Uitspraak
201605435/1/A3.
Datum uitspraak: 20 december 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
de stichting Bits of Freedom, gevestigd te Amsterdam,
appellante,
en
de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 4 maart 2014 heeft de minister geweigerd aan Bits of Freedom de tapstatistieken over de periode 1971-2013 te verstrekken.
Bij besluit van 3 december 2014 heeft de minister het door Bits of Freedom daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 4 maart 2014 herroepen voor zover hierbij was geweigerd de tapstatistieken te verstrekken over de periode 1991 tot en met 2001 en de jaren 1984, 1985 en 1986.
Bij uitspraak van 4 juni 2015 heeft de rechtbank het door Bits of Freedom daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1218, heeft de Afdeling het door Bits of Freedom daartegen ingestelde hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 3 december 2014 vernietigd en met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaald dat tegen het nieuwe besluit op bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld. Deze uitspraak is aangehecht.
Bij besluit van 13 juni 2016 heeft de minister het door Bits of Freedom gemaakte bezwaar opnieuw gegrond verklaard, het besluit van 4 maart 2014 herroepen voor zover hierbij was geweigerd de tapstatistieken te verstrekken over de periode 1991 tot en met 2001 en de jaren 1984, 1985 en 1986.
Tegen dit besluit heeft Bits of Freedom beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Bits of Freedom heeft de Afdeling toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 september 2017, waar Bits of Freedom, vertegenwoordigd door [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.Z.J. Coret, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het gaat in deze zaak om de weigering om de tapstatistieken over de jaren 2002 tot en met 2013 openbaar te maken, met uitzondering van die van 2009, aangezien deze reeds openbaar zijn.
2. In de uitspraak van 4 mei 2016 heeft de Afdeling geoordeeld dat de minister in de besluitvorming niet is ingegaan op de motivering in het rapport van de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (hierna: CTIVD) van 13 juni 2012 (Kamerstukken II 2011/12, 30 977, nr. 47). In dat rapport heeft de CTIVD het standpunt ingenomen dat een meerjaarlijks overzicht van tapstatistieken niet als staatsgeheime informatie kan worden aangemerkt. In het geval het gaat om de totale hoeveelheid taps, zal het voor een derde niet inzichtelijk zijn door welke factoren deze hoeveelheid wordt beïnvloed of op welke wijze het totale aantal taps is belegd binnen de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: de AIVD). Indien het aantal taps in een bepaald jaar hoger is dan het jaar daarvoor kan dit velerlei oorzaken hebben, waarover een buitenstaander weliswaar vermoedens kan hebben maar waarover hij geen duidelijkheid kan verkrijgen. Behoudens de situatie dat bekend wordt dat de AIVD (bijna) geen taps inzet, acht de CTIVD het niet waarschijnlijk dat een persoon of organisatie op basis van de enkele wetenschap van het totale aantal taps zijn gedrag hierop kan aanpassen, anders dan door het besluit te nemen om niet langer gebruik te maken van enig telecommunicatiemiddel. Van een aanmerkelijke kans op schade aan de nationale veiligheid is hier dus geen sprake, aldus de CTIVD.
3. Bij het besluit van 13 juni 2016 heeft de minister de weigering om de tapstatistieken openbaar te maken gehandhaafd. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat hij veel waarde hecht aan de opinies van de CTIVD, maar dat hij het standpunt van de CTIVD niet deelt dat een meerjaarlijks overzicht van tapstatistieken geen staatsgeheime informatie is. De CTIVD heeft ten onrechte als toetsingscriterium gehanteerd of sprake is van een aanmerkelijke kans op schade aan de nationale veiligheid. Op grond van artikel 55 van Pro de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (hierna: Wiv) is ieder risico op schade dat niet-hypothetisch is, al te veel en reden om een verzoek om openbaarmaking af te wijzen. Anders dan bij de Wet openbaarheid van bestuur waar de openbaarheid voorop staat, is bij de Wiv het uitgangspunt dat gegevens geheim blijven, tenzij de staatsveiligheid niet in het geding is. Verder is de minister van mening dat kwaadwillenden op basis van deductie meer uit de tapstatistieken kunnen afleiden dan in het belang van de nationale veiligheid verantwoord is. Als tapstatistieken moeten worden verstrekt, zal in de toekomst worden verzocht om verstrekking van kwantitatieve statistieken over het gebruik van andere bijzondere bevoegdheden van de AIVD en zal geen principieel bezwaar bestaan om ook deze te verstrekken. Al deze statistieken moeten in onderlinge samenhang worden bezien. Als bekend zou worden hoe vaak de AIVD gebruik maakt van een specifieke bijzondere bevoegdheid, hetgeen mede wordt bepaald door de technische en personele capaciteit van de AIVD, en dit getal wordt afgezet tegen de kwantitatieve inzet van andere bijzondere bevoegdheden, zouden kwaadwillenden hun gedrag hierop kunnen aanpassen. Zo kunnen vrijgegeven cijfers worden gekoppeld aan gebeurtenissen of fenomenen. Als kwaadwillenden hun gedrag kunnen aanpassen aan de werkwijze van de dienst, brengt dat een risico met zich voor de nationale veiligheid, aldus de minister.
