Uitspraak
201600851/1/V6.
Datum uitspraak: 9 november 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot 1] en [vennoot 2], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 december 2015 in zaak nr. 15/2674 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 20 oktober 2014 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 17 maart 2015 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 24 december 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 17 maart 2015 vernietigd, het besluit van 20 oktober 2014 herroepen, de boete vastgesteld op € 8.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 oktober 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E. Scheers, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. L. Boulaouane, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding
2. De minister heeft [appellante] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat een vreemdeling van Chinese nationaliteit in de periode van 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2013 in haar cafetaria werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit de bereiding en verkoop van Nederlandse snacks en het UWV Werkbedrijf voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning heeft verleend. In die periode beschikte [appellante] wel over een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling voor het verrichten van arbeid als frituurkok.
In hoger beroep is niet in geschil dat de vreemdeling in de onderzochte periode gedurende enkele maanden niet in Nederland verbleef en alleen in de maanden januari, februari en juni van het jaar 2013 ten behoeve van [appellante] arbeid heeft verricht. Evenmin is in geschil dat de vreemdeling in die periode Chinese gerechten en hapjes heeft bereid maar daarnaast ook andere werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit de bereiding van Nederlandse snacks.
Overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister haar terecht een boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. [appellante] heeft ter zitting bij de Afdeling betoogd dat, gelet op de functieomschrijving van een frituurkok in het Stappenplan voor de vervulling van vacatures in de Chinees-Indische Horeca en de aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning (hierna: het Stappenplan) en de ten behoeve van de vreemdeling verleende tewerkstellingsvergunning, de bereiding van Nederlandse snacks onder de verleende tewerkstellingsvergunning viel. Voor zover de Afdeling dit standpunt niet volgt, betoogt [appellante] dat de minister niet heeft aangetoond dat de vreemdeling niet overwegend als frituurkok werkzaam is geweest maar hoofdzakelijk werkzaamheden heeft verricht die buiten de reikwijdte van de verleende tewerkstellingsvergunning vallen. De rechtbank heeft niet onderkend dat uit de verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger van [appellante], [vennoot 1], volgt dat de werkzaamheden van de vreemdeling voor het merendeel bestonden uit de bereiding van Chinese gerechten en dat hij slechts in voorkomende gevallen bijsprong bij de bereiding van Nederlandse snacks. Wat betreft de bij het boeterapport gevoegde inkoopfacturen betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling in de onderzochte periode gedurende enkele maanden wegens ziekte niet in Nederland verbleef waardoor [appellante] nauwelijks tot geen Chinese gerechten verkocht. Daar komt bij dat op deze facturen diverse producten staan die worden gebruikt voor Chinese gerechten. De bij het boeterapport gevoegde verkoopfacturen zeggen volgens [appellante] niets over de verkopen in de winkel zodat hier evenmin uit kan worden afgeleid dat de vreemdeling hoofdzakelijk werkzaamheden heeft verricht die buiten de reikwijdte van de verleende tewerkstellingsvergunning vallen, aldus [appellante].
3.1. Blijkens het Stappenplan dat door het UWV Werkbedrijf is toegepast, omvatten de werkzaamheden van een frituurkok het volgende:
"Klaarmaken van voor- en hoofdgerechten die gebakken, gefrituurd en geroosterd moeten worden. Marineren van vleeswaren die gebakken, gefrituurd en geroosterd moeten worden. Uitvoeren van de bereidingen, bewaken/controleren van de kwaliteit, gaarheid, smaak, kleur, vloeibaarheid e.d. en het uitvoeren van bijstellingen/bijdoseringen. In een klein restaurant is de frituurkok in noodgevallen ook plaatsvervangend chefkok. Schoonmaken van de werkomgeving, keukenapparatuur en -machines."
3.2. Het betoog van [appellante] dat de bereiding van Nederlandse snacks onder de verleende tewerkstellingsvergunning viel, faalt. Zoals de minister in het besluit van 17 maart 2015 en ter zitting bij de Afdeling heeft toegelicht, wordt een tewerkstellingsvergunning voor de functie van frituurkok afgegeven voor een kok in de Chinese keuken, omdat hiervoor geen prioriteitgenietend aanbod is. Voor de bereiding van Nederlandse snacks worden geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven, omdat daarvoor wel prioriteitgenietend aanbod aanwezig is. Verder wordt in aanmerking genomen dat [appellante], blijkens de bij het boeterapport gevoegde stukken van de aanvraag om een tewerkstellingsvergunning ten behoeve van de vreemdeling, [bedrijf] heeft gemachtigd om voor haar een Chinese kok te werven en een tewerkstellingsvergunning aan te vragen. Voorts staat in het aanvraagformulier voor een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling voor de functie van frituurkok, dat voor deze functie kennis en ervaring in de Chinese keuken zijn vereist en dat [appellante] een cafetaria en Chinees-afhaalrestaurant is. Gelet op het vorenstaande, ziet de verleende tewerkstellingsvergunning alleen op werkzaamheden in de Chinese keuken.
