Uitspraak
201700804/1/V6.
Datum uitspraak: 4 oktober 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 12 december 2016 in zaak nr. 16/4733 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 21 januari 2016 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 26 april 2016 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 december 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak, tezamen met zaak nr. 201700815/1/V6, ter zitting behandeld op 10 augustus 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot A], bijgestaan door mr. D.Y. Li, advocaat te Groningen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Het boeterapport van 11 mei 2015 en het aanvullend boeterapport van 24 november 2015 zijn door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakt naar aanleiding van een door arbeidsinspecteurs op 4 oktober 2014 gehouden controle in het restaurant van de [v.o.f.], gevestigd aan de [locatie 1] te Den Haag. Deze rapporten houden in dat [vreemdeling] van Marokkaanse nationaliteit, hier arbeid heeft verricht. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor geen tewerkstellingsvergunning verleend. De gelet daarop aan [v.o.f.] opgelegde boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, is in zaak nr. 201700815/1/V6 in geding.
De vreemdeling heeft verklaard ook arbeid te hebben verricht in het restaurant van [appellante], gevestigd aan de [locatie 2] te Den Haag, bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor evenmin een tewerkstellingsvergunning verleend. De gelet hierop aan [appellante] opgelegde boete is thans in geding.
Uit uittreksels van het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat [appellante] wordt bestuurd door onder meer [bedrijf], gevestigd te Den Haag, waarvan [vennoot A], wonend te Den Haag, enig aandeelhouder en bestuurder is. [vennoot A] is tezamen met [vennoot B], eveneens wonend te Den Haag, vennoot van [v.o.f.].
Hoger beroep van [appellante]
2. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de overtreding van de Wav haar niet kan worden toegerekend en de minister haar de boete ten onrechte heeft opgelegd. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken dat zij de identiteit van de vreemdeling heeft gecontroleerd. Zij voert aan dat de vreemdeling voor aanvang van de tewerkstelling een Nederlandse identiteitskaart heeft getoond waaruit bleek dat hij de Nederlandse nationaliteit had. [appellante] stelt dat zij niet wist en niet kon weten dat deze identiteitskaart vals dan wel vervalst was, de vreemdeling in werkelijkheid niet de Nederlandse, maar de Marokkaanse nationaliteit had en voor diens tewerkstelling een tewerkstellingsvergunning vereist was.
2.1. Artikel 1 van Pro de Wav luidt: 'In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] b. werkgever: 1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; […]'
Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning […].'
2.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. In het boeterapport is vermeld dat een leidinggevende van [v.o.f.] op verzoek van de arbeidsinspecteurs een kopie van een Nederlandse identiteitskaart toonde op naam van de vreemdeling. De arbeidsinspecteurs hebben verklaard meteen te hebben gezien dat deze kaart een kopie van een valse dan wel vervalste Nederlandse identiteitskaart was. Zoals beschreven in de boeterapporten had de tekst in de zogeheten Machine Readable Zone op de achterzijde van de identiteitskaart een geheel ander lettertype dan het daarvoor standaard gebruikte lettertype. De arbeidsinspecteurs zagen dat de letters dikker waren afgedrukt dan gebruikelijk, de letter D en het getal 0 op de kopie ronder waren dan gebruikelijk, de bovenkant van het getal 3 niet recht was, het getal 4 minder schuin was en de onderzijde van het getal 9 minder recht was dan gebruikelijk. Voorts zagen de arbeidsinspecteurs dat het lettertype aan de voorzijde van de identiteitskaart niet overeenkwam met het lettertype dat normaliter wordt gebruikt. Zij zagen dat niet alle woorden op één lijn doorliepen, maar dat sommige letters hoger afgedrukt waren. Voorts zagen zij dat bij de aanduiding van de maanden het teken / de daaraan voorafgaande letter raakte en dat de letter Y in het hier tweemaal gebruikte woord MAY in het ene geval korter was dan in het andere geval. De vreemdeling heeft verklaard dat hij de vervalste kaart vier jaar daarvoor had gekocht. Dat [vennoot A], naar hij heeft verklaard, de foto en de handtekening heeft gecontroleerd is onvoldoende voor de conclusie dat hij de identiteit van de vreemdeling afdoende heeft gecontroleerd. Hoewel [appellante] in hoger beroep ontkent de