Uitspraak
201505432/1/A3.
Datum uitspraak: 4 mei 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de stichting Stichting Bits of Freedom, gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 4 juni 2015 in zaak nr. 15/118 in het geding tussen:
Bits of Freedom
en
de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.
Procesverloop
Bij besluit van 4 maart 2014 heeft de minister geweigerd aan Bits of Freedom de tapstatistieken over de periode 1971-2013 te verstrekken.
Bij besluit van 3 december 2014 heeft de minister het door Bits of Freedom daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 4 maart 2014 herroepen voor zover hierbij was geweigerd de tapstatistieken te verstrekken over de periode 1991 tot en met 2001 en de jaren 1984, 1985 en 1986.
Bij uitspraak van 4 juni 2015 heeft de rechtbank het door Bits of Freedom daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Bits of Freedom hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Bits of Freedom heeft de Afdeling toestemming verleend als bedoeld in artikel 87, eerste lid, van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (hierna: de Wiv).
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 april 2016, waar Bits of Freedom, vertegenwoordigd door R. Zenger en mr. A.G.M. Siedsma, beiden werkzaam bij Bits of Freedom, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.Z.J. Coret, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 25, eerste lid, van de Wiv zijn de in de Wiv bedoelde diensten, waaronder de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: de AIVD), bevoegd tot het met een technisch hulpmiddel gericht aftappen, ontvangen, opnemen en afluisteren van elke vorm van gesprek, telecommunicatie of gegevensoverdracht door middel van een geautomatiseerd werk, ongeacht waar een en ander plaatsvindt. Tot de bevoegdheid, bedoeld in de eerste volzin, behoort tevens de bevoegdheid om versleuteling van de gesprekken, telecommunicatie of gegevensoverdracht ongedaan te maken.
Ingevolge het tweede lid mag de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid slechts worden uitgeoefend, indien door de betrokken minister daarvoor op een daartoe strekkend verzoek toestemming is verleend aan het hoofd van de dienst.
Ingevolge artikel 51, eerste lid, eerste volzin, deelt de betrokken minister een ieder op diens aanvraag zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen drie maanden mede of kennis kan worden genomen van andere dan persoonsgegevens betreffende de in de aanvraag vermelde bestuurlijke aangelegenheid.
Ingevolge artikel 55, eerste lid, aanhef en onder b, wordt een aanvraag als bedoeld in artikel 51 afgewezen Pro, voor zover verstrekking van de gegevens waarop de aanvraag betrekking heeft de nationale veiligheid zou kunnen schaden.
Inleiding
2. Bij brief van 27 januari 2014 heeft Bits of Freedom de minister op grond van artikel 51, eerste lid, van de Wiv verzocht om verstrekking van de kwantitatieve tapstatistieken over de periode 1971 tot en met 2013.
Besluitvorming
3. Bij het besluit van 3 december 2014 heeft de minister de tapstatistieken verstrekt over de periode 1991 tot en met 2001 en de jaren 1984, 1985 en 1986. De tapstatistieken over de periode 1971 tot en met 1983 en de jaren 1987 tot en met 1990 zijn niet beschikbaar. Wat betreft de tapstatistieken over de periode 2001 tot en met 2013 heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat deze niet kunnen worden verstrekt op grond van artikel 55, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wiv. Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het openbaar maken van het aantal taps door de AIVD over een langere periode inzicht biedt in de modus operandi van de AIVD. Dat geldt des te meer indien dergelijke gegevens ook in de toekomst van jaar tot jaar beschikbaar zouden komen. Als deze gegevens worden afgezet tegen de bekende dreigingen en ontwikkelingen en technologische ontwikkelingen, kan door middel van deductie inzicht worden verkregen in de aard en omvang van specifieke werkwijzen van de AIVD. Het kan duidelijkheid verschaffen over de capaciteiten van de AIVD en waarop de focus van de AIVD ligt. Daarnaast kan het inzicht geven in de slagkracht van de AIVD, waarop personen en gegevens die de aandacht van de dienst hebben kunnen inspelen, aldus het besluit.
Aangevallen uitspraak
4. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard onder verwijzing naar een eerdere uitspraak van die rechtbank (van 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2014:13003), die betrekking heeft op een verzoek om openbaarmaking van tapstatistieken van de AIVD over de jaren 2002 tot en met 2008 en 2010 tot en met 2012. In die uitspraak oordeelde de rechtbank dat de minister openbaarmaking van de meerjaarlijkse tapstatistieken terecht heeft geweigerd, nu hij heeft kunnen oordelen dat daarmee de nationale veiligheid zou kunnen worden geschaad doordat met die tapstatistieken inzicht kan worden verkregen in de werkwijze van de AIVD. De rechtbank heeft geen grond gezien om in deze zaak anders te oordelen.
