Uitspraak
201609609/1/V6.
Datum uitspraak: 19 juli 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de vennoten (hierna de vennoten) van de vennootschap, gevestigd te [plaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 15 november 2016 in zaak nr. 16/3909 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 15 januari 2016 heeft de minister aan de vennoten een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 april 2016 heeft de minister het daartegen door de vennoten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 november 2016 heeft de rechtbank het daartegen door de vennoten ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de vennoten hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 juni 2017, waar de vennoten, vertegenwoordigd door S. Singh, vennoot, bijgestaan door mr. F. Kiliç-Arslan, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De minister heeft de boete aan de vennoten opgelegd, omdat arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hebben geconstateerd dat een vreemdeling, Burger van India, op 13 april 2015 in het restaurant van de vennootschap, [restaurant], arbeid verrichtte bestaande uit het bereiden van eten, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid was verleend.
2. De vennoten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling werkzaamheden ten behoeve van het restaurant verrichtte en daarmee ten behoeve van de vennootschap en de vennoten, zodat sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav.
Volgens de vennoten heeft de rechtbank haar oordeel op onjuiste feiten gebaseerd en heeft zij ten onrechte waarde gehecht aan de verklaring van de vreemdeling. Nu de vreemdeling de verklaring niet heeft ondertekend, omdat hij deze niet zelf kon lezen, en hem door de arbeidsinspecteurs niet de cautie is verleend, had deze verklaring bovendien buiten beschouwing moeten worden gelaten.
De vennoten betogen verder dat de werkzaamheden slechts als vriendendienst zijn verricht en het klaargemaakte eten alleen voor oud-collega's dan wel vrienden en derhalve niet voor gasten van het restaurant was bestemd. Derhalve vormen deze werkzaamheden geen arbeid in de zin van de Wav, aldus de vennoten.
2.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wav, luidt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.'
2.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vennoten aannemelijk hebben gemaakt dat de vreemdeling op het moment van de controle door de arbeidsinspecteurs geen eten aan het bereiden was dat vervolgens zou worden geserveerd aan de gasten in het restaurant. Dit volgt genoegzaam uit de verklaring van de vreemdeling en wordt ondersteund door de hoeveelheid eten die op het moment van de controle bij de vreemdeling werd aangetroffen. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de handeling van de vreemdeling inhoudende het aanzetten van de kooltjes van de oven, te marginaal is om te kunnen kwalificeren als verrichte voorbereidingshandelingen ten behoeve van het restaurant.
2.3. De rechtbank heeft voorts overwogen dat uit de verklaring van de vreemdeling echter ook volgt dat hij een maaltijd aan het bereiden was voor de kok van het restaurant en, indien de kok en de gasten van het restaurant daarover tevreden zouden zijn, hij de kok zou gaan helpen deze gerechten te maken. Het verrichten van die handeling, het - helpen bij het - maken van de gerechten voor de gasten van het restaurant, geschiedde ten behoeve van het restaurant en daarmee ten behoeve van de vennoten. De rechtbank is daarom van oordeel dat de vreemdeling werkzaamheden ten behoeve van de vennoten heeft verricht, zodat sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav. Daarbij is niet in geschil dat geen vergunning voor deze werkzaamheden was verstrekt, zodat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden. De minister heeft de boete derhalve terecht opgelegd, aldus de rechtbank.
2.4. Het betoog van de vennoten dat de rechtbank de verklaring van de vreemdeling buiten beschouwing had moeten laten, faalt.
Dat de vreemdeling zijn verklaring niet heeft ondertekend, omdat hij deze niet kon lezen, maakt dat niet anders, reeds omdat de vreemdeling bij zijn verklaring heeft volhard, nadat deze aan hem was voorgelezen.
Dat aan de vreemdeling voorafgaande aan zijn gehoor geen cautie is verleend, vormt voorts, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer de uitspraak van 12 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC6444, geen aanleiding om zijn verklaring buiten beschouwing te laten. De vreemdeling is immers als getuige en niet als verdachte gehoord, zodat het geven van de cautie niet was vereist.
De vreemdeling heeft steeds in de tegenwoordige tijd verklaard, zodat niet valt in te zien dat, zoals de vennoten hebben gesteld, zijn verklaring zou zien op een periode gelegen ruim voor de controle, waarin over een tewerkstellingsvergunning voor door de vreemdeling te verrichten werkzaamheden werd beschikt. Daarbij komt dat de verklaring van de vreemdeling een consistent geheel vormt. Gelet hierop bestaat geen aanleiding om de verklaring van de vreemdeling buiten beschouwing te laten.