verschillen te hebben gezien, heeft [vennoot A] tijdens het gehoor op 22 oktober 2014 verklaard dat hij nu aan de hand van vergelijking met zijn eigen, originele, paspoort de door de arbeidsinspecteurs bedoelde verschillen wel constateert. Hij had niet verwacht dat de vreemdeling een valse dan wel vervalste identiteitskaart zou tonen. Omdat van [appellante], gezien haar verantwoordelijkheid voor naleving van de Wav, in dit opzicht een bijzondere mate van oplettendheid had mogen worden verwacht, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante] de identiteitskaart van de vreemdeling niet op voldoende zorgvuldige wijze heeft gecontroleerd overeenkomstig het stappenplan voor de identificatie van werknemers. Aan dit stappenplan is door de overheid op voldoende wijze bekendheid gegeven, onder meer op de in 2014 in gebruik zijnde website www.weethoehetzit.nl. Ook op de websites van de Inspectie SZW, het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) en de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) is genoeg informatie te vinden over de identificatie van werknemers. Derhalve had [appellante] kunnen en moeten zien dat het door de vreemdeling getoonde document vals dan wel vervalst was, althans dat er aanwijzingen voor twijfel aan de echtheid daarvan bestonden. [appellante] klaagt op zich terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [vennoot A] de identiteit van de vreemdeling niet heeft gecontroleerd. [vennoot A] heeft dit wel gedaan. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is hij daarbij evenwel niet voldoende zorgvuldig geweest. Derhalve heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de overtreding van de Wav [appellante] kon worden toegerekend en de minister haar de boete terecht heeft opgelegd.
Het betoog faalt.
3. [appellante] betoogt voorts dat de minister van boeteoplegging had moeten afzien, omdat hij ten tijde van het besluit op bezwaar zijn beleid niet had aangepast met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138. De Afdeling begrijpt dit betoog aldus dat [appellante] beoogt te betogen dat de boete met 100% moet worden gematigd.
[appellante] betoogt daarnaast dat bij de tewerkstelling van de vreemdeling geen doelstellingen van de Wav zijn geschonden, nu geen sprake is geweest van uitbuiting en verdringing op de Nederlandse arbeidsmarkt. Voorts was geen sprake van opzet en heeft zij er alles aan gedaan de overtreding van de Wav te voorkomen. [appellante] voert verder aan dat de vreemdeling slechts eenmalig voor haar heeft gewerkt en hiervoor geen vergoeding heeft ontvangen. [appellante] betoogt verder dat het boetebedrag onevenredig hoog is in verhouding tot het nadeel dat zij anderen met de tewerkstelling zou hebben berokkend en tot enig voordeel dat zij door de tewerkstelling zou hebben genoten. Deze omstandigheden nopen er volgens [appellante] toe de boete, gelet op artikel 10 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2015 (hierna: de beleidsregel), en omdat zij het slachtoffer is geworden van de vervalsing van de identiteitskaart, met ten minste 75% te matigen.
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.
3.3. Artikel 10 van Pro de beleidsregel luidt: 'In gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.'
De toelichting bij artikel 10 van Pro de beleidsregel luidt:
'[…]
Specifieke gronden om te matigen
De volgende matigingen kunnen worden toegepast, indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid of een overtreding die minder ernstig van aard is.
[…]
50% Marginale, incidentele arbeid.
De arbeid was van geringe omvang en duur, was onbetaald en heeft eenmalig plaatsgevonden. Er zijn geen aanknopingspunten dat meer aan de hand is geweest.
[…]'
3.4. Niet valt in te zien dat de minister van boeteoplegging had moeten afzien, omdat hij ten tijde van het besluit op bezwaar zijn beleid niet zou hebben aangepast met inachtneming van de hiervoor onder 3 genoemde uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169), heeft de minister, met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. Laatstgenoemd bedrag is ook neergelegd in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 en in de vóór 2012 vastgestelde beleidsregels. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9310, 23 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM8823, en 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4707) vloeit voort dat die beleidsregels als zodanig niet onredelijk zijn. De beleidsregel bevat bovendien een aantal matigingsgronden met bijbehorende matigingspercentages. De minister heeft in dit geval het lagere bedrag van € 8.000,00 toegepast.