Beoordeling
5. Bits of Freedom betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht heeft geweigerd de tapstatistieken over de periode 2002 tot en met 2008 en 2010 tot en met 2012 te verstrekken. Zij voert hiertoe aan dat niet aannemelijk is dat die tapstatistieken in combinatie met de informatie die reeds openbaar is of in de toekomst nog openbaar wordt gemaakt inzicht geven in de werkwijze van de AIVD. Daarbij komt dat de minister in zijn verweerschrift niet zoals de rechtbank sprak over "informatie die in de toekomst nog openbaar wordt gemaakt", maar slechts over "dergelijke gegevens die in de toekomst van jaar tot jaar beschikbaar zouden komen", hetgeen een ander uitgangspunt is en een andere afweging vergt. Het is volgens Bits of Freedom bovendien de vraag of toekomstige onzekere openbaarmakingen dienen te worden meegenomen in een beoordeling als thans aan de orde, nu het veel meer voor de hand ligt om een beoordeling te maken op basis van de informatie die nu openbaar is. De rechtbank heeft voorts ten onrechte de minister gevolgd in zijn standpunt dat het openbaar maken van de tapstatistieken schade kan opleveren aan de staatsveiligheid terwijl die vermeende potentiële schade niet uit de argumenten van de minister kan worden afgeleid. Zonder aanvullende informatie kan uit de tapstatistieken immers niet worden afgeleid wat de oorzaak is van een daling, stabilisering of groei van de desbetreffende cijfers. Uit het Toezichtsrapport inzake de rubricering van staatsgeheimen door de AIVD (hierna: het rapport) van de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (hierna: CTIVD) van 13 juni 2012 (Kamerstukken II 2011/12, 30 977, nr. 47), volgt dat die Commissie deze mening deelt. Het standpunt van de CTIVD wordt bovendien ondersteund door de Commissie Dessens, die de Wiv 2002 heeft geëvalueerd. Volgens die Commissie dient de minister een leidraad op te stellen waarin is vastgelegd welke gegevens met een verzoekschrift kunnen worden opgevraagd. De Commissie heeft daarbij de minister aanbevolen standpunten van de CTIVD uit het rapport te betrekken in zijn besluit op een dergelijk verzoek. De minister heeft te kennen gegeven deze aanbeveling belangrijk te vinden en over te nemen. De rechtbank heeft niet onderkend dat de minister in deze zaak voorbij is gegaan aan de mening van de CTIVD, aldus Bits of Freedom.
5.1. Paragraaf 7.1.1 van het rapport vermeldt het volgende:
"Naar aanleiding van een aangenomen motie in de Tweede Kamer is het totale aantal ingezette taps (artikel 25 Wiv Pro 2000) in 2009 openbaar gemaakt. Deze informatie werd tot dat moment door de AIVD als staatsgeheime informatie aangemerkt. In navolging van het openbaar worden van deze informatie heeft de AIVD een inzageverzoek ontvangen waarin werd gevraagd om inzage in (…) tapstatistieken van meerdere jaren. Inzage werd door de AIVD geweigerd met als redengeving dat deze informatie zicht biedt op de modus operandi van de AIVD. De [CTIVD] is van oordeel dat een meerjaarlijks overzicht van (…) tapstatistieken niet als staatsgeheime informatie kan worden aangemerkt. Aangezien enkel inzage werd gevraagd in de totale hoeveelheid taps zal het voor een derde niet inzichtelijk zijn door welke factoren deze hoeveelheid wordt beïnvloed of op welke wijze het totale aantal taps is belegd binnen de AIVD. Indien het aantal taps in een bepaald jaar hoger is dan het jaar daarvoor kan dit velerlei oorzaken hebben, waarover een buitenstaander weliswaar vermoedens kan hebben maar waarover hij geen duidelijkheid kan verkrijgen. De [CTIVD] wijst in dit verband op veranderende onderzoeksprioriteiten, nieuwe opgekomen onderzoeksonderwerpen, capacitaire beperkingen of de subsidiaire toepassing van andere (bijzondere) bevoegdheden. Zelfs indien het totaal aantal taps gelijk is gebleven sluit dit uit dat hieraan een significant andere interne verdeling ten grondslag ligt, zowel wat betreft het type tap als het onderzoeksgebied. Het is de vraag wat de schade voor de nationale veiligheid zou kunnen zijn indien wordt overgegaan tot de openbaarmaking van de desbetreffende gegevens. De nationale veiligheid zal met name kunnen worden geschaad indien personen of organisaties die de AIVD onderzoekt, door kennisneming van de werkwijze van de dienst, het gedrag hierop kunnen aanpassen waardoor de AIVD minder goed in staat zal zijn om zijn wettelijke taak te vervullen. Behoudens de situatie dat bekend wordt dat de AIVD (bijna) geen taps inzet, acht de [CTIVD] het niet waarschijnlijk dat een persoon of organisatie op basis van de enkele wetenschap van het totale aantal taps zijn gedrag hierop kan aanpassen, anders dan door het besluit te nemen om niet langer gebruik te maken van enig telecommunicatiemiddel. Van een aanmerkelijke kans op schade aan de nationale veiligheid is hier dus geen sprake."
