijkheid om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Derhalve kan de stelling van [appellante sub 1] ter zitting van de Afdeling niet worden gevolgd, dat de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van controles bij de distributeurs lag, gelet op de met [bedrijf A] afgesloten distributieovereenkomst, en dat zij het aan [bedrijf A] mocht overlaten hoe de vervanging van de krantenbezorgers wordt geregeld. Voorts is in het verslag van de op 24 mei 2013 door [bedrijf B] verrichte controle bij het distributiepunt onder meer vermeld dat de distributeur op de hoogte is van de Wav, dat er een UV-lamp aanwezig is en dat de administratie op orde is. Uit de verslaglegging van de op 28 juni 2013 door de Inspectie SZW verrichte controle blijkt echter dat de distributeur het identiteitsdocument van de vreemdeling niet goed heeft gecontroleerd, dat de UV-lamp op het privéadres van de distributeur staat en dat de distributeur te kennen heeft gegeven dat hij 'alleen zijn ogen heeft' om een identiteitsdocument te controleren. [appellante sub 1] heeft ter zitting van de Afdeling niet nader toegelicht op welke wijze de verslaglegging van de door [bedrijf B] verrichte controles is geschied dan wel welke maatregelen zij voorafgaand aan de overtreding heeft getroffen om ervoor zorg te dragen dat de kwaliteit van de controles is gewaarborgd; althans op welke wijze zij zich ervan heeft vergewist dat [bedrijf A] daartoe de juiste maatregelen heeft getroffen. Dat [appellante sub 1] e-mails van 19 september 2014 en 5 maart 2015 tussen haar en [bedrijf A] heeft overgelegd waarin zij [bedrijf A] verzoekt meer controles uit te voeren en nader uit te zoeken hoe vaak naar identiteitsdocumenten wordt gevraagd, is daartoe onvoldoende.
7.4. Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding om de boete wegens het volledig ontbreken van verwijtbaarheid op nihil te stellen. De Afdeling acht evenwel, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld, zij het op andere gronden, een matiging van de boete met 50% passend en geboden wegens de door [appellante sub 1] voorafgaand aan de overtreding verrichte inspanningen. Uit de door [appellante sub 1] overgelegde stukken blijkt dat zij een bijdrage heeft geleverd aan de verbetering van de bedrijfsvoering van [bedrijf A] in het kader van de naleving van de Wav. Dit volgt onder meer uit het door [appellante sub 1] met [bedrijf A] gesloten Addendum Waarborg Distributiebedrijf van 2013, waarin de onderlinge verplichtingen in het kader van de naleving van de Wav zijn vastgelegd voor de periode 12 maart 2010 tot en met 12 maart 2020. In verband met de naleving daarvan heeft [appellante sub 1] blijkens de door haar overgelegde e-mails geregeld met [bedrijf A] contact gehad, heeft zij zelf controles bijgewoond en van [bedrijf A] rapportages over de Wav-controles bij de distributiepunten en de getroffen maatregelen ontvangen. Uit die verslaglegging blijkt dat [bedrijf A] diverse onaangekondigde controles door [bedrijf B] bij distributiepunten heeft laten verrichten, dat voorlichtingsbijeenkomsten ten behoeve van distributeurs en regiomanagers zijn gehouden waarin onder meer de procedures zijn uitgelegd over de naleving van de Wav bij de vervanging van bezorgers, en dat de distributeurs informatiemateriaal hebben ontvangen over de controle van identiteitsdocumenten. Uit voormelde verslaglegging blijkt voorts dat de werkwijze voor de controle van identiteitsdocumenten van bezorgers en het sanctiebeleid met betrekking tot de distributeurs, is aangescherpt. Verder heeft de minister ter zitting bij de Afdeling de stelling dat bij [appellante sub 1] in 2014 in het geheel geen overtreding van de Wav is geconstateerd, niet weersproken.
7.5. Uit de door [appellante sub 1] overgelegde stukken blijkt dat zij de onder 7.4 vermelde inspanningen en maatregelen na het besluit van 16 april 2015 heeft voortgezet en geïntensiveerd. Voorts is de overeenkomst met de distributeur na de overtreding beëindigd. Gelet hierop deelt de Afdeling het oordeel van de rechtbank, dat de aan [appellante sub 1] opgelegde boete voor een verdergaande matiging met 25% in aanmerking komt. Voor een matiging met meer dan 25% wegens de aanvullende inspanningen bestaat geen grond, omdat [appellante sub 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. De verwijzing naar een e-mail van [appellante sub 1] aan [bedrijf A] van 2 juni 2015, waarin [appellante sub 1] aan [bedrijf A] heeft gevraagd of een distributeur van het distributiepunt Scheveningen moet worden aangesproken over zijn tekortkomingen in het kader van de naleving van de Wav, is daartoe onvoldoende.
Voorts is van belang dat [appellante sub 1] ervoor heeft gekozen om de procedure voor vervanging van de vaste krantenbezorgers aan [bedrijf A] over te laten. Uit de door [appellante sub 1] overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting volgt dat de procedure zo is geregeld dat de vaste bezorger een overeenkomst van opdracht met de distributeur tekent, waarin is vermeld dat hij zich kan laten vervangen mits het zijn vervanger is toegestaan in Nederland arbeid te verrichten. De verantwoordelijkheid om voor vervanging te zorgen ligt primair bij de vaste bezorger. Doorgaans hebben de vaste bezorgers een of meer vaste vervangers, die bij de distributeur zijn aangemeld en van wie de identiteit vooraf is vastgesteld en aan wie is toegestaan om hier te lande arbeid te verrichten.
Weliswaar wordt doorgaans gebruik gemaakt van vervangers die al bij de distributeur bekend zijn, maar dat laat onverlet dat het voor de vaste bezorgers geen verplichting is om zich alleen door vooraf goedgekeurde vervangers te laten vervangen. Door ook toe te staan dat de kranten worden bezorgd door vervangers die niet reeds voor aanvang van de arbeid deugdelijk zijn gecontroleerd, althans door geen gebruik te maken van een vaste ploeg van vervangers van wie tevoren de identiteit is vastgesteld en van wie is vastgesteld dat het hen is toegestaan hier te lande arbeid te verrichten, hebben appellanten niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Gelet hierop is geen sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid.
De opgelegde boete is derhalve terecht met 75% gematigd.
7.6. Het betoog van [appellante sub 1] faalt en het betoog van de minister faalt.
Slotsom
8. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het, gelet op hetgeen is overwogen onder 7.5, met verbetering van de gronden waarop deze rust.
9. De minister dient ten aanzien van [appellante sub 1] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 1] in verband met de behandeling van het hoger beroep van de minister opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. van Paaschen, griffier.
w.g. Bijloos
voorzitter
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2017
501-766.