Uitspraak
201603227/1/V6.
Datum uitspraak: 15 februari 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 25 maart 2016 in zaak nr. 15/2617 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 14 april 2015 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 3.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 30 oktober 2015 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van
14 april 2015 herroepen, en de boete vastgesteld op € 1.500,00.
Bij uitspraak van 25 maart 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting en een aanvullende schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 november 2016, waar [appellant], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De boete ziet op een overtreding, geconstateerd tijdens een controle op 28 augustus 2013 op het adres [locatie] te [plaats]. Blijkens het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 19 februari 2015 (hierna: het boeterapport) is daar een vreemdeling van Ethiopische nationaliteit (hierna: de vreemdeling) aangetroffen die arbeid voor [appellant] verrichtte, bestaande uit het vegen van onkruid en bladeren, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
2. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling arbeid voor hem heeft verricht. Daartoe voert hij het volgende aan.
[appellant] is behalve eigenaar van het bedrijfspand aan de [locatie] te [plaats], ook eigenaar van een woning in [plaats] die hij om niet ter beschikking heeft gesteld aan een Rooms-Katholieke zuster. In dat pand waren uitgeprocedeerde asielzoekers gehuisvest via de Stichting Noodopvang Dakloze Asielzoekers. Ook de vreemdeling, een uitgeprocedeerde asielzoeker die inmiddels is overleden, woonde daar. De vreemdeling was een bekend persoon in de [gemeente]. Hij zocht graag contact met inwoners van de gemeente en vroeg vaak of hij kon helpen.
[appellant] kende de vreemdeling goed, omdat deze in zijn pand woonde. [appellant] wist dat de vreemdeling psychische problemen had - hij had last van ‘stemmen in zijn hoofd’ - en hiervoor in behandeling was. De vreemdeling kon niet stilzitten en had graag wat omhanden. Die afleiding was goed voor zijn psychische gesteldheid. Daarom hielp hij mensen in het dorp vaak met simpele klusjes.
Ten tijde van de controle op 28 augustus 2013 stond het bedrijfspand van [appellant] te koop. Omdat een makelaar foto’s van het pand zou komen nemen, was [appellant] op die dag gestart met het vegen van het terrein. Naderhand kwam hij in het dorp de vreemdeling tegen. Deze vroeg hem of hij ergens mee kon helpen. Omdat [appellant] zag dat het slecht ging met de vreemdeling en hij wist dat enige afleiding de vreemdeling goed zou doen, heeft [appellant] hem verder laten gaan met het vegen van het terrein. [appellant] wist weliswaar dat de vreemdeling niet zonder tewerkstellingsvergunning mocht werken, maar ging ervan uit dat voor een klusje zoals hier aan de orde, geen tewerkstellingsvergunning vereist was.
[appellant] wilde daarmee enkel voorkomen dat de psychische gesteldheid van de vreemdeling nog verder zou verslechteren. Hij had de vreemdeling slechts hulp geboden. De rechtbank heeft de begrippen "arbeid" en "werkgeverschap" in zijn geval dan ook onredelijk uitgelegd, aldus [appellant].
2.1. Artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, luidde ten tijde van belang: ‘In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder werkgever: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten’.
Artikel 2, eerste lid, luidde ten tijde van belang: ‘Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning’.
2.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3. Blijkens het boeterapport hebben de betrokken arbeidsinspecteurs op de dag van de controle waargenomen dat de vreemdeling om 14.30 uur aan de voorzijde van het pand aan het vegen was. Om 15.10 uur bevonden zij zich weer bij het pand en zagen dat de vreemdeling daar nog steeds mee bezig was. De vreemdeling was bladeren en onkruid aan het vegen en deed deze in een kruiwagen. Onder de carport van het pand stond een aanhangwagen gevuld met bladeren en onkruid.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat het verrichten van deze handelingen, die [appellant] op zichzelf niet heeft bestreden, als het verrichten van arbeid in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. Nu het bedrijfspand in eigendom toebehoorde aan [appellant], heeft de rechtbank voorts terecht overwogen dat de vreemdeling voor [appellant] heeft gewerkt en [appellant] derhalve als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1678) volgt dat voor de kwalificatie van werkgeverschap in de zin van de Wav niet relevant is dat de vreemdeling slechts heeft geholpen. Voor die kwalificatie is noch relevant dat de vreemdeling zijn hulp uit eigen beweging aan [appellant] heeft aangeboden, noch dat [appellant] de vreemdeling heeft laten helpen opdat deze zich hierdoor beter zou voelen. Derhalve is sprake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Het betoog faalt.
3. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor nihilstelling dan wel verdere matiging van de boete. Hij beroept zich op de onder 2. vermelde omstandigheden en is van mening dat hem geen verwijt kan worden gemaakt. Er is sprake van een rechtvaardigingsgrond in de vorm van psychische overmacht van zijn kant, aldus [appellant].
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. De minister is in zijn besluit van 30 oktober 2015 uitgegaan van het boetenormbedrag voor natuurlijke personen van € 4.000,00. Hij heeft dit bedrag vervolgens met 50% gematigd, omdat sprake was van kortdurende en beperkte arbeid, en geen aanleiding bestond om aan te nemen dat de arbeid vaker had plaatsgevonden dan wel plaats zou vinden. Dit bedrag heeft de minister vervolgens verder gematigd met 25%, omdat de periode tussen de laatste ambtshandeling van de arbeidsinspecteur en de toezending van het boeterapport aan [appellant] langer dan zes maanden was. In zijn aanvullende schriftelijke uiteenzetting van 19 oktober 2016 heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van het laten verrichten van huishoudelijke of persoonlijke diensten. Volgens de inmiddels in werking getreden Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 dient in dat geval te worden uitgegaan van een boetenormbedrag van € 2.000,00. Na verhoging met 50% in verband met het illegaal verblijf van de vreemdeling tot € 3.000,00, dient dit bedrag op de al eerder gehanteerde gronden te worden gematigd met in totaal 75%, hetgeen dient te leiden tot vaststelling van de boete op een bedrag van € 750,00, aldus de minister. Een verdere matiging acht de minister niet aangewezen.
3.3. De minister heeft de door [appellant] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden en zijn verklaring over zijn motieven, zoals weergegeven onder 2, niet weersproken. Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister zich bovendien op het standpunt gesteld dat in dit geval geen verdringing van legaal arbeidsaanbod heeft plaatsgevonden.
Genoemde feiten en omstandigheden en de verklaring van [appellant], die de Afdeling aannemelijk acht, doen in aanzienlijke mate af aan het karakter van de overtreding en de mate waarin deze aan [appellant] kan worden verweten. De Afdeling acht het hulpverlenende karakter van de werkzaamheden dusdanig overwegend, dat het arbeidsmatige karakter van de werkzaamheden ver op de achtergrond is geraakt. Daarbij acht de Afdeling met name van belang dat [appellant] sedert enkele jaren zijn pand om niet ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van de huisvesting van uitgeprocedeerde asielzoekers, dat hij hierdoor de vreemdeling heeft leren kennen en bekend raakte met zijn zeer kwetsbare positie en psychische gesteldheid en dat dit de reden was dat [appellant] de vreemdeling op de dag van de controle op diens eigen verzoek liet helpen met het vegen van het terrein. Daarbij speelt voorts een rol dat het ging om kortdurende werkzaamheden met een incidenteel karakter, die [appellant] geen aantoonbaar economisch voordeel opleverden, en waarbij het, zoals bevestigd door de minister ter zitting van de Afdeling, niet aannemelijk is dat sprake is geweest van verdringing op de arbeidsmarkt.
Het arbeidsmatig karakter is daarmee gezien dit samenstel van feiten en omstandigheden in dit geval zozeer op de achtergrond geraakt, dat de Afdeling het opleggen van een boete van welk bedrag dan ook, mede bezien in het licht van de geringe ernst van het feit, de ideële motieven van [appellant] en de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, in dit specifieke geval onevenredig acht. Daarom acht de Afdeling het in dit geval passend en geboden dat geen boete wordt opgelegd.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 30 oktober 2015 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het besluit van 14 april 2015 zal worden herroepen.
5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 25 maart 2016 in zaak nr. 15/2617;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 oktober 2015, kenmerk WBJA- ABWA/1.2015.0790.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 april 2015, kenmerk 071500841/03;
VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.485,00 (zegge: duizendvierhonderdvijfentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 296,00 (zegge: tweehonderdzesennegentig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2017
404.