4. Bits of Freedom betoogt dat de minister het standpunt van de CTIVD ten onrechte naast zich heeft neergelegd. De CTIVD is de enige onafhankelijke toezichthouder die de rechtmatigheid van de inzet van de bevoegdheden door de AIVD controleert. Zij is in een uitzonderlijk goede positie om deze inschatting te maken omdat zij als enige ongelimiteerd toegang heeft tot de informatie van de AIVD. De minister heeft ten onrechte eventueel toekomstig openbaar te maken informatie van belang geacht. Het gaat alleen om gegevens die nu al bekend zijn in combinatie met informatie waarvan om openbaarmaking is verzocht. Ten aanzien van informatie waarvan wellicht in de toekomst om openbaarmaking wordt verzocht, dient te zijner tijd een beoordeling te worden gemaakt. Verder heeft de minister zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat als tapstatistieken openbaar moeten worden gemaakt dit betekent dat ook statistieken over het gebruik van andere bevoegdheden van de AIVD openbaar moeten worden gemaakt. In alle gevallen zal de minister per verzoek moeten afwegen of het desbetreffende verzoek gehonoreerd kan worden. Bits of Freedom bestrijdt het standpunt van de minister dat openbaarmaking van de tapstatistieken ertoe zou kunnen leiden dat kwaadwillenden hieruit de werkwijze van de AIVD zouden kunnen afleiden en hun gedrag hierop zouden kunnen aanpassen. Zij wijst in dat kader op het rapport met nummer 46 van de CTIVD van 11 januari 2016. Daarin heeft de CTIVD inzage verschaft in de procentuele toename van de inzet van de tapbevoegdheid en ook vermeld naar aanleiding van welke taak van de AIVD deze intensivering heeft plaatsgevonden en wat de oorzaak hiervan is geweest. De minister heeft het desondanks niet nodig geacht om deze informatie in het rapport onleesbaar te maken, hoewel hij bij een eerder rapport van de CTIVD iets dergelijks wel heeft gedaan. Volgens Bits of Freedom valt niet in te zien waarom openbaarmaking van tapstatistieken in Nederland wel, maar in de omringende landen, zoals Duitsland en België, niet als schadelijk voor de nationale veiligheid worden gezien. Tot slot is de grens om de tapstatistieken vanaf 2002 te weigeren arbitrair. Als er al een risico voor de veiligheid van de staat zou zijn, geldt dat hooguit voor de gegevens van de laatste paar jaren, aldus Bits of Freedom.
4.1. Artikel 55, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wiv luidt: "Een aanvraag als bedoeld in artikel 51 wordt Pro afgewezen, voor zover verstrekking van de gegevens waarop de aanvraag betrekking heeft de nationale veiligheid zou kunnen schaden".
Gelet op de bewoordingen van voormelde bepaling heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat het door de CTIVD gehanteerde toetsingscriterium van een aanmerkelijke kans op schade aan de nationale veiligheid, te ruim is. De Afdeling acht het standpunt van de minister dat elk risico voor de nationale veiligheid dat niet louter hypothetisch is, moet worden vermeden, niet onjuist. Indien een dergelijk risico bestaat, worden de verzochte gegevens niet verstrekt. De in artikel 55, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wiv neergelegde weigeringsgrond is absoluut geformuleerd. Ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wiv blijkt dat het uitgangspunt is dat door de AIVD verwerkte gegevens in beginsel geheim dienen te blijven. De Wiv kent een gesloten systeem van openbaarmaking (Kamerstukken II 1997-1998, 25 877, nr. 3, blz. 62).