2.5. Zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer de uitspraak van 25 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:543, is instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid niet vereist voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Het feit dat ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
In de verklaring die de vreemdeling op 13 april 2015 ten overstaan van de arbeidsinspecteurs heeft afgelegd staat onder meer het volgende. De vreemdeling helpt de kok door te vertellen wat ze moeten doen. De vreemdeling maakt een gerecht en als de kok het lekker vindt zal de kok het gerecht met hulp van de vreemdeling gaan maken. Zo gaat het volgens de vreemdeling altijd. Hij maakt een maaltijd, zij proeven het en als ze het lekker vinden dan maakt de kok het, met hulp van de vreemdeling. Met "ze" bedoelt de vreemdeling volgens zijn verklaring naast de kok ook de vaste gasten. De mensen zijn erg tevreden over zijn eten. Ze vinden het erg lekker en vragen hem vaak of hij nog een nieuw gerecht heeft, aldus de verklaring van de vreemdeling.
De stelling van de vennoten dat de activiteiten van de vreemdeling inzake het verbeteren van het menu en gerechten enkel plaatsvonden tijdens diens tewerkstelling als kok in de periode juli 2012 tot december 2012 en dat de vreemdeling sinds hij dat niet meer mocht doen, kookte als privéaangelegenheid voor zichzelf en zijn oud-collega's/vrienden, strookt niet met de gedetailleerde en consistente verklaring die de vreemdeling op 13 april 2015 heeft afgelegd over de aard van zijn werkzaamheden in de periode waarin de controle plaatsvond. Niet aannemelijk is dat de vreemdeling met die werkzaamheden doelde op de periode in 2012 waarin hij zelf als kok in het restaurant tewerk was gesteld. De inhoud van de verklaring van de vreemdeling biedt daar geen enkel aanknopingspunt voor. Dat geldt evenzeer voor de stelling van de vennoten dat de vreemdeling uitsluitend kookte voor zichzelf, de vennoten en het personeel.
Gelet op het structurele karakter van de door de vreemdeling ten behoeve van het restaurant verrichte werkzaamheden is daarbij, anders dan de vennoten stellen, van een vriendendienst geen sprake. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden en dat de minister de vennoten op goede gronden heeft beboet.
Het betoog faalt.
3. De vennoten betogen voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de hoogte van de boete niet evenredig is in verhouding tot de ernst van de overtreding. Volgens de vennoten betrof het een vriendendienst dan wel een privéaangelegenheid. Nu de vennootschap voorts niet eerder een overtreding heeft begaan en de vreemdeling geen vergoeding heeft ontvangen voor het koken voor zichzelf en zijn oud-collega's, dient de boete te worden gematigd. Bovendien is de rechtbank eraan voorbij gegaan dat de vennootschap zich in een schrijnende situatie bevindt en dat haar niets te verwijten valt, aldus de vennoten.
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
3.3. De rechtbank heeft overwogen dat de vennoten niet hebben gesteld en het evenmin is gebleken dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid of het volledig ontbreken daarvan. De enkele, niet onderbouwde, stelling van de vennoten dat zij schade hebben geleden is onvoldoende voor een andersluidend oordeel. Ook de stelling dat de vennootschap al jaren goed contact heeft met de Inspectie SZW en het UWV, vormt geen aanleiding om de boete te matigen. Dat de vennoten als gevolg van de boete geen gebruik meer kunnen maken van het Convenant Aziatische Horeca komt, hoe schrijnend ook, voor hun eigen rekening en risico, aldus de rechtbank.
3.4. Het betoog van de vennoten in hoger beroep leidt niet tot een ander oordeel dan waartoe de rechtbank is gekomen. Hoewel de vennoten wisten dat het de vreemdeling niet was toegestaan hier te lande arbeid te verrichten hebben zij hem toch arbeid ten dienste van de onderneming en haar vennoten laten verrichten. Aldus hebben de vennoten willens en wetens het risico genomen dat de Wav zou worden overtreden en dat zij dientengevolge zouden worden beboet. De overtreding valt hun dan ook volledig te verwijten.
3.5. De vennoten hebben ter zitting bij de Afdeling betoogd dat zij zich in een schrijnende situatie bevinden, omdat bij handhaving van de boete de reeds verleende tewerkstellingsvergunningen of gecombineerde vergunningen voor verblijf en arbeid, op grond waarvan het de vreemdeling en ook andere werknemers is toegestaan om arbeid voor de vennootschap te verrichten, kunnen worden ingetrokken. Dit betoog vormt geen aanleiding om de boete te matigen, reeds omdat deze gestelde intrekkingen onzekere toekomstige gebeurtenissen betreffen.
3.6. De overige door de vennoten aangevoerde omstandigheden, zoals deze hiervoor onder 3 zijn vermeld, vormen op zichzelf noch in onderlinge samenhang, aanleiding om de boete te matigen. De rechtbank heeft in die omstandigheden terecht geen aanleiding gezien om de boete te matigen.
4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 19 juli 2017
501.