Uitspraak
201609899/1/V6.
Datum uitspraak: 2 augustus 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante A], gevestigd te [plaats], en [vennoot A], wonende te [woonplaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 15 november 2016 in zaak nr. 16/4422 in het geding tussen:
[appellanten]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 21 januari 2016 heeft de minister aan de (voormalig) vennoten van [appellante A] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 30 mei 2016 heeft de minister het daartegen door [appellante A] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het daartegen door [vennoot A] gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk.
Bij uitspraak van 15 november 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante A] en [vennoot A] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat voor [appellante A] de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven, het door [vennoot A] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en bepaald dat deze uitspraak voor [vennoot A] in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante A] en [vennoot A] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 juni 2017, waar [appellante A] en [vennoot A], vertegenwoordigd door mr. J.P. Sanchez Montoto, advocaat te Wassenaar, en de minister, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De minister heeft de boete aan de vennoten van [appellante A] opgelegd, omdat arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW tijdens een controle op 2 oktober 2014 in de winkel van de onderneming hebben geconstateerd dat [vennoot A] en [vreemdeling A] (hierna: de vreemdelingen), beiden met de Turkse nationaliteit, werkzaamheden verrichtten bestaande uit het bereiden van pizza's en salades dan wel het kneden van brooddeeg en het bakken van brood. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellante A] niet kon aantonen dat voor de arbeid die zij tussen 1 januari en 2 oktober 2014 door de vreemdelingen liet verrichten, tewerkstellingsvergunningen of gecombineerde vergunningen voor verblijf en arbeid waren afgegeven, terwijl deze wel waren vereist. De vreemdelingen mochten deze arbeid derhalve niet verrichten, aldus de minister.
2. [appellante A] en [vennoot A] hebben zich naar aanleiding van de boetekennisgeving, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5855, op het standpunt gesteld dat de boete ten onrechte is opgelegd. Aangezien de vreemdelingen beiden vennoot van [appellante A] zijn, kan [appellante A] niet hun werkgever zijn. Zij hebben immers arbeid voor zichzelf en niet voor een ander verricht, zodat artikel 2, eerste lid, van de Wav niet is overtreden, aldus [appellante A] en [vennoot A].
3. De minister heeft zich in het besluit van 21 januari 2016, dat hij bij besluit van 30 mei 2016 heeft gehandhaafd, op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen niet beschikten over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, zodat het hun reeds daarom niet was toegestaan hier te lande arbeid te verrichten. Dat betekent dat niet van belang is of zij de werkzaamheden feitelijk als zelfstandigen, dat wil zeggen in de hoedanigheid van vennoot, hebben uitgevoerd, aldus de minister.
4. De rechtbank heeft overwogen dat de minister zich ten onrechte geen rekenschap heeft gegeven van jurisprudentie van de Afdeling en in het bijzonder van voormelde uitspraak van 9 december 2009. Uit die jurisprudentie volgt dat indien een vreemdeling arbeid voor zichzelf, althans voor zijn eigen onderneming verricht, artikel 2 van Pro de Wav niet wordt overtreden. De rechtbank heeft verder overwogen dat het besluit van 30 mei 2016 daarom niet deugdelijk is gemotiveerd en dat besluit wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht vernietigd.
5. De rechtbank heeft echter voorts aanleiding gezien om voor [appellante A] de rechtsgevolgen van het besluit van 30 mei 2016 in stand te laten, omdat zij van oordeel is dat [appellante A] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Daartoe heeft de rechtbank geoordeeld dat hoewel de vreemdelingen in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het Handelsregister) als vennoot van [appellante A] stonden ingeschreven, zij voormelde werkzaamheden feitelijk niet in de hoedanigheid van vennoot en derhalve als zelfstandigen, hebben verricht binnen de vennootschap waar zij deel van uitmaken. Uit de verklaringen van de vreemdelingen, die zij ten overstaan van arbeidsinspecteurs hebben afgelegd, komt naar voren dat tussen [vennoot B] en de vreemdelingen een gezagsverhouding bestond. Daarom is [appellante A] aan te merken als 'een ander', in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav en is zij werkgever, in de zin van die Wet, van de vreemdelingen, aldus de rechtbank.
6. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de minister het bezwaar van [vennoot A] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat hij niet als belanghebbende zou kunnen worden aangemerkt.
Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de vraag of [vennoot A] op grond van de feitelijke situatie al dan niet als vennoot is aan te merken, onverlet laat dat hij formeel als vennoot in het Handelsregister staat ingeschreven en hij in die hoedanigheid hoofdelijk aansprakelijk is voor de volledige som van de boete. Daarmee is gegeven dat hij in deze procedure omtrent boeteoplegging belanghebbende is. De minister heeft dat niet onderkend.
Nu de door [vennoot A] aangedragen gronden van bezwaar en beroep gelijkluidend zijn aan die van [appellante A], heeft de rechtbank aanleiding gezien om op dat punt zelf in de zaak te voorzien door het door [vennoot A] gemaakte bezwaar ongegrond te verklaren en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 30 mei 2016.