5.2. In overeenstemming met hetgeen de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 13 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:48 op het hoger beroep tegen voormelde uitspraak van de rechtbank van 23 oktober 2013, wordt als volgt overwogen.
In het door Bits of Freedom aangehaalde rapport wordt een redenering, die overeenkomt met de hiervoor onder 3 weergegeven gronden waarop het besluit van 3 december 2014 berust, gemotiveerd bestreden. In dat besluit volstaat de minister evenwel met de opmerking dat het oordeel van de CTIVD, dat gegevens over kwantitatieve tapstatistieken niet als staatsgeheime informatie kunnen worden aangemerkt, zijn standpunt niet anders maakt. Hij heeft hierbij verwezen naar de beantwoording van Kamervragen gesteld door lid Thieme op 20 maart 2014 met kenmerk 2014Z05128 (Kamerstukken II 2012/13, Aanhangsel, 1784). De minister heeft in dat antwoord betoogd dat het openbaar maken van het aantal taps door de AIVD over een langere periode inzicht zou bieden in de modus operandi van de dienst en dat dit des te meer geldt indien dergelijke gegevens ook in de toekomst van jaar tot jaar beschikbaar zouden komen. Als deze gegevens worden afgezet tegen de bekende dreigingen of ontwikkelingen en technologische ontwikkelingen, kan volgens de minister door middel van deductie inzicht worden verkregen in de aard en omvang van specifieke werkwijzen van de dienst. Het openbaar maken van die gegevens is in strijd met de geheimhoudingsplicht, zoals vastgelegd in artikel 15 van Pro de Wiv. De minister is met de verwijzing naar de beantwoording van de Kamervragen niet ingegaan op de motivering in het rapport en gaat voorbij aan de omstandigheid dat de CTIVD de tapstatistieken niet als staatsgeheime informatie beschouwt. In het verweer in eerste aanleg heeft de minister hieraan toegevoegd dat hij in beginsel de conclusies van het rapport onderschrijft, maar dat hij zich, anders dan de CTIVD, op het standpunt stelt dat de tapstatistieken zijn aan te merken als staatsgeheim. Dat de CTIVD een ander standpunt heeft ingenomen, maakt volgens hem niet dat hij zonder meer gehouden is tot verstrekking van de tapstatistieken over te gaan. Met deze stelling is de minister evenmin ingegaan op de motivering in het rapport. De minister heeft de weigering de tapstatistieken aan Bits of Freedom te verstrekken derhalve ondeugdelijk gemotiveerd. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend.
Naar aanleiding van eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling is de minister ter zitting nader ingegaan op het rapport. Hij heeft hierbij onder meer te kennen gegeven dat de CTIVD, blijkens paragraaf 7.1.1 van het rapport, ervan uitgaat dat gegevens staatsgeheim zijn, indien door verstrekking van die gegevens een aanmerkelijke kans is op schade aan de nationale veiligheid. Volgens de minister is voor een dergelijke rubricering op grond van de Wiv echter voldoende als een risico op schade aan de nationale veiligheid bestaat. Indien dit risico bestaat, kunnen de verzochte gegevens op grond van artikel 55, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wiv niet worden verstrekt. Dit is een absolute weigeringsgrond zodat geen mogelijkheid bestaat hiervan af te wijken, zodat het advies in het rapport in die gevallen niet kan worden gevolgd. Voormelde toelichting van de minister is niet neergelegd in het bestreden besluit noch in enig ander in het dossier voorkomend stuk. Nu de minister voorts te kennen heeft gegeven dat in eerdergenoemde uitspraak, waarin de Afdeling oordeelde dat de minister een nieuw besluit dient te nemen, nog geen nieuw besluit is genomen ligt het niet in de rede om thans tot een ander oordeel te komen.
Het betoog slaagt.
Conclusie
6. Het hoger beroep is gegrond. De overige gronden van Bits of Freedom behoeven geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het beroep tegen het besluit van 3 december 2014 alsnog gegrond verklaard. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 3:46 van Pro de Awb voor vernietiging in aanmerking.
7. De minister moet met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het door Bits of Freedom ingediende verzoek nemen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
8. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 4 juni 2015 in zaak nr. 15/118;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 3 december 2014, kenmerk: 846eae7b-or1-1.0;
V. bepaalt dat tegen het door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties te nemen nieuwe besluit op bezwaar van de stichting Stichting Bits of Freedom slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
VI. gelast dat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan de stichting Stichting Bits of Freedom het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 828,00 (zegge: achthonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Veenboer, griffier.
w.g. Vlasblom w.g. Veenboer
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 4 mei 2016
730.