3.3. Volgens de aan het boeterapport gehechte verklaring van [vennoot 1] bestond het merendeel van het werk van de vreemdeling uit het bereiden van Chinese gerechten. Verder draaide de vreemdeling ook gewoon mee bij de bereiding en verkoop van Nederlandse snacks. Hij kon de vreemdeling immers niet stil laten staan wanneer hij geen Chinese gerechten kon verkopen, aldus [vennoot 1]. [appellante] verkocht in de periode dat de vreemdeling werkzaam was niet veel Chinese gerechten. [vennoot 1] schat dat vier á vijf procent van de verkoop Chinese gerechten betrof en tien á vijftien procent Chinese hapjes. De vreemdeling werkte fulltime voor [appellante] en daarnaast had zij twee parttime medewerkers in dienst. [appellante] heeft een tewerkstellingsvergunning aangevraagd voor de vreemdeling, omdat hij Chinese hapjes kon maken en ook gerechten kon frituren die zij al verkocht, aldus [vennoot 1].
3.4. Gelet op het aantal dagen en uren dat de vreemdeling blijkens een bij het boeterapport gevoegde uitdraai uit het zogenoemde systeem Suwinet Inkijk en de bij het boeterapport gevoegde administratie van [appellante] in de maanden januari, februari en juni van het jaar 2013 werkzaam was, de blijkens bij het boeterapport gevoegde verkoopfacturen verkochte hoeveelheid Chinese gerechten in die periode en de blijkens bij het boeterapport gevoegde inkoopfacturen ingekochte ingrediënten die betrekking hebben op de Chinese keuken in februari 2013, alsmede de verklaring van [vennoot 1], zoals hiervoor onder 3.3 weergegeven, moet het ervoor worden gehouden dat de vreemdeling niet overwegend werkzaamheden als frituurkok heeft verricht, maar hoofdzakelijk werkzaamheden die buiten de reikwijdte van de verleende tewerkstellingsvergunning vallen, bestaande uit het bereiden en verkopen van Nederlandse snacks. De door [appellante] tijdens de hoorzitting van 15 december 2014 overgelegde inkoopfacturen van de maanden januari en juni 2013 leiden niet tot een ander oordeel, omdat ook daaruit volgt dat zij in de periode dat de vreemdeling werkzaam was zeer weinig Chinese gerechten bereidde en verkocht, nu de, volgens [appellante] voor de bereiding van Chinese gerechten bestemde producten merendeels in relatief zeer beperkte hoeveelheden zijn ingekocht, zoals een spitskool, een prei, een paksoi, drie kilo garnalen, vijfhonderd gram sugar snaps, anderhalve kilo zalm en een kilo noten. De door [appellante] overgelegde handtekeningen van klanten die in 2012 en 2013 Chinese hapjes aangeboden hebben gekregen, doen niet af aan de conclusie dat de vreemdeling, zoals mede uit de in- en verkoopfacturen blijkt, hoofdzakelijk werkzaamheden heeft verricht die niet tot die van een frituurkok behoren.
Gelet op het vorenstaande heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling hoofdzakelijk werkzaamheden heeft verricht die niet tot de werkzaamheden van een frituurkok behoren zodat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. De rechtbank is tot hetzelfde oordeel gekomen.
Het betoog faalt.
Evenredigheid van de boete
4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de boete van € 8.000,00 verder te matigen. Hiervoor is ten eerste van belang dat het een eerste en eenmalige overtreding van de Wav betreft, waarvoor de minister naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, het beleid gaat wijzigen en daarin een waarschuwingsbevoegdheid zal opnemen. [appellante] betoogt dat de minister hiermee ten onrechte geen rekening heeft gehouden. Verder bestaat volgens [appellante] ook overigens aanleiding om de opgelegde boete te matigen, nu deze gezien het samenstel van feiten en omstandigheden onevenredig hoog is. Hiertoe voert zij aan dat het UWV Werkbedrijf haar een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling heeft verleend, dat zij niet wist dat de vreemdeling geen hulp mocht bieden bij het frituren van niet-Chinese snacks, dat het om een eenmalige overtreding van de Wav gaat en dat de vreemdeling legaal verblijf in Nederland had. Verder betaalde zij de vreemdeling een marktconform loon, droeg zij premies en belastingen af en heeft zij de vreemdeling niet misbruikt of uitgebuit, aldus [appellante]. Tot slot heeft zij ter zitting bij de Afdeling betoogd dat nu een betalingsregeling is getroffen, vaststaat dat zij onvoldoende draagkrachtig is, zodat ook hierom de boete verder moet worden gematigd.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Bij besluit van 7 juli 2016, tot vaststelling van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (Stcrt. 2016, nr. 37043), heeft de minister naar aanleiding van voormelde uitspraak van 7 oktober 2015 zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav nader gedifferentieerd. Daarbij heeft hij in artikel 11 een waarschuwingsmogelijkheid geïntroduceerd. Een waarschuwing wordt slechts gegeven in de in artikel 11, tweede lid, omschreven specifieke situaties. Nu geen van deze situaties zich in dit geval voordoet, bestaat geen aanleiding voor de conclusie dat de minister had moeten volstaan met een waarschuwing. In zoverre faalt het betoog.