Gelet op de op haar rustende verantwoordelijkheid, heeft [appellante] niet de van haar te vergen maximale zorg betracht om overtreding van de Wav te voorkomen. [appellante] is niet nagegaan of voor de tewerkstelling van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning was vereist. Met de tewerkstelling van de vreemdeling is gehandeld in strijd met de voornaamste doelstelling van de Wav, het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Daarnaast heeft door het tewerkstellen van de vreemdeling en het derhalve niet aannemen van een andere werkzoekende op de Nederlandse arbeidsmarkt, anders dan [appellante] betoogt, verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland plaatsgevonden. Dit beoogt de Wav evenzeer tegen te gaan. Hoewel [appellante] de Wav mogelijk niet opzettelijk heeft overtreden en de vreemdeling niet zou hebben uitgebuit, heeft zij in strijd met de belangrijkste doelstellingen van de Wav gehandeld en kan de overtreding van de Wav haar, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.2 is overwogen, geheel worden verweten. Daar komt overigens nog bij dat aan [appellante] eerder boetes zijn opgelegd wegens overtreding van de Wav, zodat zij bekend was met de gevolgen van overtreding van de Wav. Voorts heeft de vreemdeling verklaard dat hij twee weken lang gedurende 1,5 uur per dag heeft gewerkt. [vennoot A] heeft verklaard dat de vreemdeling één dag bij [appellante] heeft gewerkt, toen ziek is geworden, maar na zijn ziekte nog een paar dagen voor [appellante] heeft gewerkt. Omdat er onvoldoende werk was, heeft [vennoot A] hem vervolgens bij [v.o.f.] tewerkgesteld. Daargelaten voor hoelang precies de vreemdeling bij [appellante] heeft gewerkt, kunnen deze werkzaamheden gelet op deze verklaringen niet als marginaal en incidenteel worden aangemerkt. Of de vreemdeling een vergoeding heeft ontvangen voor zijn werkzaamheden, is niet van belang. Reeds gelet op het vorenstaande kan niet worden staande gehouden dat het boetebedrag onevenredig hoog is.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat de minister ook aan [v.o.f.] een boete heeft opgelegd voor de tewerkstelling van de vreemdeling. De bestuurders van beide vennootschappen zijn derhalve dubbel gestraft, aldus [appellante].
4.1. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 1 is vermeld, is sprake van twee onderscheiden vennootschappen die twee onderscheiden restaurants exploiteren. Nu de vreemdeling voor beide restaurants heeft gewerkt, is sprake van twee verschillende overtredingen, zodat de minister terecht twee boetes heeft opgelegd.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt dat de boete eveneens moet worden gematigd, omdat de termijn die thans is verstreken sinds de controle door de arbeidsinspecteurs op 4 oktober 2014 onredelijk lang is.
5.1. Artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) luidt: 'Bij […] het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. […]'
5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 6 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR0522) is de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een bestraffende sanctie in hoger beroep uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak is gedaan en dat deze termijn begint op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006 en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859 en voornoemde uitspraak van de Afdeling van 6 juli 2011).
Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de hiervoor genoemde uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) volgt evenwel dat niet is uit te sluiten dat zich in een concreet geval specifieke omstandigheden voordoen waaruit, in afwijking van voormeld uitgangspunt, voortvloeit dat reeds voordat het bestuursorgaan een boetekennisgeving doet, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen.
De door de arbeidsinspecteurs op 4 oktober 2014 verrichte controle is in dat opzicht evenwel te onbepaald van aard om als een zodanige handeling te kunnen worden aangemerkt. Anders dan [appellante] betoogt, heeft deze controle niet tot gevolg gehad dat de redelijke termijn toen is gaan lopen. Derhalve heeft [appellante] eerst aan de boetekennisgeving van 30 november 2015 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, zodat de procedure niet langer dan vier jaar heeft geduurd en de redelijke termijn daarom niet is overschreden.
Het betoog faalt.
Conclusie
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.2 is overwogen, verbetering van de gronden waarop deze rust.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Verheij w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 4 oktober 2017
164.