7. [appellante A] en [vennoot A] betogen in hoger beroep dat aan de vreemdelingen de cautie had moeten worden gegeven. Nu de vreemdelingen niet de cautie is gegeven, terwijl zij door de boete worden getroffen, zijn hun verklaringen onrechtmatig verkregen en dienen deze verklaringen als bewijs te worden uitgesloten. Omdat het bewijs dat de vreemdelingen niet feitelijk als zelfstandigen werkzaam waren, louter is gestoeld op de verklaringen van de vreemdelingen, kan de boete reeds hierom geen stand houden, aldus [appellante A] en [vennoot A].
7.1. Vooropgesteld wordt dat het antwoord op de vraag of de vreemdelingen feitelijk als vennoot fungeerden - en derhalve of in het geval dat dit feitelijk niet zo was, sprake was van een zogenoemde schijnconstructie - los staat van het antwoord op de vraag of zij formeel als vennoot zijn aan te merken. Vast staat dat de vreemdelingen reeds geruime tijd voor de controle in het Handelsregister als vennoten van de vennootschap waren ingeschreven. Dat betekent dat de vreemdelingen, net als de andere vennoten van de vennootschap, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de volledige som van de boete. Nu de vreemdelingen door de arbeidsinspecteurs zijn verhoord met het oog op het opleggen van een sanctie aan de vennoten van de vennootschap en derhalve aan henzelf, waren de vreemdelingen niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de vermeende overtreding en hun eigen rol daarin af te leggen. Dat betekent dat op het moment dat de vreemdelingen door de arbeidsinspecteurs over de vermeende overtreding werden gehoord, het geven van de cautie aan de vreemdelingen was vereist.
Het is aan de arbeidsinspecteurs om zich voorafgaande aan een controle op de hoogte te stellen van de rechtsvorm van een onderneming en van de eventuele vennoten, zodat voorafgaande aan het horen van diegenen aan wie mogelijk een bestraffende sanctie zal worden opgelegd, de cautie kan worden gegeven. De arbeidsinspecteurs hebben dat in dit geval nagelaten. Daar komt bij dat de vreemdelingen ten overstaan van de arbeidsinspecteurs hebben verklaard dat zij vennoot waren. De arbeidsinspecteurs hadden in elk geval op het moment waarop de vreemdelingen dat verklaarden, de cautie aan hen moeten geven, althans hadden de arbeidsinspecteurs voordat het horen van de vreemdelingen werd voortgezet moeten nagaan of deze stelling van de vreemdelingen overeenkwam met de gegevens in het Handelsregister en, indien dat het geval was, hun alsnog de cautie moeten geven.
Gelet op het belang van het beginsel dat niemand is gehouden tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen, het daaruit voortvloeiende zwijgrecht en het vereiste dat aan een vermeende overtreder de uitdrukkelijke mededeling wordt gedaan dat hij op te stellen vragen geen antwoord hoeft te geven, dat wil zeggen dat hem de cautie wordt gegeven, heeft het niet geven van de cautie aan de vreemdelingen tot gevolg dat hun verklaringen onrechtmatig zijn verkregen. Dat betekent dat deze verklaringen niet mogen worden gebruikt voor het bewijs van de vermeende overtreding.
7.2. De rechtbank heeft haar oordeel dat de vennootschap artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden louter gebaseerd op de verklaringen van de vreemdelingen. Zoals volgt uit hetgeen onder 7.1 is overwogen, mogen deze verklaringen niet voor het bewijs van de vermeende overtreding worden gebruikt. Uit de verklaring van [vennoot B] valt niet af te leiden dat de vreemdelingen feitelijk niet als vennoten fungeerden. Het beschikbare dossier biedt evenmin houvast voor het oordeel dat de vreemdelingen feitelijk niet als vennoot fungeerden of dat de vennootschap een schijnconstructie is, die is opgezet met de bedoeling om de Wav te omzeilen. Dat betekent dat niet is bewezen dat de vennootschap artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden en derhalve dat de minister ten onrechte is overgegaan tot het opleggen van de boete.
De rechtbank heeft ten onrechte aanleiding gezien om de rechtsgevolgen van het door haar vernietigde besluit voor [appellante A] in stand te laten en het door [vennoot A] gemaakte bezwaar ongegrond te verklaren.
7.3. Het betoog van [appellante A] en [vennoot A] slaagt. Hetgeen [appellante A] en [vennoot A] voor het overige in hoger beroep hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking meer.
8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 30 mei 2016 van de minister gegrond verklaren, dat besluit vernietigen, het besluit van 21 januari 2016 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
9. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 15 november 2016 in zaak nr. 16/4422;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 mei 2016, kenmerk WBJA/ABWA/1.2016.0279.001/bob;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 januari 2016, kenmerk 071504760/06;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante A] en [vennoot A] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante A] en [vennoot A] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.980,00 (zegge: negentienhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante A] en [vennoot A] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 671,00 (zegge: zeshonderdeenenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2017
501.