4.2. De CTIVD heeft zich in het kort op het standpunt gesteld dat, behoudens in het geval dat de AIVD (bijna) geen taps inzet, uit een verandering van het aantal taps ten opzichte van een voorgaand jaar door een buitenstander geen duidelijkheid valt te verkrijgen wat daarvan de oorzaak is. De Afdeling is van oordeel dat de minister in het besluit van 13 juni 2016 onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in dit geval bij openbaarmaking van de meerjaarlijkse tapstatistieken, in afwijking van het standpunt van de CTIVD, wel een risico bestaat voor de nationale veiligheid dat groter is dan een louter hypothetisch risico.
In dit kader is van belang dat de tapstatistieken van 2009 naar aanleiding van een aangenomen motie in de Tweede Kamer wel openbaar zijn gemaakt. Ook is van belang dat de CTIVD in het rapport met nummer 46 weliswaar geen absolute aantallen heeft genoemd van gevallen waarin de AIVD gebruik heeft gemaakt van de tapbevoegdheid, maar wel heeft vermeld dat de AIVD van maart 2014 tot februari 2015 19% meer heeft getapt dan in de periode van september 2012 tot augustus 2013. Daarbij heeft de CTIVD uitdrukkelijk vermeld dat deze toename is veroorzaakt door een intensivering van het onderzoek naar jihadistische uitreizigers en terugkeerders. Ter zitting heeft de minister bevestigd dat de CTIVD concept-rapporten aan hem voorlegt, waarna hij kan aangeven dat bepaalde informatie daarin staatsgeheim is. In dat geval is de CTIVD gebonden aan het standpunt van de minister en wordt de door de minister als staatsgeheim bevonden informatie niet openbaar gemaakt in het definitieve rapport dat de CTIVD openbaar maakt, aldus de minister. Hieruit volgt dat de minister geen bezwaren heeft gehad tegen openbaarmaking van de procentuele toename van het aantal taps en de oorzaken daarvan in het rapport met nummer 46. Gelet hierop acht de Afdeling het niet zonder meer begrijpelijk waarom de minister zich in het besluit van 13 juni 2016 op het standpunt stelt dat een niet louter hypothetisch risico voor de nationale veiligheid bestaat als vrijgegeven cijfers aan bepaalde gebeurtenissen of fenomenen kunnen worden gekoppeld.
Verder heeft Bits of Freedom terecht gewezen op de omstandigheid dat in omliggende landen tapstatistieken wel openbaar worden gemaakt. In 2010 heeft de minister erop gewezen dat tapstatistieken in andere landen ook niet openbaar worden gemaakt. Als dat wel zou gebeuren, zou dat volgens hem een argument zijn om dat hier ook te doen (Kamerstukken II 2009-2010, 30 977, nr. 33, blz. 23). Inmiddels is de situatie in de omliggende landen gewijzigd. De minister heeft ter zitting bevestigd dat in België, Duitsland en Engeland tapgegevens openbaar worden gemaakt. Desgevraagd kon de minister geen voorbeelden geven van landen die tapstatistieken niet openbaar maken. De wijziging van de situatie in omliggende landen heeft er niet toe geleid dat ook in Nederland de tapstatistieken openbaar worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat er ten tijde van het besluit van 13 juni 2016 een andere minister was dan in 2010, acht de Afdeling hiervoor onvoldoende rechtvaardiging.
Het betoog slaagt.
5. Het beroep is gegrond. Het besluit van 13 juni 2016 dient wegens strijd met 7:12, eerste lid, van de Awb te worden vernietigd. De minister zal opnieuw op het bezwaar van Bits of Freedom tegen het besluit van 4 maart 2014 moeten beslissen met inachtneming van deze uitspraak. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het beroep gegrond;
II. vernietigt het besluit van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 13 juni 2016, kenmerk 895926bd-or1-1.0;
III. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
IV. veroordeelt de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties tot vergoeding van bij de stichting Bits of Freedom in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
V. gelast dat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan de stichting Bits of Freedom het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 334,00 (zegge: driehonderdvierendertig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. J. Hoekstra en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Niane-van de Put
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 20 december 2017
805.