4.4. Ter zitting heeft de minister de Afdeling verzocht om het door de rechtbank vastgestelde boetebedrag van € 8.000,00 met 25% te matigen tot een bedrag van € 6.000,00, gelet op de toelichting bij artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016. De minister heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [appellante] de werkzaamheden van de vreemdeling in haar administratie heeft verantwoord, de vreemdeling een salaris conform het vereiste van het wettelijk minimumloon heeft betaald en premies en belastingen heeft afgedragen. Dit betekent dat de Afdeling reeds om die reden het hoger beroep gegrond zal verklaren. In zoverre slaagt het betoog.
4.5. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, bestaat geen aanleiding om de boete verdergaand te matigen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt daartoe voldoende inspanningen te hebben verricht, zodat er geen grond bestaat voor het oordeel dat de overtreding haar verminderd verwijtbaar is. Dat zij, naar gesteld, niet wist dat de beboete werkzaamheden niet onder de tewerkstellingsvergunning vielen, leidt niet tot een ander oordeel. Gezien de bij het boeterapport gevoegde stukken met betrekking tot de aanvraag om een tewerkstellingsvergunning door [appellante] heeft zij [bedrijf] gemachtigd om voor haar een Chinese kok te werven en een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling voor de functie van frituurkok aan te vragen en heeft zij deze vergunning verkregen. In de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en de vreemdeling is vermeld dat de vreemdeling wordt aangenomen als frituurkok. [appellante] had derhalve kunnen en moeten weten welke werkzaamheden onder de functieomschrijving van een frituurkok vielen. Indien dit voor haar onduidelijk was, had het, gelet op de op haar rustende eigen verantwoordelijkheid als vergunninghoudster, op haar weg gelegen om hierover nadere informatie in te winnen bij het UWV Werkbedrijf. De gevolgen van onbekendheid daarmee moeten dan ook voor rekening van [appellante] komen. Dat zij slechts eenmalig de Wav heeft overtreden en dat de vreemdeling legaal verblijf in Nederland had, is in het licht van het vorenstaande onvoldoende om tot een verdergaande matiging te kunnen leiden. In zoverre faalt het betoog.
4.6. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
[appellante] heeft haar financiële positie niet met financiële gegevens gestaafd en derhalve niet aannemelijk gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Voor zover zij stelt dat dit gezien de getroffen betalingsregeling tussen partijen niet in geschil is, leidt dit niet tot een ander oordeel, nu de minister ter zitting heeft betoogd dat de inhoud van de getroffen betalingsregeling op verzoek van [appellante] is vastgesteld, dat zij de hiervoor vereiste draagkrachtformulieren niet heeft overgelegd en ook overigens nauwelijks financiële stukken heeft overgelegd. [appellante] heeft dit niet weersproken. Bovendien laat een betalingsregeling, zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 19 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1016, de hoogte van de boete onverlet en is het al dan niet gebruik maken van een zodanige regeling niet bepalend voor de toetsing of de boete evenredig is. Er bestaat derhalve ook in zoverre geen grond voor verdergaande matiging van de boete, zodat dit betoog faalt.
Conclusie
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet, gelet op hetgeen onder 4.4 is overwogen, worden vernietigd voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 8.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de aan [appellante] opgelegde boete vast te stellen op € 6.000,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 17 maart 2015.
6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 december 2015 in zaak nr. 15/2674, voor zover de rechtbank de aan [appellante] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 8.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IV. bepaalt dat de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 6.000,00 (zegge: zesduizend euro);
V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 maart 2015, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.2062.001/BOB;
VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Elburg, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Elburg
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 9 november 2016
800.
BIJLAGE
Wet arbeid vreemdelingen, zoals deze wet luidde tot 1 april 2014
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
(…)
Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (Stcrt. 2016, nr. 37043)
Toelichting bij artikel 10 (…)
Specifieke gronden om te matigen
(…)
25%
Overtreding verantwoord in administratie en werknemer is verloond conform wettelijke regels
De persoon ten aanzien van wie de overtreding is gepleegd is verantwoord in de administratie van de overtreder, heeft een loon ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon en premies en belasting zijn betaald. Deze matigingsgrond cumuleert niet met andere matigingsgronden waarbij als eis wordt gesteld dat het loon conform wetgeving is betaald, of waar sprake is van een correcte administratie.
(…)